臺灣高等法院刑事判決
108年度上易字第1069號上 訴 人即 被 告 林俊寬
王祖志上 一 人選任辯護人 林明輝律師上列上訴人即被告等因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院107年度易字第439號，中華民國108年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵續字第375號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
林俊寬共同犯詐欺得利罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。
王祖志共同犯詐欺得利罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。緩刑貳年。
事 實
一、林俊寬為從事民間放款之人，王祖志則係林俊寬之金主。緣林俊寬經常貸放款項予廖素真之子蔡旻衛，得悉蔡旻衛擔任久富大貿易有限公司（下稱久富大公司）實際負責人，前因資金周轉向標準國際股份有限公司（下稱標準公司）借款新臺幣（下同）561萬7,500元，並以臺北市○○區○○段0○段000地號土地暨其上門牌號碼臺北市○○區○○○路000巷00弄0○0號3樓建物（下合稱北投房地，所有權人為廖素真）、桃園市○○區○○段00地號土地暨其上門牌號碼桃園市○○區○○路0段000巷00號7樓建物（下合稱桃園房地，所有權人為蔡旻衛友人郭志芳）共同設定抵押權予標準公司，廖素真並與蔡旻衛、李榮哲、劉東榮、郭志芳等人共同擔任該貸款保證人擔保向標準公司之借款，嗣久富大公司所簽發支票因存款不足遭銀行退票，北投房地恐遭法院拍賣等情，竟與王祖志共同意圖為自己不法之利益，基於詐欺得利之犯意聯絡，於民國102年10月4日前某日，由林俊寬向廖素真佯稱：願代為清償北投房地所設定抵押權擔保之下列借款：(一)第一順位抵押權：廖素真積欠上海商業儲蓄銀行股份有限公司（下稱上海銀行，自大眾商業銀行股份有限公司轉貸至上海銀行）之房屋貸款餘額860萬元（下稱第一胎）；(二)第二順位抵押權：久富大公司積欠標準公司借款餘額292萬元（下稱第二胎）；(三)第三順位抵押權：廖素真積欠中租迪和股份有限公司汽車貸款餘額120萬元（下稱第三胎）云云，廖素真誤信為真，陷於錯誤，遂於102年10月4日與王祖志簽訂買賣契約，並約定買賣價金為1,250萬元，由林俊寬、王祖志共同負責清償北投房地所設定前開3筆抵押權所擔保之債務，且無論清償前開債務所需超過1,250萬元，或實際清償額不足1,250萬元，雙方均不另行找補，廖素真亦無須負擔土地增值稅及代書費等相關費用。詎王祖志簽訂買賣契約後僅代為清償第一、三胎所擔保債務，林俊寬借用人頭王樹堂名義自標準公司受讓第二胎所擔保債權292萬元，並指示代書陳毓蒨以「拋棄」原因（非以清償原因）塗銷北投房地第二胎之抵押權設定登記，旋即由王祖志、林俊寬將北投房地出賣予不知情之柯志龍得款1,250萬元（北投房地未辦理所有權移轉登記至王祖志名下）。嗣王祖志復以人頭王樹堂代理人名義，出面向郭志芳追討債務292萬元，遭郭志芳拒絕後，即對郭志芳所有桃園房地聲請強制執行，郭志芳遂提起確認抵押權不存在之訴，嗣於該訴訟第二審審理時郭志芳以50萬元達成和解，並已支付50萬元，繼而依民法第281條規定對廖素真請求償還50萬元，廖素真始悉林俊寬、王祖志未代為清償第二胎所擔保債務。
二、案經廖素真訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力
一、上訴人即被告王祖志之辯護人於本院準備程序時稱：告訴人廖素真、告訴代理人、被告林俊寬、證人蔡旻衛、陳毓蒨於偵查中所述為審判外陳述，沒有證據能力云云（見本院卷第173頁）。然查：
(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第184條第2項亦僅規定因發見真實之必要，得命證人與被告對質，是檢察官偵查中雖未命證人與被告對質，尚非違法。此項未經被告對質之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言（最高法院99年度台上字第4912號判決意旨參照）。
(二)證人蔡旻衛、陳毓蒨於偵訊時經檢察官以證人身分訊問之筆錄內容，為被告以外之人於偵查中向檢察官所為之言詞陳述，該2證人於偵查中接受訊問時既均已於供前具結而合於法定要件，有結文在卷可考（見偵字卷第129、177頁），且觀諸該偵訊筆錄製作之原因、過程及其功能等情，尚無「顯有不可信之情況」。參諸證人蔡旻衛、陳毓蒨於原審審理時，業經原審傳喚到庭行交互詰問，已賦予被告王祖志及其辯護人對質、詰問之機會，補正未經對質詰問之瑕疵，本院審酌證人蔡旻衛、陳毓蒨供述證據作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，證人蔡旻衛、陳毓蒨於偵查中以證人身分所為證言，均具有證據能力，得採為認定被告王祖志有罪之證據。辯護人稱證人蔡旻衛、陳毓蒨於偵查中所述為審判外陳述，沒有證據能力云云，自不可採。
(三)至被告王祖志之辯護人所稱：告訴人、告訴代理人、被告林俊寬於偵查中所述及證人蔡旻衛於檢察事務官詢問時所為陳述為審判外陳述，沒有證據能力一節，因本院並未執此等證據作為認定被告王祖志有罪與否之判斷，爰不贅述此等證據對於被告王祖志而言有無證據能力，併予說明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引被告以外之人於審判外之其餘供述證據，因檢察官、被告王祖志及其辯護人於本院準備程序、審理時對於此等證據均未爭執證據能力（見本院卷第171至173、208至211、408至411頁）；上訴人即被告林俊寬於本院審理時雖經合法傳喚未到庭，然被告林俊寬於本院準備程序時亦未爭執卷內各該供述證據之證據能力（見本院卷第171至173頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據程序，揆諸前開規定，本院認此等證據均具證據能力。
三、另本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告王祖志及其辯護人於本院準備程序、審理時對於此等證據均未爭執證據能力（見本院卷第171至173、211至215、411至416頁），被告林俊寬於本院準備程序時亦未爭執此等證據之證據能力（見本院卷第171至173頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。
貳、認定被告王祖志、林俊寬犯罪事實所憑之證據及理由
一、被告王祖志部分上開事實，業據被告王祖志於本院審理時坦承不諱（見本院卷第407至408、417至419頁），並經證人即告訴人於原審（見易字卷二第238至245頁）、證人蔡旻衛於檢察官偵查及原審（見偵字卷第127至128頁、易字卷二第246至253頁）、證人即承辦代書陳毓蒨於檢察官偵查及原審（見偵字卷第173頁反面至第174頁反面、易字卷二第254至263頁）、證人王樹堂於偵查（見偵字卷第161頁反面至第162頁）、證人郭志芳於檢察事務官詢問及原審（見偵續字卷第110頁正反面、易字卷二第270至275頁）證述在卷，並有北投房地買賣契約書（甲方為被告王祖志，乙方為告訴人）、交款備忘錄、債權讓渡書（出讓人為標準公司，受讓人為王樹堂、被告王祖志）、臺北市士林地政事務所異動索引表、貸款暨動產抵押契約書、臺北市士林地政事務所他項權利證明書、債權讓與契約書、動產擔保交易動產抵押設定債權人變更登記申請書、本院104年度上字第1371號請求確認抵押權不存在案件和解筆錄、錄音光碟、勘驗筆錄、建物登記第二類謄本、標準公司106年9月18日106年度標法函字第0918號函及檢附資料、上海銀行三重分行106年9月25日上三重字第1060000104號函及檢附資料、臺灣桃園地方法院103年重訴字第96號民事判決等附卷可稽（見他字卷第6至26頁、偵續字卷第43至47頁、偵字卷第143至144、137至141頁反面、第152至155頁、偵續字卷第34至38、51至55頁反面、他字卷第27至33頁），是被告王祖志之任意性自白應與事實相符，可以採信。
二、被告林俊寬部分
(一)被告林俊寬於本院審理時經合法傳喚未到庭，於原審坦承曾向告訴人表示願找買方購買北投房地，且不再向告訴人追討債務之情，惟矢口否認有何詐欺得利犯行，辯稱：北投房地係告訴人以1,250萬元出售予王祖志，簽訂買賣契約當時我並不在場，該買賣契約第14條特約事項係代書陳毓蒨依照告訴人片面陳述而手寫註記，我未曾同意該特約事項，自無施行詐術可言；我僅向告訴人表示會負責塗銷上開3筆抵押權設定登記，並未承諾代為清償上開3筆抵押權所擔保債務，且事後亦未再向告訴人追討任何債務，告訴人未受有任何損害云云。
(二)經查：
1.被告林俊寬從事民間貸放業務，告訴人之子蔡旻衛因經營久富大公司亟需資金陸續向被告林俊寬以票換票方式借款高達
6、700萬元，被告林俊寬再向共同被告王祖志周轉資金，告訴人並提供伊所有北投房地設定第一、二、三胎以擔保上開3筆債務，郭志芳亦提供渠所有桃園房地作為第二胎之擔保品，其後久富大公司所簽發支票因存款不足遭銀行退票，被告林俊寬得知北投房地將遭法院拍賣，遂出面向告訴人及蔡旻衛表示願找買方承購北投房地，不再向告訴人追討任何債務，告訴人因而於102年10月4日將北投房地出售予共同被告王祖志並簽訂買賣契約書，雙方約定買賣總價為1,250萬元且互不找補，告訴人亦無需負擔土地增值稅、代書費等費用；又王樹堂出面承受標準公司債權後，再由共同被告王祖志擔任王樹堂之代理人出面向郭志芳追討債務，郭志芳遂對王樹堂提出確認抵押權不存在之訴，郭志芳與王樹堂在第二審審理時以50萬元達成和解，郭志芳向告訴人請求償還50萬元，告訴人始得知第二胎所擔保之債務並未清償消滅等情，業據被告林俊寬坦認在卷，並經共同被告王祖志供陳明確，且經證人即告訴人於檢察事務官詢問及原審（見偵字卷第71頁反面、第72頁反面、易字卷二第238至245頁）、證人蔡旻衛於檢察事務官詢問、檢察官偵查及原審（見偵字卷第59頁正反面、第127至128頁、偵續字卷第66至67頁反面、易字卷二第246至253頁）、證人陳毓蒨於檢察官偵查及原審（見偵字卷第173頁反面至第174頁反面、易字卷二第254至263頁）、證人王樹堂於偵查（見偵字卷第161頁反面至第162頁）、證人郭志芳於檢察事務官詢問及原審（見偵續字卷第110頁正反面、易字卷二第270至275頁）證述綦詳，復有北投房地買賣契約書、交款備忘錄、貸款暨動產抵押契約書、臺北市士林地政事務所他項權利證明書、債權讓與契約書、動產擔保交易動產抵押設定債權人變更登記申請書、本院104年度上字第1371號請求確認抵押權不存在案件和解筆錄、錄音光碟、勘驗筆錄、標準公司106年9月18日106年度標法函字第0918號函及檢附資料、上海銀行三重分行106年9月25日上三重字第1060000104號函及檢附資料等附卷可稽（見他字卷第6至12頁、偵續字卷第43至47頁、偵字卷第143至144、137至141頁反面、第152至155頁、偵續字卷第34至3851至55頁反面），此部分事實堪以認定。
2.被告林俊寬與共同被告王祖志確答應告訴人其等將清償上開第一、二、三胎貸款，告訴人因而同意以1,250萬元出售北投房地
(1)證人即告訴人於原審證稱：因我提供北投房地設定抵押權，嗣因貸款無法如期繳納，只好將北投房地出售，林俊寬建議我兒子蔡旻衛將北投房地出售後清償上開3筆抵押權債務，蔡旻衛就偕同林俊寬出面，林俊寬向我表示要幫忙出售北投房地，我也有找房屋仲介出售北投房地，當時北投房地市價價值1,500萬元，林俊寬叫我不要自己出售北投房地，林俊寬向我表示會找人來買，我向林俊寬表示我已沒錢，北投房地所設定之3筆抵押權所擔保之債務均要清償才能辦理過戶等語（見易字卷二第239頁）。
(2)證人陳毓蒨於偵查證稱：北投房地契約是我幫他們擬定的，買受人是王祖志、出賣人是廖素真，該契約書第14條特約事項是我依據他們雙方意思而手寫的，該第14條特約事項手寫部分第2點，是指要把乙方（即賣方廖素真）原本該房地上的第二、三順位的貸款由甲方（即王祖志）負責清償，若貸款超過房屋價金部分，仍由甲方自行吸收，乙方不付任何費用等語（見偵字卷第173頁反面至第174頁）。於原審證稱：第二、三順位廖素真說要買方代為清償，第14條特約事項是廖素真用口述，我是依照廖素真的意思以文字記載，我有拿給王祖志看，王祖志沒有仔細看，但他說廖素真說可以就好，當時廖素真在講這些話時，王祖志有在旁邊聽，他們雙方確認沒有問題，廖素真和王祖志的章就放在桌上，我要用印，我就幫他們蓋章，契約第14條第2項所說的代為清償，就是塗銷二、三順位，應該是有包括還清二、三順位的債務，廖素真是這個意思，我在第二順位的塗銷同意書上勾拋棄，當時林俊寬說勾拋棄等情（見易字卷二第255至25
7、260頁）。
(3)證人蔡旻衛於偵查證稱：林俊寬建議我把母親房子賣給他，可以解決一些事情，我母親同意賣給林俊寬換取塗銷銀行貸款、標準國際的債權及第三胎的債權，當初約定清償第一、二、三胎債權，合約上有註明等語（見偵字卷第127頁反面至第128頁）。於原審證稱：林俊寬是經營地下錢莊，王祖志是林俊寬的金主，我以個人支票及久富大公司支票向林俊寬借款，林俊寬向我表示將北投房地賣掉，至少可將廖素真及郭志芳之債務處理掉，當時出賣北投房地與我積欠林俊寬的債務無關，林俊寬找王祖志出面購買北投房地，且必須要將第一、二、三胎清償，後來郭志芳有向廖素真請求償還50萬元等語（見易字卷二第246至247、250至251、253頁）。
(4)觀諸前開買賣契約書（甲方為共同被告王祖志，乙方為告訴人；見他字卷第6至12頁），雙方議定買賣總價款為1,250萬元，除一般買賣條款外，另於第14條特約事項載明：「(一)雙方約定本案買賣之土地增值稅費以自用稅率方式申報並由買方自行吸收繳納。(二)乙方原有之第二順位及第三順位民間貸款甲方同意代為清償，如於買賣總價之超過部分，甲方亦同意自行負責吸收，乙方即依買賣總價款金額作賣清總價款，其他費用乙方不予負擔……」（見他字卷第9頁）；且該契約書交款備忘錄亦有「第一次102.10.20甲方代償乙方二、三胎作為支付價款之給付乙方（參佰玖拾萬元整）。第二次102.10.30同上。第三次102.11.15甲方代償乙方第一順位上海銀行房貸餘額作為付清價款尾款全部（捌佰陸拾萬元整）」等內容之記載，前開契約業已明載甲方須清償第一、二、三胎債務。
(5)就上開證人證詞及北投房地買賣契約書相互勾稽，並參酌①被告林俊寬於檢察事務官詢問時供稱：蔡旻衛跟告訴人在他家同意以他們家房產出售之後的餘額來清償項我借款的債務，當時雖然他們提供的房產並不足以清償蔡旻衛對我的債務，但我答應他們不管房產賣得多少錢，即使不夠我也不會去找蔡旻衛的父母要錢等語（見偵字卷第53頁反面）、我與王祖志有約定由誰處理這3項抵押權，就是第一及第三胎的貸款由王祖志負責清償，我就負責讓告訴人房屋可以順利過戶等語（見偵續字卷第73頁反面）；②共同被告王祖志於偵查供稱：我給林俊寬125萬元，讓他去償還第二順位標準公司的債權292萬元，意思是說他要負責塗銷第二順位貸款，上面不能有抵押權，我才能過戶等語（見偵字卷第123頁反面至第124頁），於原審供稱：林俊寬向我表示已與廖素真談妥買賣條件，第二胎是林俊寬負責處理掉該筆債務等語（見易字卷二第114頁），可知被告林俊寬與共同被告王祖志確有答應告訴人會「清償」上開第一、二、三胎貸款，而非僅約定塗銷上開抵押權設定無誤。被告林俊寬辯稱：
該買賣契約第14條特約事項係代書陳毓蒨依照告訴人片面陳述手寫註記，我未曾同意該特約事項云云、自不足採。
3.被告林俊寬與共同被告王祖志自始即無替告訴人全數清償上開第一、二、三胎貸款之真意被告林俊寬於檢察事務官詢問時供稱：我不是要免除他們的債務，我只是為了讓房子順利過戶，而拋棄對北投房地的抵押權（見偵續字卷第93頁反面）；於偵查供稱：我本來就沒有要幫告訴人清償債務等語（見偵字卷第147頁反面）；參諸共同被告王祖志於檢察事務官詢問時供稱：當初我們協議是由我清償第一、三順位抵押權的貸款，也就是大眾銀行及中租迪和的部分，至於第二順位抵押權的貸款並沒有約定由我清償等語（見偵續字卷第73頁反面），堪認被告林俊寬及共同被告王祖志於買賣北投房地時，自始即無代為全數清償上開第一、二、三胎貸款之真意，告訴人因誤認被告林俊寬、共同被告王祖志確已同意代為清償該房地所擔保全部債務且互不找補，並使全部保證人之保證責任同為免除，方同意將北投房地以1,250萬元出售。
4.上開第二胎所擔保貸款並未經被告林俊寬、共同被告王祖志清償而消滅
(1)上開北投房地第二胎所擔保之標準公司對久富大公司之債權，業經標準公司於102年11月19日將該債權餘額292萬元讓與王樹堂，該第二胎亦於102年11月27日經標準公司讓與登記予王樹堂，王樹堂則於102年12月16日以「拋棄」原因塗銷該抵押權等情，有卷附買賣契約書、臺北市士林地政事務所異動索引表及前述標準公司債權讓渡書等可稽（見他字卷第6至13、16、25頁），與第一胎登記原因係「清償」確屬不同，此觀臺北市士林地政事務所異動索引表自明（見他字卷第16、26頁）。
(2)證人郭志芳於檢察事務官詢問、原審均證稱：我與林俊寬及王祖志並無債務關係，當初蔡旻衛經營公司購買設備向標準公司貸款時，需要人保及物保，我提供桃園房地擔保第二胎債務，廖素真上開北投房地出售後，約1、2月，林俊寬撥打電話向我表示北投房地出售不夠清償債務，要準備拍賣桃園房地，約我與債主商談，當時債主王樹堂並沒有出面商談，係王祖志以王樹堂代理人身分出面商談；廖素真曾以電話聯繫我並表示出售北投房地要清償第一、二、三胎債務，我所有桃園房地不會遭拍賣，但林俊寬向我表示第二胎債務並未清償，要求我清償292萬元，我聯繫蔡旻衛後也曾看過該買賣契約書，該契約書載明要清償上開三胎債務，我就對王樹堂提出民事訴訟，敗訴後，就以50萬元與王樹堂達成和解，並支付50萬元予王樹堂，王樹堂才塗銷桃園房地之抵押權登記，我就去找廖素真請求償還50萬元等語（見偵續字卷第110頁反面、原審卷二第271至273頁）。
(3)證人陳毓蒨於原審證稱：買賣契約簽訂後過幾天我詢問王祖志第二胎如何處理塗銷時，王祖志表示要問林俊寬，我聯繫林俊寬並向林俊寬解釋塗銷原因有「清償」與「拋棄」等，林俊寬表示要以拋棄原因塗銷第二胎抵押權，我當時並沒有與廖素真確認塗銷第二胎乙事，林俊寬表示會自行向廖素真說明等語（見易字卷二第258至259頁）。
(4)證人王樹堂於偵查證稱：我自標準公司受讓292萬元債權，後來我與郭志芳和解後，同意不再強制執行郭志芳所有桃園房地，且不再對郭志芳及廖素真求償292萬元等語（見偵字卷第161頁反面至第162頁）。
(5)勾稽以上，參諸郭志芳對王樹堂請求確認抵押權不存在等事件中，經臺灣桃園地方法院審理結果，亦確認上開第二胎所擔保債權並未經清償而消滅，有該院103年重訴字第96號民事判決附卷足參（見他字卷第27至33頁），另徵諸卷附郭志芳與王樹堂間之和解筆錄，郭志芳當庭交付50萬元予王樹堂，王樹堂同意不再就桃園房地進行強制執行，且就自標準公司受讓292萬元部分亦同意不再向郭志芳求償等情，有和解筆錄在卷可稽（見偵字卷第143至144頁），足認上開第二胎擔保貸款確實並未經被告林俊寬、共同被告王祖志清償而消滅。
5.被告林俊寬與共同被告王祖志前開所為已使告訴人對郭志芳負有50萬元債務，此即其等所得不法利益
(1)被告林俊寬與共同被告王祖志委託代書陳毓蒨辦理北投房地移轉登記時，確實未以「清償」原因塗銷該第二胎抵押權設定登記，而係以「拋棄」原因辦理第二胎抵押權設定登記，該第二胎所擔保之債權292萬元並未因受償而消滅，以致郭志芳所有桃園房地所設定之抵押權仍然存在，郭志芳為免桃園房地遭法院拍賣，因而與王樹堂以50萬元和解（王樹堂同意拋棄債權292萬元）並支付50萬元予王樹堂，郭志芳遂向告訴人求償50萬元等情，已如前述。
(2)王樹堂就受讓標準公司債權乙事僅為被告林俊寬與共同被告王祖志之人頭被告林俊寬於檢察事務官詢問時供稱：我本來就是從事民間借貸，王樹堂是我的金主等語（見偵字卷第53頁反面）；證人郭志芳於檢察事務官詢問時亦證稱：我與林俊寬及王祖志並無債務關係，當初蔡旻衛經營公司購買設備向標準公司貸款時，需要人保及物保，我提供桃園房地擔保第二胎之債務，廖素真上開北投房地出售後，約1、2月，林俊寬撥打電話向我表示北投房地出售不夠清償債務，要準備拍賣桃園房地，約我與債主商談，當時債主王樹堂並沒有出面商談，係王祖志以王樹堂代理人身分出面商談等語（見偵續字卷第110頁反面），另勾稽本案買賣契約書簽訂、出面處理受讓標準公司債權、辦理塗銷第二胎抵押權設定登記之過程，參諸前開債權讓渡書、確認抵押權不存在之民事判決及和解筆錄等證據，足認參與者僅為被告林俊寬與共同被告王祖志，王樹堂均未實際參與上開過程，則共同被告王祖志竟以王樹堂代理人身分出面與郭志芳商談，足見王樹堂就受讓標準公司債權乙事僅為人頭。
(3)據上，被告林俊寬與共同被告王祖志前開所為確實已使告訴人對郭志芳負有50萬元債務，此即該2人因本案詐欺犯行所得之不法利益。被告林俊寬辯稱告訴人未受有財產上損害云云，洵非的論，不足採信。而其等既確實使告訴人對郭志芳負有50萬元債務，則縱使民法第751條有關於債權人拋棄擔保物權之保證責任免除之規定，亦無法推翻被告林俊寬與共同被告王祖志此部分事實之認定。是被告林俊寬前開所辯，均為卸責之詞，不足採信。
三、綜上，本案事證明確，被告林俊寬、王祖志犯行均堪認定，均應依法論科。
參、法律適用
一、新舊法比較按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法第2條第1項定有明文。查被告林俊寬、王祖志行為後，刑法第339條業於103年6月18日修正公布，並自103年6月20日起生效施行，修正前刑法第339條第1項、第2項規定為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」、「以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同」，修正後刑法第339條第1項、第2項則規定：
「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」、「以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同」，經比較新舊法，修正後刑法第339條之規定並未有利於被告林俊寬、王祖志，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時法。
二、核被告林俊寬、王祖志所為，均係犯修正前刑法第339條第2項詐欺得利罪。
三、被告林俊寬、王祖志就上開詐欺得利犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
四、被告王祖志雖為累犯，但不加重其刑
(一)被告王祖志前因懲治走私條例案件，經原審法院以96年度訴緝字第226號判決處有期徒刑1年2月，減為有期徒刑7月，嗣經智慧財產法院以97年度刑智上字第47號判決撤銷改判處有期徒刑5月，再經最高法院以98年度台上字第1920號判決上訴駁回確定，於99年10月20日因徒刑易服社會勞動執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第82至107頁），被告王祖志受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項所稱累犯。
(二)徵諸「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（司法院釋字第775號解釋參照）。經本院依上開解釋意旨審酌後，認被告王祖志構成累犯事由之前開懲治走私條例案件與本案犯行之罪質不同，犯罪手段、動機顯屬有別，難認其對於本案詐欺得利犯行具有特別惡性，參諸被告王祖志於前開懲治走私條例案件於99年10月20日因徒刑易服社會勞動執行完畢前，雖另有違反電信法案件於97年10月21日易科罰金執行完畢、毒品危害防制條例案件於98年5月13日執行完畢，有卷附本院前案紀錄表在卷可憑，然均屬易科罰金或易服社會勞動執行完畢之案件，且距本案犯罪時間已間隔2年11月以上，雖於5年內再犯本案，然不足以認其有刑罰反應力薄弱之情，於其所犯本案詐欺得利罪之法定刑度範圍內，審酌各項量刑事由後，已足以充分評價被告王祖志所應負擔罪責，尚無加重之必要，爰不加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則。
肆、撤銷改判之理由
一、原審審理後，認被告林俊寬、王祖志均犯罪事證明確，適用修正前刑法第339條第2項、刑法第2條第1項、第2項、第28條、第38條之1第1項、第3項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定予以論罪科刑，固非無見。惟查：(1)按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準（最高法院95年度台上字第1779號判決意旨參照）。再法院對於被告之量刑，亦應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求；又行為人犯後悔悟之程度，是否力謀恢復原狀或與被害人（告訴人）達成和解，及其後是否能確實履行和解條件，以彌補被害人（告訴人）之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人（告訴人）損害彌補之法益，務必使二者間在法理上力求衡平。查被告王祖志於本院審理時業已對其所為本案犯行坦承不諱，且與告訴人達成和解，此除據被告王祖志供承在卷外，並經告訴人陳稱：被告王祖志跟我和解了，我願意給他從輕量刑及自新的機會，50萬元我都拿到了等語明確（見本院卷第419頁），且有和解契約附卷為憑（見本院卷第426至427頁），且前開和解契約上載稱：「甲方（王祖志）保證案內二胎（292萬元整）債權或任何第三人不得向乙方（告訴人）及李榮哲、劉東榮、蔡旻衛、郭志芳等人作任何請求或因此致其衍生之各項債權」、「甲方同意給付乙方50萬元整，並於簽訂本和解契約同時當場給付乙方現金25萬元整，另於108年12月4日開庭前交付給付現金25萬元整」、「乙方願於108年12月4日出席首揭刑事案件之審判期日，並向法院表達宥恕及不追究甲方刑責之意」等語，顯已得告訴人之諒解，原審未及審酌被告王祖志已坦承犯行，且與告訴人達成和解並取得諒解之情事，顯與本院審酌科刑之情狀有所不同，刑度難謂允當；(2)被告王祖志既與告訴人達成和解，且已給付50萬元完畢，顯已將本案犯罪所得不法利益返還告訴人，徵諸前開和解契約上載稱：「乙方同意於108年12月4日向臺灣臺北地方法院民事庭具狀就首揭民事案件撤回對甲方及林俊寬之起訴，並交由甲方逕向法院遞送」等情（見本院卷第426頁），原審未及審酌上開和解且被告王祖志業已履行完畢之情而諭知犯罪所得50萬元沒收、追徵，尚有未洽；(3)被告王祖志為累犯，業如前述，原審理由中敘及被告王祖志不構成累犯，顯有誤解，亦有未洽（按是否為累犯與是否應依累犯規定加重其刑，要屬二事）；(4)原判決理由欄載稱告訴人於偵查中曾具結，並誤引告訴人於檢察事務官詢問時所為證言為經具結之證述，復援引證人蔡旻衛於檢察事務官詢問時之證述誤為經具結之證詞，進而認定被告王祖志犯罪，因被告王祖志於原審爭執此等證據之證據能力，原判決此部分所載亦有不當。是被告王祖志以其已與告訴人達成和解，請從輕量刑等語為由提起上訴，為有理由；被告林俊寬猶執前詞否認犯罪提起上訴，則無理由，且原判決亦有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
二、量刑爰審酌被告王祖志、林俊寬不思以正當管道獲取金錢，竟施用前開詐術致告訴人陷於錯誤而將北投房地交由其等處分，告訴人受有50萬元之財產上損害，其等實漠視法紀且不尊重他人財產權，兼衡其等素行、犯罪動機、目的、手段，被告王祖志已與告訴人達成和解，並給付告訴人50萬元款項完畢告訴人表示願意原諒被告王祖志，均如前述，被告林俊寬為高中畢業、被告王祖志為五專畢業之智識程度，被告林俊寬目前從事送貨司機，每月收入約3、4萬元，案發當時除從事民間借貸之介紹及汽車銷售業務，每月收入約5、6萬元，無家人需扶養，被告王祖志目前從事工程承攬，每月收入約7萬元，有家人需扶養等一切情狀，各量處如主文第2項、第3項所示之刑，另審諸被告林俊寬、王祖志本案獲得之不法利益為50萬元，並衡酌其等之生活狀況、智識程度等相關情節後，認以2,000元折算1日易科罰金為適當，爰據此諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收
(一)按被告林俊寬、王祖志行為後，刑法關於沒收規定先後於104年12月30日、105年6月22日修正公布，均自105年7月1日起施行，此觀刑法施行法第10條之3第1項規定即明。又依104年12月30日修正公布之刑法第2條第2項明定沒收應適用裁判時之法律，復為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，且規範刑法修正後與其他法律間之適用關係，增訂刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示後法優於前法之原則，而優先適用修正後刑法規定。至於刑法沒收規定施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。
(二)按基於「任何人不得保有不法行為之獲利」原則，對於因犯罪造成之財產利益不法流動，應藉由「沒收犯罪利得」法制，透過類似不當得利之衡平措施，使之回歸犯罪發生前的合法財產秩序狀態。從而若被害人因犯罪受害所形成之民事請求權實際上已獲全額滿足，行為人亦不再享有因犯罪取得之財產利益，則犯罪利得沒收之規範目的已經實現，自無庸宣告犯罪利得沒收、追徵。惟若被害人就全部受害數額與行為人成立調（和）解，然實際上僅部分受償者，其能否確實履行償付完畢既未確定，縱被害人日後可循民事強制執行程序保障權益，因刑事訴訟事實審判決前，尚未實際全數受償，該犯罪前之合法財產秩序狀態顯未因調（和）解完全回復，行為人犯罪利得復未全數澈底剝奪，則法院對於扣除已實際給付部分外之其餘犯罪所得，仍應諭知沒收、追徵，由被害人另依刑事訴訟法第473條第1項規定聲請發還，方為衡平。
至上訴人嗣如依調解條件繼續履行，則於其實際清償金額之同一範圍內，既因該財產利益已獲回復，而與已經實際發還無異，自無庸再執行該部分犯罪所得之沒收，乃屬當然（最高法院107年度台上字第4651號判決意旨參照）。查被告林俊寬、王祖志對告訴人施行詐術，致告訴人陷於錯誤而將北投房地交由其等處分，被告林俊寬、王祖志使用人頭王樹堂名義與郭志芳和解，因而獲有不法利益50萬元，此雖屬被告林俊寬、王祖志之犯罪所得，然被告王祖志業已與告訴人達成和解，並已給付50萬元款項完畢，參諸前開和解契約上載稱：「乙方同意於108年12月4日向臺灣臺北地方法院民事庭具狀就首揭民事案件撤回對甲方及林俊寬之起訴，並交由甲方逕向法院遞送」等語（見本院卷第426頁），均如前述，告訴人因犯罪受害所形成之民事請求權實際上已獲全額滿足，行為人亦不再享有因犯罪取得之財產利益，該財產利益已獲回復，而與已經實際發還無異，依刑法第38條之1第5項規定，無庸再予宣告沒收、追徵。
伍、緩刑宣告（被告王祖志部分）末按緩刑之宣告，旨在藉由刑之執行猶豫，給予被告自新之機會，以避免短期自由刑之流弊。我國刑法第74條第1項已明定緩刑之要件，該項第2款所稱「5年以內」未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，應以後案宣示判決之時，而非以後案犯罪之時，為其認定之基準；即後案「宣示判決時」既已逾前案有期徒刑執行完畢或赦免後5年以上，雖後案為累犯，但累犯成立之要件與宣告緩刑之前提要件（即刑法第74條第1項第1款、第2款所示之情形）本不相同，且法律亦無限制累犯不得宣告緩刑之規定。故成立累犯者，若符合緩刑之前提要件，經審酌後，認其所宣告之刑以暫不執行為適當者，仍非不得宣告緩刑（最高法院92年度第18次刑事庭會議決議參照）。查被告王祖志前因懲治走私條例案件，經原審法院以96年度訴緝字第226號判決處有期徒刑1年2月，減為有期徒刑7月，嗣經智慧財產法院以97年度刑智上字第47號判決撤銷改判處有期徒刑5月，再經最高法院以98年度台上字第1920號判決上訴駁回確定，於99年10月20日因徒刑易服社會勞動執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可考（見本院卷第82至107頁），前雖曾因故意犯罪而受有期徒刑之宣告，惟於執行完畢後5年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告；被告王祖志因上開行為致罹刑典，所為雖不足取，然已坦承犯行，復與告訴人達成和解，給付和解款項完畢，業如前述，告訴人於本院審理時並陳稱：被告王祖志跟我和解了，我願意給他從輕量刑及自新的機會，50萬元我都拿到了等語明確（見本院卷第419頁），堪認告訴人已宥恕被告王祖志所為本案犯行，而不再追究，可徵被告王祖志犯後已有悔意，本院認被告王祖志經本案偵、審程序及科刑教訓，當知警惕，信無再犯之虞，且為免短期自由刑之流弊，本院衡酌各情，認被告王祖志所犯本案犯罪所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款規定，宣告緩刑2年，以啟自新。
陸、被告林俊寬經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項、第28條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第5項、第74條第1項第2款、修正前刑法第339條第2項、第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官李明哲提起公訴，檢察官陳錫柱到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 25 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 葉乃瑋法 官 黃紹紘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 朱倩儀中 華 民 國 108 年 12 月 25 日附錄本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。