臺灣高等法院刑事判決
108年度上易字第1178號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 李國村選任辯護人 任孝祥律師
李宣毅律師上列上訴人因被告竊佔案件，不服臺灣桃園地方法院107 年度易字第720 號，中華民國108 年5 月15日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第29884 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告李國村係位於桃園市○○區○○○路00巷00弄00號至00號之「○○○社區」（下稱○○○社區）住戶（其住處為該社區第11棟，門牌為○○○路00巷00弄00號，登記所有權人為其配偶楊雅黛）。緣○○○社區於民國86年間完工後，因當時該社區附近多屬尚未開發之空地，興建該社區之建商遂於完工後，自行在該社區第8 棟、9 棟、10棟、11棟（即門牌○○○路00巷00弄00號、00號、00號、00號等建物）前增建1
道圍牆，以阻隔外人任意進出該社區，並將圍牆內該社區第8 棟、9 棟、10棟、11棟前方屬於全體區分所有權人共有之私設道路，保留部分範圍供1 樓住戶作為花圃使用，並在
1 樓花圃前設置鐵欄杆區隔，僅保留約1公尺寬之走道供社區住戶通行，被告於87年3 月間買賣取得○○○路10巷42弄21號建物後，即依上開交屋之現狀繼續使用。嗣因建商增建之圍牆經○○○社區區分所有權人會議決議拆除，並於105 年8月4 日施工拆除完畢，詎被告明知上開圍牆拆除後，○○○社區第8 棟、9 棟、10棟、11棟前方之走道（下稱系爭走道），仍屬全體區分所有權人共有之私設道路，竟意圖為自己不法之利益，基於竊佔之犯意，自105 年10月5 日起，僱請工人在系爭走道安裝6 道鐵欄杆，將系爭走道供被告（即11棟
1 樓）及該社區第8 棟、9 棟、10棟之1 樓住戶專用，使○○○社區其他住戶無法自由通行該走道，以此方式竊佔該社區之法定空地（依竣工圖推算竊佔走道面積約1 公尺＊26公尺=
26 平方公尺）。嗣經該社區區分所有權人即告訴人高永川請求被告將系爭走道回復原狀供住戶通行，被告仍置之不理。因認被告涉犯刑法第320 條第2 項之竊佔罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第155 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。況刑事訴訟法第161 條第1 項亦明定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。
參、公訴人認被告涉有前揭竊佔罪嫌，無非係以被告於偵查中之供述；告訴人高永川之指述；○○○社區系爭走道鐵欄杆施工前、後照片共16張、現場錄影畫面翻拍照片3 張；○○○社區完工竣工圖、竣工現場照片、桃園市○○區○○段00地號土地公務用謄本、桃園市○○區○○○路00巷00弄00號建物登記公務用謄本為其論據。
肆、訊據被告固坦認自105 年10月5 日起，僱請工人在系爭走道安裝6 道鐵欄杆等情，惟堅決否認有何竊佔之犯行，辯稱：○○○社區曾在105 年7 月16日召開區分所有權人會議，經到場開會之區分所有權人決議通過同意拆除系爭走道的圍牆，以及安裝鐵欄杆議案，主持該次會議的是當時的○○○社區管理委員會主委陳炳文，伊於105 年7 月16日該次會議才被選為○○○社區管理委員會的副主委，而是臨時接受委託負責執行上開區分所有權人會議決議事項，該次會議決議拆除圍牆，因為沒有圍牆就不需要走道，所以把欄杆往前移到原來圍牆的位置，伊是經區分所有權人的同意才安裝6 道鐵欄杆，並沒有竊佔的故意等語。而被告之選任辯護人復執以系爭走道僅有後棟住戶於出入住家時會使用，口頭上有分管協議，本是由被告和後棟一樓住戶支配管領，且○○○社區區分所有權人確有於105 年7 月16日做成未經法院撤銷之合法決議，該會議達法定出席人數，且在無人反對下，無異議通過臨時動議案，被告是以管委會副主委身分執行該決議，即拆除圍牆、於圍牆原址重建欄杆，並未破壞任何人對系爭走道之支配管領權，客觀上自不該當竊佔罪之構成要件，主觀上亦無竊佔犯意。告訴人在決議撤銷之除斥期間過後才提起本件訴訟，實非合理等詞為被告辯護。
伍、關於證據能力之說明：刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第
154 條第2 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職故，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在。因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定應受無罪之諭知，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
陸、經查：
一、被告係○○○社區住戶，其住處在該社區第11棟，門牌為桃園市○○區○○○路00巷00弄00號，登記所有權人為其配偶楊雅黛。○○○社區於86年間完工後，興建該社區之建商自行在該社區第8 棟、9 棟、10棟、11棟（即門牌○○○路10巷42弄27號、25號、23號、21號等建物）前增建1 道圍牆，以阻隔外人任意進出該社區，而該社區住戶雖僅有後棟住戶於出入住家時，會實際使用系爭走道，惟該社區之區分所有權人就系爭走道空間並未以規約，或是分管協議方式約定為後棟住戶之專用部分，嗣被告於105 年7 月16日擔任社區副主委後，即依該社區同日召開之管理委員會會議決議事項四「拆除圍牆並將原欄杆設置於原圍牆位址，出席人員無異議通過。惟拆除費用及欄杆裝置費用，應由後棟住戶依所使用範圍比例分攤。」內容，於同年8 月4 日僱工，先將系爭走道之外側圍牆拆除，復於同年10月5 日起僱工於系爭走道上安裝鐵欄杆後，該社區後棟1 樓以外住戶即無法再使用系爭走道空間等情，業據被告於原審、本院審理時供承在卷（見原審審易卷第23至24頁；原審易字卷一第17頁反面至第18頁、卷二第20至21頁；本院卷第178 至179 頁），並核與證人即告訴人高永川於偵查、原審審理時所證述之情節一致（見他字卷第43至45頁、第54頁反面、第56頁反面、第70頁；原審易字卷一第45頁反面至第54頁），且經證人即○○○社區當時之管理委員會主任委員陳炳文於原審審理時具結證述在卷（見原審易字卷二第10至13頁），復有○○○社區105 年7 月16日開會公告、社區後棟1 樓拆除過程照片、○○○社區使用執照圖說一樓平面圖、105 年7 月16日○○○社區管理委員會會議紀錄、開會出席清冊、桃園市龜山地政事務所106 年9 月6 日山地登字第1060006512號函及所附桃園市○○區○○段00地號土地、同段1679建號謄本及異動索引資料、桃園市政府106 年9 月25日府都建施字第1060213622號函文及本案建物使用執照等件在卷可稽（見他字卷第11至23頁、第51頁、第64頁、第87至221 頁），是此部分事實，堪以認定。
二、證人即告訴人高永川固於偵查中指述被告未經全體區分所有權人同意，於上開時間，竊佔○○○社區第8 棟、9 棟、10棟、11棟前方原供社區住戶通行之走道等情，復於原審審理時具結證稱：105 年7 月16日所召開的社區管委會會議，原本並沒有會議紀錄決議事項第4 點的「拆除系爭走道並安裝鐵欄杆」議案，是李國村在會議中臨時提出，而李國村提出該議案時與會的大部分人都已經離開，也沒有經過表決程序，伊有表達伊不同意的意見，該議案並非如同會議紀錄所載「全案無異議通過」等語（見原審易字卷一第45頁反面、第46頁）。惟以：
（一）證人陳炳文於原審審理時具結證述：○○○社區住戶於105年7 月16日召開區分所有權人會議，有人以臨時動議方式在會議中提出拆除系爭走道之外側圍牆並安裝鐵欄杆之議案時，並無與會之區分所有權人先行離席之情形，而該議案提出後，伊即宣讀該議案要旨，並詢問與會之區分所有權人就該議案是否有反對意見，伊見無人表示反對意見後，旋即宣布「反對的舉手，沒有人反對就通過」等詞，且說明關於拆除系爭走道及安裝鐵杆欄之費用細節，由後棟住戶於會後討論後，伊即繼續主持並進行他議案進行討論，嗣伊於議案均討論完畢後即離開會場等語（見原審易字卷二第9 頁反面至第13頁），核與證人即當時○○○社區住戶王盈蓁、崔際雲、李佳政、楊靜宜、蔡玉英於原審審理時所具結證述之情節，尚無未合（見原審易字卷一第56至62頁、第120 至124 頁，卷二第4 至9 頁、第14至17頁），而被告亦就伊於105 年7 月16日○○○社區召開區分所有權人會議時，以臨時動議方式在會議中提出拆除系爭走道之外側圍牆並安裝鐵欄杆之議案一節供明在卷（見原審易字卷二第20頁反面），且○○○社區區分所有權人高永川、李佳政、彭素婷等人於會後在後棟住戶與被告討論該議案費用支應等細節時，則向被告表示不贊成拆除圍牆之意見等情，並經證人崔際雲、彭素婷、楊靜宜、蔡玉英於原審審理時具結證述在卷（見原審易字卷一第58頁反面至59頁、第61頁、第114 至116 頁，卷二第9 、16頁），另該次○○○社區區分所有權人會議並未經法院認定不成立或無效等情，亦經證人高永川於原審審理時具結證述明確（見原審易字卷一第51頁反面），復觀以前揭105 年7 月16日○○○社區管理委員會會議紀錄，其中「議案討論與決議」欄四部分，亦載明：「後棟之圍牆是使用執照圖上沒有的違建物，當初是因為現地附近皆未開發，雜草叢生，為住戶安全因素才加建圍牆，目前道路已暢通，為消防安全與社區發展，應盡快拆除，恢復社區後棟對外之出入通路與消防安全。決議：拆除圍牆並將原欄杆設置於原圍牆位址，出席人員無異議通過。惟拆除費用及欄杆裝置費用，應由後棟住戶依所使用範圍比例分攤」等語（見他字卷第22頁），足見被告於系爭走道上安裝鐵欄杆之緣由，係○○○社區於105 年7 月16日管理委員會會議進行時，被告以臨時動議方式提出「拆除系爭走道圍牆並安裝鐵欄杆」之議案，經該次會議主席即當時之管理委員會主任委員陳炳文詢問與區分所有權人是否有反對意見，而無人表示反對後，陳炳文旋即宣布該議案通過，並由當時擔任副主委之被告執行拆除圍牆及安裝鐵欄杆細節，是被告係依據前揭○○○社區區分所有權人會議之決議而拆除系爭走道圍牆並安裝鐵欄杆一情，堪以認定。
（二）況據前述，被告於105 年7 月16日○○○社區區分所有權人會議所提出之臨時動議議案為「拆除系爭走道圍牆並安裝鐵欄杆」，而本件檢察官就高永川告訴被告拆除系爭走道圍牆涉有刑法毀損罪嫌部分，既以被告基於社區管委會副主委之身分，為執行區分所有權人會議之決議而拆除上開圍牆，尚難認被告主觀上有毀損他人器物之故意，自難逕以毀損罪責相繩。至高永川雖指稱上開區分所有權人會議之決議過程不合法，然被告當時係依據會議結束後公布之會議紀錄執行拆除，當時亦未有重新召集會議作成決議或經法院裁判認定該次會議無效之情事，縱認該次會議之議決過程有何瑕疵，亦僅屬該社區住戶之民事糾紛，尚難憑此遽認被告行為當時主觀上存有毀損之故意，是被告所為，即與刑法毀損罪之構成要件有間等情為由，而為不起訴處分，有臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第29884 號不起訴處分書附卷可參（見偵字卷第8 至9 頁），復參諸前揭105 年7 月16日○○○社區管理委員會會議紀錄「議案討論與決議」欄四部分之記載內容，足認「拆除系爭走道圍牆」、「於系爭走道上安裝鐵欄杆」應係同一之議案，並同時進行會議程序，自非得以割裂分別判斷其效力。職是，本件檢察官就被告拆除系爭走道圍牆部分，既認被告業已取得○○○社區區分所有權人多數決議，該決議亦未經法院認定不成立或無效，被告係為執行區分所有權人會議之決議而拆除上開圍牆，尚難認有犯罪故意，則屬同一議案內容之安裝鐵欄杆部分，既於同次會議中，以同個議案經高品質區分所有權人決議，自難遽認被告執行前揭決議內容安裝鐵欄杆係未經授權而有竊佔之主觀故意，稽此，被告所辯伊係為執行上開區分所有權人會議決議事項而進行施工，並沒有竊佔的故意等語，實屬有憑，而公訴意旨指以被告有上揭竊佔犯行，尚與前揭不起訴處分所據理由，核有未合之處。
（三）至證人王盈蓁、崔際雲固於原審審理時證述：李國村提出的臨時動議有經過舉手表決等語（見原審易字卷一第58頁、第60頁）；證人董孟昇於原審審理時證述：李國村所提之拆除系爭走道圍牆及加裝鐵欄杆議案是在會議結束後才以臨時動議提出討論，因為當時感覺會議已經結束，雖然主席沒有說散會，但大部分住戶都已經離開等語（見原審易字卷一第91頁反面至第96頁）；證人彭素婷於原審審理時證述：李國村提出的臨時議案沒有表決，當時也有人表示意見，陳炳文只有說在會議結束後再來討論等語（見原審易字卷一第114 頁反面至第118 頁）；證人李佳政於原審審理時證述：伊不清楚無異議通過的定義，伊記得李國村提出臨時議案時，伊有表示意見等語（見原審易字卷一第120 頁）。然○○○社區於105 年7 月16日管理委員會會議進行時，被告以臨時動議方式提出「拆除系爭走道圍牆並安裝鐵欄杆」之議案，經該次會議主席即當時之管理委員會主任委員陳炳文詢問與區分所有權人是否有反對意見後，陳炳文旋即宣布該議案通過等節，業經本院依據卷內相關事證認定詳如前述，況參以證人王盈蓁於原審審理時尚證述：該次開會已經是很久之前的事了，伊印象已經很模糊，很多細節都不確定，就有無舉手表決，伊其實也不清楚了，但伊記得陳炳文沒有先離開等語（見原審易字卷一第56至59頁）；證人崔際雲則證述：表決該議案的過程伊記不太清楚了，但是如果會通過決議的話，應該就是以舉手表決的多數決，過程應該會有人有意見表達，但表達意見的過程伊不記得了，時間太久了等語（見原審易字卷一第60至61頁）；證人彭素婷亦證述：伊與高永川、李佳政在後棟住戶開始討論費用細節時，有上前去表達反對的意思，伊記得陳炳文當時還在場，只是就在旁邊沒有說什麼話等語（見原審易字卷一第114 頁反面至第115 頁、第
117 頁反面）；證人李佳政並證述：陳炳文表決李國村所提議案的方式，是問有沒有人有意見，因為該次會議主要目的是要選主委及副主委，住戶對於李國村提出這個議案感到訝異，也沒有聲音，但也沒有表決等語（見原審易字卷一第120 至123 頁），惟觀以證人王盈蓁等人前揭證述情節，其等證述關於參與○○○社區105 年7 月16日區分所有權人會議之經過，均有互相歧異或未合之處，亦核與上開105 年7 月16日○○○社區管理委員會會議紀錄所記載之議事過程不符，復衡以該次會議召開日期距前揭證人於原審審理中證述時，期間均逾2 年，而上開證人王盈蓁等人因對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，亦難謂與常情有間。是證人王盈蓁等人此部分證述情節，尚無足逕採為不利被告認定之憑佐。
（四）據此，尚不得執以前揭證人高永川於偵查中及原審審理時之證述，即認定被告有公訴意旨所指之竊佔犯行。
三、公訴意旨復執○○○社區系爭走道鐵欄杆施工前、後照片，及現場錄影畫面翻拍照片，以證明被告在○○○社區第8 棟、9棟、10棟、11棟前供社區住戶通行之走道上裝設鐵欄杆，並將1 樓住戶原有之花圃欄杆外推至原有之圍牆界線上，使該走道專供1 樓住戶使用，排除其他社區住戶通行上開走道等情，惟據前述，尚無法以上開照片及公訴意旨所指之待證事實，即為被告不利之認定。
四、公訴意旨所據○○○社區完工竣工圖、竣工現場照片、桃園市○○區○○段00地號土地公務用謄本、桃園市○○區○○○路00巷00弄00號建物登記公務用謄本等件，僅能證明○○○社區第8 棟、9
棟、10棟、11棟前供社區住戶通行之走道，係屬於私設道路，為該社區全體區分所有權人共有之土地之事實。然上開完工竣工圖等件無法證明被告有何竊佔行為，職是，自不得徒憑上開完工竣工圖等件，以為不利被告認定之證據。
五、公訴人雖引本案被告於偵查中之供述，以證明被告坦承於上開時間，在○○○社區第8 棟、9 棟、10棟、11棟前供社區住戶通行之走道上裝設鐵欄杆，並將1 樓住戶原有之花圃欄杆外推至原有之圍牆界線上，使該走道專供1 樓住戶使用，排除其他社區住戶通行上開走道，及被告坦承該社區第8 棟、
9 棟、10棟、11棟前之走道係屬於全體區分所有權人共有之土地，並無約定專用之契約之事實，然被告自始未供承有竊佔之行為，是當無從憑以被告之供述及前揭公訴意旨所指之待證事項，作為認定被告有上開公訴人所指之竊佔犯行之證據。
六、告訴人固於本院審理時指稱：本件被竊佔之系爭走道市價不菲，當初被告所稱消防安全與社區發展，原是自利行為。而被告有預謀的犯意，且系爭走道根本沒有被告所稱的支配管領權，另同樣獲有使用利益之關係人即陳炳文、蔡玉英及楊靜宜的供詞不足採信等語（見本院卷第179 頁、第189 至19
3 頁），並提出線上查詢公告現值檔、現場照片等件為佐（見本院卷第183 頁、第185 頁、第187 頁）。惟本件被告係依105 年7 月16日○○○社區區分所有權人會議之前揭決議而拆除系爭走道圍牆並安裝鐵欄杆，且該次○○○社區區分所有權人會議並未經法院認定不成立或無效，而不足認定被告行為時主觀上有何竊佔之犯意，詳如前述，至系爭走道之市價如何，及被告當時以臨時動議方式提出「拆除系爭走道圍牆並安裝鐵欄杆」議案之動機為何，尚無礙本院上開所為之認定。另證人陳炳文、蔡玉英及楊靜宜證詞之憑信性，已由本院認定如前，亦不得僅因告訴人所指證人陳炳文等人或為同樣獲有使用利益之關係人，即認其等證詞均不可採。從而，尚難遽以告訴人上開所指各節及所提出之證據，即為被告不利之認定。
七、綜上所述，檢察官所舉事證，尚無從說服本院形成被告涉犯竊佔犯行之心證，復無其他積極事證足以證明被告有檢察官所指之犯行，揆諸前開法條規定及判例意旨，自應為被告無罪之諭知。
柒、駁回上訴之理由：
一、原審以被告雖有於105 年10月5 日起僱工在系爭走道上安裝鐵欄杆客觀事實，然其是否確有刑法上竊佔犯行之主觀故意，尚非無疑，即難遽以竊佔之罪責相繩。從而，依公訴人所舉上開證據方法，尚未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告確有起訴書所指犯行之心證程度，此外，依卷內事證，復無其他積極證據足認被告有何起訴書所指犯行，本案既屬不能證明被告犯罪，自應依法為被告無罪之諭知，已詳敘其取捨證據及得心證之理由；對於檢察官所舉證據，何以不足資為被告犯罪之認定，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，經核洵無違誤。
二、檢察官上訴意旨略以：
（一）原審認被告所為是否該當刑法竊佔罪，應審究被告是否依公寓大廈管理條例第31條規定之決議，卻未說明本件是否符合公寓大廈管理條例之出席數及表決權數。而據前揭證人董孟昇、彭素婷、李佳政於原審審理時之證述，核與證人高永川於原審審理時證述：李國村提出該議案時沒有經過表決程序，伊有表達伊不同意的意見等語相符。顯見該次臨時動議是否符合公寓大廈管理條例之出席數及表決權數，實有疑義，原審就此並未敘明，顯有判決不備理由之違法。
（二）原審依證人王盈蓁、崔際雲、楊靜宜、蔡玉英、陳炳文之證述，而認本件決議業經合法程序，顯有違誤：
（１）原判決先依據證人王盈蓁、崔際雲之證述，認定本件決議係由「被告以臨時動議方式提出『拆除系爭走道圍牆並安裝鐵欄杆』之議案，經斯時主委陳炳文詢問與會區權人是否有反對意見，而無人表示反對後，陳炳文旋即宣布該議案通過」等情，卻又說明王盈蓁、崔際雲因時間久遠，難以清楚記憶本件議案之決議經過等情，自有理由矛盾之違法。
（２）證人王盈蓁、崔際雲於原審審理對於本件開會經過及決議過程等諸多情節已記憶不清，雖該2 人證稱：本件議案經舉手表決通過等語，卻與證人陳炳文、楊靜宜、蔡玉英所述不符，是以該2 人所述，無法採信。再者，證人陳炳文、楊靜宜、蔡玉英與被告同為該社區後棟1 樓之住戶，倘本案之決議確實「全案無異議通過」，則拆除該走道之外側圍牆並安裝鐵欄杆之議案，使走道之空間成為社區後棟
1 樓住戶之約定專用部分，證人陳炳文、楊靜宜、蔡玉英與被告均得以享有使用該等專用部分之利益，渠等利害關係一致，證人陳炳文、楊靜宜、蔡玉英關於本件議案係「無人舉手反對、無異議通過」之有利於被告之證述，客觀上自有迴護被告之可能，而難以採信。故原審僅以主委陳炳文親自主持議案，其證述較為可採，遽判決被告無罪，顯有違經驗法則與論理法則。爰依法提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
三、惟以：
（一）按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認檢察官所提前揭各項證據不足採為證明被告有其所指之竊佔犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。
（二）再按區分所有權人會議之決議，除規約另有規定外，應有區分所有權人3 分之2 以上及其區分所有權比例合計3 分之2 以上出席，以出席人數4 分之3 以上及其區分所有權比例占出席人數區分所有權4 分之3 以上之同意行之。公寓大廈管理條例第31條定有明文。又表決權之行使，公寓大廈管理條例無明文限制其方式，而按表決屬區分所有權人為形成多數人意思表示一致之方法，有關表決之方法，除法令另有強行規定外，只要能達成上開多數決議即可，是公寓大廈之區分所有權人會議之表決方式，只要於合乎開會成立要件之會議中，使與會人員之意見有機會得以充分表達，且經表決而形成多數決議，則表決之方式如何，法律並不加以置喙而過度干預人民之私法領域。而據前述，本件被告於○○○社區105 年7 月16日區分所有權人會議中，以臨時提案方式提出拆除系爭走道圍牆並安裝鐵欄杆議案，主委陳炳文旋即以「反對的舉手，沒有人反對就通過」等宣讀方式，進行該議案之表決，並立即進入下一個議案之討論表決，而該議案並非該次會議所原定欲討論表決議案，而係臨時提出一節，業經證人陳炳文、楊靜宜、蔡玉英、高永川、李佳政等人證述明確，復衡諸陳炳文主持該議案之討論、表決方式及經過，可見該次與會之○○○社區區分所有權人就被告所提之臨時議案，尚無足夠時間理解議案內容、辨明贊成該議案與否對其自身權益影響程度如何，亦難認其等確有充分表達意見之時間，而被告以前揭方式取得社區多數決議，不顧社區內住戶之其它反對意見，並據以施工，雖主觀上認係依有效之○○○社區區分所有權人多數決議為之，而難認有何竊佔之故意，惟有可議之處，原審亦同此認定，並敘明該議案確有經○○○社區區分所有權人表決之合法外觀，且未經法院認定不成立或經法院撤銷，縱被告所執之決議結果，是否合於公寓大廈管理條例規定而為有效，仍有待斟酌，惟此部分終屬民事糾紛而非原審所得審究等詞（見原判決第9 至10頁），是上訴意旨指以原審未說明本件是否符合公寓大廈管理條例之出席數及表決權數，且該次臨時動議是否符合公寓大廈管理條例之出席數及表決權數，實有疑義，原審就此並未敘明，顯有判決不備理由之違法等語，尚難認足採，亦不得執以論斷被告有何公訴意旨所指竊佔犯行。
（三）又證人王盈蓁、崔際雲固前於原審審理時曾證述被告提出的臨時動議有經過舉手表決一節，而與證人陳炳文所述及上開105 年7 月16日○○○社區管理委員會會議紀錄存有歧異，然證人之證詞，屬供述證據之一種，而供述證據具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同，蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌，且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣、個人觀察角度、記憶能力、表達能力、嚴謹程度等不同，亦可能導致其等對於細節之陳述未能將實情全貌完整展現，且因受外在事物潛移默化，以至記憶難免模糊，自無法僅因證人一部分陳述之不明確，或有不相符合之處，即全盤否認該證人所有供述內容之憑信性。查證人王盈蓁、崔際雲於原審審理時就被告提出的臨時動議是否有經過舉手表決所為證述之情節，距離本件案發時已逾2 年之久，關於細節之記憶無法完全清晰，尚與常情無違，而其等於原審審理時經由交互詰問之過程，均就上開過程之重要事項，為一致之證述，詳如前述，是其等證詞自具有相當之可信度，尚難以僅謂一有不符或矛盾，即應認其等證詞全部均為不可採信，原審亦同此認定，尚非有何上訴意旨所指理由矛盾之違法。職是，前揭上訴意旨所指證人王盈蓁2人所述無法採信等語，難認可採。
（四）再者，證人陳炳文、蔡玉英及楊靜宜前揭所為證述，核與卷內相關事證相符，而得以採信等情，已詳予論述如前，自不足僅憑前揭上訴意旨所指證人陳炳文、楊靜宜、蔡玉英與被告同為該社區後棟1 樓之住戶，倘本案之決議確實「全案無異議通過」，渠等與被告均得以享有使用該等專用部分之利益，利害關係一致，是渠等關於本件議案係「無人舉手反對、無異議通過」之有利於被告之證述，客觀上自有迴護被告之可能等節，逕認證人陳炳文、蔡玉英及楊靜宜上開證述即難採信，則上訴意旨此部分所指情節，亦非足取。
四、從而，本件檢察官提起上訴，仍執前開情詞為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，並未進一步提出積極證據以實其說，自難認有理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳羿如提起公訴，檢察官蔡宜均提起上訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 17 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴法 官 王美玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李逸翔中 華 民 國 108 年 12 月 17 日