臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第2418號上 訴 人即 被 告 呂樂周選任辯護人 沈濟民律師上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院107年度易緝字第56號，中華民國108年10月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署102年度偵字第25004號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
呂樂周意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣伍拾伍萬伍仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、呂樂周於民國102年間某日起與劉思萱認識並進而交往後，明知其並非新北市板橋林本源家族後代，且未在國立故宮博物院任職，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、詐欺得利之接續犯意，自102年4月間某日起至同年8月8日止，在劉思萱位在臺北市○○區○○○路000號之工作處所○○○男女健康廣場（下稱○○○廣場）、位在新北市○○區○○路0段0巷00弄0號6樓住處等處所，接續向劉思萱佯稱伊是板橋林本源家族後代，林明成（板橋林本源家族後代，擔任華南金融控股股份有限公司副董事長）是其舅舅，其身價上百億，在國立故宮博物院任職，要與劉思萱結婚，照顧劉思萱及其子女，其有10本帳戶存摺在其母親那邊，現在先向劉思萱拿錢使用，待取回存摺後就會把錢存入劉思萱的帳戶云云，致劉思萱誤信為真，於㈠102年7月24日、26日、27日，自其向中華郵政股份有限公司板橋莒光郵局申請開立之帳號00000000000000號帳戶（下稱郵局帳戶）內提領現金新臺幣（下同）5萬元、10萬元、2萬8,000元；㈡102年7月26日、同年8月4日、5日、8日，自其向玉山商業銀行股份有限公司中崙分行申請開立之帳號0000000000000號帳戶（下稱玉山銀行帳戶）內提領現金6萬元、5,000元、2萬元、3萬1,000元；㈢102年8月1日、5日、8日，自其向國泰世華商業銀行股份有限公司新莊分行申請開立之帳號000000000000號帳戶（下稱國泰世華銀行帳戶）內提領現金8萬元、1萬元、5,000元；㈣102年8月2日，自其向大台北商業銀行股份有限公司（嗣於102年10月21日更名為瑞興商業銀行股份有限公司）城內分行申請開立之帳號0000000000000號帳戶（下稱大台北銀行帳戶）內提領現金40萬元；㈤102年8月5日，自其大台北銀行帳戶內提領現金4,000元後，陸續將上開㈠至㈤所示提領款項其中40萬元交付予呂樂周，並代為支付呂樂周於○○○廣場之消費款項18萬4,600元（起訴書誤載為20萬元），致呂樂周就此部分詐得免付費使用服務之財產上不法利益。
二、案經劉思萱訴由新北市政府警察局蘆洲分局移送臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告之陳述與錄音、或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第100條之1第1項、第2項分別定有明文。次按依刑事訴訟法第100條之1第1項、第100條之2規定，檢察官訊問被告或司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人時，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。揆其立法意旨，乃在建立訊（詢）問筆錄之公信力，並促使偵（調）查機關恪遵訊（詢）問程序之規定，以確保程序之合法正當。因此，舉凡與實現正當法律程序有關之偵（調）查機關不作為與作為義務之遵守，諸如禁止以不正方法訊（詢）問、不得於夜間詢問及踐行同法第95條之告知程序等，悉在擔保之範圍內，非僅止於確保自白之任意性。是被告之自白縱經證明係本諸自由意志所為，而非出於不正之方法，亦難謂其受正當法律程序保障之訴訟上權益，業已完全獲得滿足，並得據以免除或減輕上開為擔保偵（調）查機關恪遵訴訟上作為與不作為規定，所課予應全程錄音或錄影之義務。檢察官、司法警察（官）未依規定全程連續錄音或錄影所進行之訊（詢）問筆錄，亦屬違背法定程序取得之證據，其有無證據能力，仍應由法院適用同法第158條之4規定，依個案之具體情狀，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，予以客觀權衡判斷之（最高法院96年度台上字第4908號判決意旨參照）。查本件上訴人即被告呂樂周（下稱被告）之辯護人於本院審理時，聲請勘驗被告於原審法院聲羈庭訊問時之錄音，本院向原審法院電詢並調取被告該次聲羈庭時之錄音，該院承辦股書記官回覆稱「該案件於103年1月2日具保人犯開除，於同年月5日確定，並於同年月14日卷送檢方併案，依法院法庭筆錄錄音銷毀辦法，已逾保存年限，錄音已銷毀」等語，有本院公務電話查詢紀錄表1紙在卷可查（見本院卷第177頁）。是被告於原審聲羈庭訊問時之供述，現已無留存全程連續錄音之客觀證據，惟審酌：依原審法院訊問筆錄所載，原審法院法官於就新北地檢署檢察官聲請羈押被告案件訊問被告前，經依法告知其有刑事訴訟法第95條之權利事項後，始進行訊問，並由原審法院書記官進行筆錄之製作，足見被告應已知悉如何維護自身權益，設若其間，如有筆錄內容與其陳述意旨不符之情事時，衡情其應可藉由刑事訴訟法第95條所賦予之保持緘默之權利，以達成擔保其筆錄所載內容與其陳述意旨相符之目的，且系爭筆錄於原審法院書記官製作完成後先交由其親閱內容，經其確認無訛後，始簽名於筆錄之末，另被告於本院訊問時亦供稱：「（問：被告於警詢、偵查及原審供述時，是否均出於自由意志而為陳述？）是。」等語（見本院卷第132頁），足見被告於原審法院聲羈庭訊問時之供述現雖未留存全程連續錄音之客觀證據，衡情對其於訴訟上之防禦所造成之不利益應屬不大，且對其權益所造成之侵害亦屬非鉅，另考量被告與製作筆錄之原審法院書記官間並無任何恩怨或仇恨之情形，足見上開製作筆錄之人員無論就主觀意圖或客觀情節而言並無故意誣陷被告而侵犯其自由意思，或使訊問筆錄內容與其陳述意旨不符之必要，再者，本件被告所涉詐欺取財等罪所造成之實害，遠大於本件現未留存全程連續錄音之客觀證據造成之侵害等情，本於人權保障與公共利益之均衡維護精神，依比例原則，認被告於原審法院聲羈庭訊問時之供述，仍應有證據能力。
二、又本院依職權勘驗被告於103年1月2日、2月12日偵查中訊問之錄音光碟，該等部分錄音譯文內容全文經記載於本院勘驗筆錄（見本院卷第184至189、200至218頁），與被告該部分偵查中訊問筆錄相較，顯以本院勘驗筆錄所載該部分錄音譯文內容最為詳盡，則本判決關於被告於103年1月2日、2月12日偵查中訊問時之供述內容，自以本院勘驗筆錄所記載錄音譯文內容為準，先予敘明。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及其辯護人對本院準備程序期日提示之卷證，均同意其證據能力（見本院卷第130頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自得作為證據。
四、至於非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序期日均同意或不爭執其等證據能力（見本院卷第131至132頁），復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告及其辯護人而為合法調查，應認均有證據能力。
五、另被告之辯護人雖爭執被告於102年9月6日書寫之還款計畫及於103年1月2日偵查中經檢察官諭知當庭逮捕並聲請羈押後之供述之證據能力（見本院卷第130至132、187頁），惟因本院並未以之作為本案證明被告犯罪事實之證據，故不予論述其等證據能力，
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由被告雖未於本院審理時到庭，惟依其之前陳述，矢口否認有何詐欺取財或詐欺得利之犯行，辯稱：伊從來沒有跟告訴人劉思萱說伊是板橋林本源家族後代，林明成是伊舅舅，伊身價上百億，在國立故宮博物院任職，要與告訴人結婚，照顧告訴人及其子女，伊有10本帳戶存摺在其母親那邊，現在先向告訴人拿錢使用，待取回存摺後就會把錢存入告訴人的帳戶等語，結婚是告訴人自己說的，伊只有跟她說伊等在一起，伊可以幫告訴人一點忙，伊根本沒有拿到告訴人那麼多錢，也沒有欠○○○男女健康廣場之任何消費款項，伊沒有詐欺告訴人云云。經查：
㈠被告於102年間某日起與告訴人認識並進而交往，被告並非新
北市板橋林本源家族後代，且未在國立故宮博物院任職，亦無擁有房屋、車輛、存款及股票期貨；告訴人於：⒈102 年7月24日、26日、27日，自其郵局帳戶內提領現金5萬元、10萬元、2萬8,000元；⒉102年7月26日、同年8月4日、5 日、8日，自其玉山銀行帳戶內提領現金6萬元、5,000元、2 萬元、3萬1,000元；⒊102年8月1日、5日、8日，自其國泰世華銀行帳戶內提領現金8萬元、1萬元、5,000元；⒋102 年8月2日，自其大台北銀行帳戶內提領現金40萬元；⒌102 年8月5日，自其大台北銀行帳戶內提領現金4,000元等事實，業據被告於本院審理時所不爭執（見本院卷第270至271頁），核與證人即告訴人於警詢、偵查及原審審理時證述情節大致相符（見偵卷第5至6、40至41、62至64、90至92、96頁正反面；原審卷第145至154頁），並有郵局帳戶、玉山銀行帳戶、國泰世華銀行帳戶、大台北銀行帳戶之存摺封面及內頁影本各1份在卷可稽（見偵卷第53至58、109至114頁），應堪認定。
㈡告訴人先於警詢時證稱：伊跟被告第三次見面後，被告要伊
帶伊等店裡5個小姐到宜蘭遊玩接待日本客戶，但沒有看到日本客戶，被告卻叫伊等陪他的國小同學吃飯，他當時說要包伊等總共6個小姐的場，總共18萬餘元，因為他的金融簿冊有10本由他媽媽保管，不方便提錢，要伊先支付出場費18萬餘元給公司。被告和伊說伊很單純，他很喜歡伊，並表示他人生什麼都不缺，只缺老伴，又自稱自己是板橋林家花園後代子孫，有很多錢，他後來要伊把戶頭的錢約72萬元先領出來用，他再和他媽拿存款簿，把他的錢領出來存進伊的戶頭裡面，伊總共被他詐騙金額90萬元左右等語（見偵卷第5至6頁）；復於偵查中先證稱：於102年7月份，被告打電話給伊，說他開民宿，要接待日本客戶吃飯，叫伊帶理容院同事去宜蘭，並說他民宿要使用，叫伊先領5萬元換成百元鈔，伊在接到電話隔天，就和同事連伊6人到宜蘭去，2天之後回來臺北，在宜蘭期間，伊等就和被告朋友及同學一起吃飯，但被告從頭到尾都沒有付錢，宜蘭這一次是被告第一次拿伊錢，包含伊在內的小姐出場費用總共18萬4,600元，都是伊先墊的，另外被告在102年7月20幾日到8月20幾日，陸續叫伊從郵局、大台北、國泰及玉山銀行的帳戶領錢給他，騙伊110多萬元；被告是以結婚為前提，和伊說他有10本戶頭在他母親那邊，叫伊先把帳戶的錢全部領出後，他再將他戶頭的錢存到伊帳戶內，因為伊是單親，想說被告要照顧伊母女，伊信任他，所以才領錢給他，那個月內吃喝住都是由伊花錢等語（見偵卷第40至41頁）；又證稱：第一次認識被告的時候，被告跟伊說他是林本源的後代，也是故宮主管，還有拿美金及珠寶給伊看；他在宜蘭時有拿一顆鑽戒給伊，跟伊說那顆鑽戒值10幾萬元，他讓伊誤認為他是有錢人，之後伊拿去當鋪鑑定後發現那顆鑽戒是假的，被告從宜蘭回來的那一天交給伊的面額485萬5,000元的支票跳票後，伊和被告一起去取回支票，被告說他要打電話給他媽媽，叫他媽媽拿給華南銀行的董座林明成去處理。之後，也陸續有拿珠寶、古董、名畫到伊家給伊看，被告說要照顧伊，他要伊領錢時告訴伊他的存摺在他母親那邊，所以要伊領錢出來給他做生活費使用，第一筆是102年7月24日的5萬元等語（見偵卷第62至64頁）；再證稱：伊是在伊之前上班的地方認識被告，他是伊的客人，伊有留電話給他，他打電話給伊，說他是故宮的公務人員。他來消費後隔3、4個月打電話給伊，說他是林家花園的後代，他舅舅是林明成，還拿一些假的收藏品給伊看，他一開始就說要照顧伊等母女，叫伊不要上班了，他叫伊帶小姐去宜蘭，說他在宜蘭有開民宿，他缺零錢百元鈔，要伊也帶下去給他，伊當時認為他要和伊當伴侶，他一直說他的身價上百億元，說他有10本存摺在他母親那邊，等到他把存摺拿回來，就會把錢還給伊，平均地放到伊的帳戶，伊才會帶錢下去，這筆錢他是要還伊的，伊是在宜蘭羅東轉運站附近的萊爾富拿這5萬元的百元鈔給他，當時連伊共6位小姐都在場；伊等在一起期間1個多月，伊都沒有看到被告拿錢出來過，被他騙光100多萬元，從102年7月24日以後，除了25萬元那一筆外，所有提領的錢都是被告叫伊領的，最後一筆款項應該是102年8月8日的那一筆等語（見偵卷第90頁反面至91頁反面）；且於原審審理時證稱：被告剛認識伊時，就跟伊說他在故宮當公務員，是林家花園的後代，有百億身價，他有10本存摺，有6、7,000萬元的美金，都在他媽媽那邊，等他跟他媽媽拿回存摺，就會把錢存到伊的帳戶，他這輩子吃穿不用愁，可以照顧伊等母女之類的話，他以結婚為前提，叫伊一直提錢給他，因為伊想說下半輩子吃穿都靠他，所以伊就領給他，（偵卷第108至114頁所示帳戶）款項領出來後，除了因為他叫伊帶小姐去宜蘭，所以其中有些錢是付給公司，代付小姐出場的費用18萬4,600元，不是交給被告外，都是交給被告，伊當時認為伊是暫時借給被告，因為他承諾會給伊更多，如果伊知道被告其實並沒有很多錢，也不是林家花園的後代，也沒有6、7,000萬元的美金，伊是不會給他錢的等語綦詳（見原審卷第145至148、150頁），並有前引之郵局帳戶、玉山銀行帳戶、國泰世華銀行帳戶、大台北銀行帳戶之存摺封面及內頁影本附卷可參，參酌被告先於103年1月2日偵查中檢察官諭知聲請羈押前供稱：伊從告訴人那邊拿了差不多40幾萬元，另外還沒有算的等語（見本院卷第206頁）；復於同日原審法院聲羈庭訊問時供稱：伊承認詐欺40多萬元，因為那時候要做展覽，裱框的錢不夠，伊跟告訴人說伊是林家花園的後代，也有說是故宮的職員；伊有請告訴人代墊18萬元出場費等語（見偵卷第82頁反面），足認被告確有以其是板橋林本源家族後代、林明成是其舅舅、其身價上百億、在國立故宮博物院任職、要與告訴人結婚，照顧告訴人及其子女，其有10本帳戶存摺在其母親那邊，現在先向告訴人拿錢使用，待取回存摺後就會把錢存入告訴人的帳戶等不實言語詐欺告訴人，致告訴人陷於錯誤而交付現金40萬元及代為支付被告於○○○廣場之消費款項18萬4,600元無訛。
㈢被告雖以前開情詞置辯。然查，被告於警詢時先供稱：18萬
元只是出場費，告訴人先代付18萬元給公司；告訴人領出來的錢，在這3個月內都是花費在她家裡比較多，其中一部分是伊等共同花掉的等語（見偵卷第3頁反面至4頁）；復於原審法院羈押庭訊問時供稱：伊承認有詐欺告訴人，金額大約是40多萬元，因為那時候要做展覽，裱框的錢不夠，伊當初跟告訴人說我是林家花園的後代，也有說是故宮的職員，另外伊有請告訴人代墊18萬元出場費等語（見偵卷第82頁反面）：又於原審法院107年8月13日訊問時自承：有一次伊等（按指被告跟告訴人）聊天的時候，伊說華南銀行的林明成是伊舅舅，至於故宮部分，是因為伊有在蒐集一些小古玩，伊跟她說伊以前在故宮上班，伊是開玩笑，她（按指告訴人）卻信以為真等語（見他卷第36頁）；再於原審審理時自承：
告訴人給伊的錢都是伊等2人在一起時的花費等語明確（見原審卷第152頁），是被告於本院審理時翻異其詞，否認有以前開不實言語詐欺告訴人，告訴人因而陷於錯誤交付之現金40萬元及代為墊付被告於○○○廣場之消費款項18萬4,600元云云，顯均係事後卸責之詞，不足採信。至被告雖另辯稱：告訴人所交付之款項也有花用在告訴人或其家人身上云云，惟被告此部分所辯縱然屬實，亦僅屬被告如何花用其所詐得財物之問題，並不影響被告詐欺取財犯行之成立，併予敘明。
㈣至被告及其辯護人雖聲請傳喚證人李鎮香及楊梅，以證明被
告於102年9月6日書寫之還款計畫係被脅迫而為云云。惟本院將審理傳票送達至被告及其辯護人所呈報證人李鎮香及楊梅之地址，分別遭「查無此人」、「查無此地址」為由退回，被告及其辯護人亦未再呈報其等正確之送達地址，且本院並未將前開被告書寫之還款計畫作為不利被告認定之證據，自毋庸調查被告是否係在自由意志下書寫該份還款計畫，而無傳喚證人李鎮香及楊梅之必要，附此敘明。
㈤綜上，被告前揭所辯，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。
二、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第339條業於103年6月18日經修正公布，並於同年月20日生效，修正前刑法第339條第1項、第2項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。」修正後刑法第339條第1項第2項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。」經比較修正前後之規定，以被告行為時之規定對被告較為有利，故應適用修正前刑法第339條第1項、第2項之規定。
㈡核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪（
向告訴人詐取現金部分）及修正前刑法第339條第2項之詐欺得利罪（被告免於支付○○○廣場消費款項部分）。檢察官認被告就前開免於支付○○○廣場消費款項部分所為，亦係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪，容有未洽，惟起訴之社會基本事實同一，並經本院踐行告知程序（見本院卷第10
1、129、153、183、199、255、300頁）後，予以檢察官、被告及其辯護人辯論，業已保障被告之防禦權，本院爰依法變更起訴法條予以審理。
㈢按刑事法上所稱之接續犯，係指行為人之數行為，於同一時
、地或密切接近之時、地實行，侵害同一法益，因各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，認為在時間差距上實難以強行分開，而以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以刑法評價，較為合理之情形。被告係於密切接近之時間，多次以前述詐術詐騙告訴人，是告訴人陷於錯誤而為多次交付款項及代為支付○○○廣場消費款項，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯。
㈣被告係以一行為同時觸犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取
財罪及修正前刑法第339條第2項之詐欺得利罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之詐欺取財罪處斷。
三、刑之加重：依108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋文：「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」是在該解釋文公布後，本院即應依此就個案裁量是否有依刑法第47條第1項規定加重最低本刑之必要。查本案被告前於85至98年間因犯行使偽造私文書及詐欺等罪，經臺灣宜蘭地方法院以98年度易字第412號判決分別判處有期徒刑10月、1年6月、4月、3月，應執行有期徒刑2年8月確定；復於88年間因犯詐欺罪，經本院以100年度上易字第499 號判決判處有期徒刑4月確定；上開5罪，經本院以100年度聲字第1912號裁定應執行有期徒刑2年10月確定，於100年12月1日因縮短刑期假釋出監，假釋中付保護管束，於101年2 月23日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定，本院審酌被告上述詐欺等罪之案件，甫於101年2月23日因假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論，理應生警惕作用，期待其返回社會後能因此自我控管，惟被告竟未生警惕，復故意再犯本件同屬侵害財產法益之詐欺犯行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，被告對刑罰之反應力顯然薄弱，暨權衡各罪之法律目的、罪刑相當原則及相關刑事政策，並依司法院釋字第775號解釋意旨為整體評價裁量後，尚不生被告以累犯所處之刑罰超過其所應負擔罪責，人身自由因此遭受過苛侵害之情形，爰就被告所犯，依累犯規定加重其最低本刑。
四、不另為無罪之諭知：㈠公訴意旨另略以：被告除以犯罪事實欄所示方式向告訴人詐
得上開40萬元款項及財產上不法利益18萬4,600元（共計58萬4,600元）外，復詐得19萬3,000元，且於102年8月初，在新北市五股區某處，以相同方式向告訴人詐得現金3萬3,000元及金飾1條，此部分亦涉犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不
能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪確信時，法院即應諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號分別著有判例可資參照）。又按刑事訴訟法第161條規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例參照）。再按被害人係被告以外之人，就被害經過所為的陳述，本質上固屬證人，然其目的既在於使被告受到刑事訴追處罰，即與被告處於絕對相反之立場，所為陳述，自不免未盡實在或有所偏頗，故其證明力，顯較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱，實務操作上，為免過於偏重被害人之指證，有害於真實發現及被告人權保障，而刑事訴訟法既採推定被告無罪及嚴格證明法則，則基於被害人陳述與被告自白之證明力類同，自均應有相同之限制。亦即，被害人之陳述，不得作為有罪判決之唯一證據，須其陳述無有瑕疵，且就其他方面調查，具有補強證據以證明其確與事實相符者，始得採為被告論罪科刑之基礎，學理上稱為超法規的補強法則。至於指證者前後供述是否相符、有無重大矛盾或瑕疵、指述是否堅決以及態度肯定與否，僅足作為判斷其供述是否有瑕疵之參考，尚非其所述犯罪事實存在的補強證據（最高法院107年度台上字第3813號判決意旨參照）。㈢公訴意旨認被告涉犯上開詐欺取財犯行，無非係以被告於偵
查及聲羈庭訊問時不利於己之供述、告訴人於警詢及偵查中之證述、電話錄音光碟及譯文表、郵局帳戶、玉山銀行帳戶、國泰世華銀行帳戶、大台北銀行帳戶之存摺及交易明細等，資為其主要論據。
㈣訊據被告堅詞否認有詐得此部分財物之事實，辯稱：伊沒有
拿到告訴人那麼多錢，也沒有拿過告訴人所稱現金3萬3,000元及金飾1條等語。
㈤經查：
⒈告訴人固先於警詢時證稱：被告要伊把戶頭的錢約72萬元
先領出來用，他再和他媽媽拿存款簿，把他的錢領出來存進伊的戶頭裡面，伊總共被他詐騙金額90萬元左右等語（見偵卷第5頁反面至6頁）；復於偵查中先證稱：被告陸續叫伊從郵局、大台北、國泰及玉山銀行的帳戶領錢給他，騙伊110多萬元等語（見偵卷第41頁）；又證稱：伊等在一起期間1個多月，伊被他騙光100多萬元等語（見偵卷第91頁）；再證稱：在102年8月初，被告和伊回住處，他說他身上的錢都沒有了，因為伊相信他是林家後代，伊就將豬公裡的3,000元及金飾拿出來，之後在新北市五股區的某地方把3,000元及金飾給他，之後同一天下午伊和他去新北市蘆洲區伊同事郭菊寧的住處附近，伊把伊的包包拿過去賣給郭菊寧，賣了3萬元，伊將賣得的3萬元拿給被告等語（見偵卷第96頁正反面）；且於原審審理時證稱：102年8月初，伊有交給被告現金3萬3,000元跟純金金飾項鍊1條，被告沒有說做什麼用等語（見原審卷第148至149頁），然除告訴人前開指訴外，卷內並無其他證據足資佐證被告確有向告訴人取得此部分之財物，則被告是否有向告訴人詐得此部分財物，即非無疑。
⒉又前開郵局帳戶、玉山銀行帳戶、國泰世華銀行帳戶、大
台北銀行帳戶之存摺及交易明細等件，固足認告訴人確有於前開時間，自上開帳戶提領前開款項，惟尚難逕認告訴人確有交付逾40萬元部分之現金及金飾1條予被告；至於被告於偵查及原審法院聲羈庭訊問時之供述、電話錄音光碟及譯文表均未論及告訴人實際交付予被告之現金金額為何或金飾等語詞，自難以之作為不利於被告認定之證據，併予敘明。
⒊綜上，告訴人所為其遭被告詐欺逾40萬元現金及金飾1條部
分之證述，並無其他補強證據佐證，本院自難僅憑告訴人前開證述遽認被告確有詐得告訴人此部分財物之犯行。㈥綜上所述，本件檢察官所舉前開證據，尚不足使本院達於通
常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自無法使本院形成被告確有檢察官所指詐欺告訴人逾40萬元現金及金飾1條犯行之有罪心證。此外，復查無其他積極證據足以證明被告涉有檢察官所指此部分犯行，本件不能證明被告此部分犯罪，本應為無罪之諭知，惟此部分與前開事實為接續犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
五、撤銷改判之理由：㈠原審認被告犯詐欺取財罪事證明確，予以論罪科刑，固非無
見。惟查，本案被告之犯罪所得共計為58萬4,600元，原審誤認為78萬元，致其犯罪事實之認定及相關沒收之諭知，均有未當。被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，為無理由，惟原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告前亦曾因冒用林家花園第
五代子嗣名義詐欺而遭論罪處刑，素行不佳，其不思以正途賺取錢財，明知本身債務纏身，並無還款之資力或能力，為貪圖不法利益，竟再冒用板橋林本源後代之身分，假稱自己財力雄厚而詐騙告訴人，使告訴人財產上受有損失，行為實無足取，犯後猶否認犯行，飾詞卸責，態度不佳，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、家庭經濟狀況、智識程度為高職畢業〔見個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果附於他卷第93頁〕等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
㈢沒收：
⒈按被告行為後，刑法有關沒收規定已於104年12月30日經總
統公布修正，依刑法施行法第10條之3 第1項規定，上開修正之刑法條文自105年7月1日施行。其中，修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，是本案應逕適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2 ）相關規定。
⒉按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪
行為人者，得沒收之；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，不予宣告沒收或追徵；又犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。查本案被告向告訴人所詐得之現金40萬元及免付費使用服務之財產上不法利益18萬4,600元，共計58萬4,600元，業經本院認定如前述，惟被告於案發後曾償還告訴人2萬9,000元，此據告訴人於偵查及原審審理時陳述在卷（見偵卷第92頁；原審卷第151頁），是就被告向告訴人所詐得之金額及免付費使用服務之財產上不法利益之數額（按即58萬4,600元）扣除被告已償還告訴人部分（按即2萬9,000元）之差額55萬5,600元（58萬4,600元-2萬9,000元＝55萬5,600元），爰依刑法第38條之1第1項、第3項規定，於被告各該宣告刑下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒊至被告雖曾於原審審理中辯稱其於案發後另曾償還告訴人2
0萬元，是交給告訴人派來之某真實姓名年籍不詳男子云云，惟為告訴人所否認（見原審卷第151至152頁），卷內亦無證據足以佐證被告所述屬實，是被告上開所辯尚難採信，併此敘明。
六、被告於109年11月25日簽收本案110年1月6日審判程序傳票，有該送達證書在卷可參（見本院卷279頁），其經合法傳喚，並未於審理時期日到庭，而被告之辯護人雖當庭提出記載被告罹患「第二型糖尿病、腎臟功能檢查結果異常、高脂質血症」之陳煥文內科診所診斷證明書1份（見本院卷第307頁），惟本院審核其檢附之前開診斷證明書，認被告尚無不能到庭之情事，故被告所提前開診斷證明書並不足作為其無法到庭之正當理由，仍應認被告係無正當理由而未不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官呂俊杰提起公訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 27 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 黃美文法 官 雷淑雯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林立柏中 華 民 國 110 年 2 月 3 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。