臺灣高等法院刑事判決
108年度上易字第1311號上 訴 人即 被 告 郭○○選任辯護人 黃教倫律師上列上訴人即被告因家暴傷害案件，不服臺灣基隆地方法院108年度易字第63號，中華民國108年5月8日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署107年度偵字第5850號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、郭○○與林○○前為夫妻關係（已於民國107年6月間離婚），2人間具有家庭暴力防治法第3條第1款所定家庭成員關係。郭○○因林○○積欠房屋貸款債務及林○○母親身體不適等故，於107年9月19日19時許，騎乘機車並頭戴其所有半罩式安全帽1頂至林○○基隆市○○區○○街000巷00弄00號之室內養魚場門口處，欲與林○○溝通上揭事宜時，與林○○發生爭執，心生不滿，竟基於傷害之犯意，趁林○○轉身之際，持該安全帽（未扣案）自林○○後方敲擊林○○右肘處1下，致林○○受有右肘擦傷之傷害。嗣因林○○報警處理，而悉上情。
二、案經林○○訴由基隆市警察局第四分局報請臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、辯護人於本院準備程序、審理時對於該證據並未爭執證據能力（見本院卷第70至71、138頁），上訴人即被告郭○○經本院合法傳喚未到庭，然其於原審並未爭執此證據之證據能力（見原審卷第35至36、91頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，本院認該證據具有證據能力。
(二)另本判決所援引之其餘非供述證據，因檢察官、辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據並未爭執證據能力（見本院卷第70至71、139至140頁），被告於原審亦未爭執該等證據之證據能力（見原審卷第35至36、89至90頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
(一)被告雖於本院準備程序及審理時經合法傳喚未到庭，惟於原審對於其與告訴人林○○前為夫妻關係，曾於上開時、地手持其所有半罩式安全帽1頂與告訴人發生爭執等情坦認在卷，然矢口否認有何傷害犯行，辯稱：我沒有拿安全帽打告訴人，當天我是騎機車過去的，所以安全帽是戴在頭上，告訴人當時用手敲我的安全帽前蓋，我因為安全帽歪了就把安全帽拿下來，是用雙手把安全帽拿在胸前做防禦之用，沒有想要攻擊告訴人的意思，告訴人朝我正面衝過來，甚至要拿掃把打我，我有看到告訴人撞到我的安全帽前蓋很多下，可能是告訴人過來衝撞的時候受傷，後來告訴人報警，我因為有事就先走了，當下沒有看到告訴人的手受傷云云。
(二)本院之判斷
1.被告與告訴人前為夫妻關係，被告於前開時間因告訴人積欠房屋貸款債務及告訴人母親身體不適等故，騎乘機車並頭戴其所有半罩式安全帽1頂至告訴人上址養魚場門口處等情，業據被告於原審供承不諱（見原審卷第34、92頁），並經證人即告訴人於警詢、偵查及原審證述在卷（見偵卷第13至17、79至81頁、原審卷第81至89頁），此部分事實堪以認定。
2.被告固以前詞置辯，惟查：
(1)證人即告訴人於警詢、偵查及原審證稱：我與被告已於107年間離婚，107年9月19日當天被告騎機車到上址養魚場，我與被告在房屋外面門口處，我不知道被告當時來做什麼，我耳朵聽不清楚，又正在工作在忙，我一直請被告走，被告就是不走，我轉身進去要工作，背對著被告，被告就拿安全帽敲我右肘1下，我當時是穿短袖內衣，右肘處沒有任何衣物包覆，我雖然有重聽，但有聽到「ㄎㄤ」一聲，且當時我的身體有震動，我感覺到力道很大，手當場就有流血，我轉身後看到被告拿著安全帽，是被告帶來的，半罩式的，前面有1片擋風板，我不知道是安全帽的什麼部位打到我，因為當時我是背對被告；我打110報警後，被告有拿電話去聽，我叫被告不要走，警察說馬上就來，過2、3分鐘後被告就騎機車走，警察剛好進來，警察看我流血，手又腫起來，就叫我趕快先去驗傷等語（見偵卷第13至17、79至81頁、原審卷第81至89頁）。
(2)被告於警詢供稱：告訴人很生氣，他就衝過來打我，我就用安全帽抵擋，然後他就報警，因我有事我就先走云云（見偵卷第9頁）。於偵查供稱：當時我們口角，因為告訴人耳朵重聽，必須很靠近跟他講話，我當時安全帽戴頭上，談話間他的手揮過來，打到我的安全帽云云（見偵卷第67頁）。於原審準備程序時供稱：我想說告訴人有重聽，所以我把安全帽拿下來，想要向告訴人再說一次銀行貸款的事情，結果告訴人又要打我，當時我用雙手將安全帽拿在胸前，作為防禦之用，我不清楚當時告訴人有無撞到我拿在手上的安全帽，我的身體或物品都沒有與告訴人接觸云云（見原審卷第34頁）。於原審審理時供稱：當時告訴人衝過來要打我，用手敲我的安全帽前蓋，因為我本來戴在頭上的安全帽歪了，我就把安全帽拿下來，我有看到告訴人衝上來撞到我的安全帽前蓋，撞很多下云云（見原審卷第89頁）。是被告對於其係頭戴安全帽，抑或手持安全帽，為何取下原來戴在頭上之安全帽，甚或發生衝突時是否看見告訴人衝撞安全帽等本案事發經過之重要情節，前後供述已有不一之情。
(3)就告訴人證述與被告供述相較，顯以告訴人之證述較為可信①告訴人案發當日受有右肘擦傷之傷害，受傷部位係位於
身體後側之右後臂近手肘處位置等節，有卷附衛生福利部基隆醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書可證（見偵卷第19至20頁），核與告訴人所證遭被告自後方持安全帽攻擊之身體部位及前後位置相符。
②被告對於其係頭戴安全帽，抑或手持安全帽，為何取下
原來戴在頭上之安全帽，甚或發生衝突時是否看見告訴人衝撞安全帽等本案事發經過之重要情節，前後供述已見不一，業如前述。參諸被告於警詢供陳告訴人有報警，其因有事即先離開等情，倘本案確為告訴人攻擊被告，何以係由告訴人報警，又何以被告會先離開現場，此實與常情不符。
③徵諸被告上開供述，告訴人均係正面攻擊或撞擊，然倘
告訴人係因正面攻擊或衝撞被告之安全帽而成傷，受傷部位應分布於告訴人身體前側，惟觀諸前揭驗傷診斷書，告訴人受傷部位係位於身體後側之右後臂近手肘處，該部位並非正面發生衝撞時易受到傷害之處，倘非遭人直接朝該部位攻擊，當無可能致生該等傷害，益證被告所辯要屬避重就輕、卸責之詞無疑。④被告雖辯稱其於原審所供係因距案發時間久遠而記憶模
糊所致，惟本案發生時間（107年9月19日19時許）距原審審理時僅約6月餘，被告與告訴人間復有損害賠償、夫妻剩餘財產分配等訴訟，有被告所提原審法院107年度訴字第360號民事判決、家事起訴暨調查證據聲請狀為憑（均影本，見本院卷第21至27、31至33頁），以被告與告訴人不合之程度，衡情應無可能僅6月餘即對本案重要情節記憶模糊。況被告於警詢及偵查中即有供述不一之情形，更證被告對本案重要情節係為卸責而為不同供述，並非因記憶模糊所致。被告於上訴狀所稱：其與告訴人互動情節之供述固有部分出入，但就未持安全帽毆打告訴人之重要情節供述始終一致，且原審審理時間距離案發時日已達半年之久，難免記憶模糊以致供述有部分出入，自不可採。
⑤據上，被告對於本案經過之重要情節供述存有瑕疵，與
告訴人前開證述相較，以告訴人證述較符真實而可採。被告確於上開時、地趁告訴人轉身之際，持上開安全帽，自告訴人後方敲擊告訴人右肘處1下，致告訴人受有右肘擦傷之傷害無訛。被告辯稱其未持安全帽傷害告訴人要屬卸責之詞，不足採信。
(4)又告訴人於107年9月19日19時許案發後，當天即前往衛生福利部基隆醫院就診，經醫師檢視後，認告訴人確受有右肘擦傷之傷害，且告訴人於前揭時、地係遭被告持安全帽敲擊告訴人右肘1下之事實，亦經本院認定如前，堪認告訴人所受上開傷害與被告行為間，具有相當因果關係甚明。上訴狀稱：告訴人所提出之基隆醫院驗傷診斷書，僅能證明告訴人受有手肘擦傷，尚無從認定告訴人傷勢確為被告所致云云，不足為採。
(5)勾稽以上，告訴人所受右肘擦傷之傷害，應為被告持安全帽敲擊所致，被告主觀上有傷害告訴人之意甚明。
(三)綜上，被告所辯為臨訟卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、法律適用
(一)按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」，指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；所稱「家庭暴力罪」，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，此觀家庭暴力防治法第2條第1款、第2款規定自明。查被告與告訴人前為夫妻，業據被告及告訴人陳明在卷，並有被告、告訴人之個人戶籍資料查詢結果附卷可佐（見原審卷第13、15頁），其等間具有家庭暴力防治法第3條第1款所定家庭成員關係，先予敘明。
(二)新舊法比較按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第277條業於108年5月29日修正公布，並自108年5月31日起生效施行，修正前刑法第277條第1項規定為：「傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑，拘役或1千元以下罰金」，修正後刑法第277條第1項則規定：「傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，經比較新舊法，修正後刑法第277條第1項所規定刑度較修正前刑法第277條第1項規定為高，顯未有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時法。
(三)核被告所為，係犯修正前刑法第277條第1項傷害罪。又被告故意對告訴人所為上開傷害犯行，核屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，亦屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪。又家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪，因該法並無罰則規定，故僅依前開刑法規定予以論罪科刑即已足（原審雖未及比較新舊法，然應適用被告行為時之刑法第277條第1項規定之結果並無不同）。
四、維持原判決及駁回上訴之理由原審審理後，以被告犯罪事證明確，適用修正前刑法第277條第1項、刑法第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，審酌被告遇事不思理性處理，竟於與告訴人發生爭執後，持安全帽毆打告訴人，致告訴人受有上開傷勢，所為甚不足取，且其犯後態度非佳，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段，並參酌其高職畢業之教育程度（見原審卷第13頁被告個人戶籍資料查詢結果）、現從事文具批發業、月收入數額、家境小康且無須撫養親屬之生活狀況（見偵卷第7頁被告警詢筆錄受詢問人欄，原審卷第94頁被告於原審審理時之自述）、告訴代理人已明示告訴人不願與被告和解（見原審卷第35頁）、告訴人所受傷勢尚屬輕微等一切情狀，量處拘役30日，並諭知如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日之易科罰金折算標準，復說明：被告所有供本案犯罪之用之半罩式安全帽1頂，未據扣案，現尚存否仍屬不明，且價值亦不高，倘予宣告沒收，就刑罰之一般預防或特別預防助益甚微，且對被告之不法、罪責評價亦不生重大影響，其沒收與追徵顯欠缺刑法上重要性，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收、追徵。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦無不當，原判決應予維持（原審雖未及比較新舊法，然應適用被告行為時之刑法第277條第1項規定之結果並無不同，自無撤銷必要）。被告仍執前詞，反覆就事實予以爭執而否認犯罪，提起上訴並指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊婉鈺提起公訴，檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 2 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 葉乃瑋法 官 黃紹紘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 朱倩儀中 華 民 國 108 年 10 月 2 日附錄本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。