臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第2460號上 訴 人即 被 告 黃文齊上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣士林地方法院108年度易字第219號，中華民國108年10月24日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵字第14400號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
黃文齊犯侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應依附表所示給付賠償金。
事 實
一、黃文齊自民國107年1月1日起至同年2月28日止（起訴書誤載為至同年3月2日止，應予更正），擔任址設新北市淡水區沙崙路大河文明社區（下稱大河社區）之保全人員，於上開任職期間，因故得知大河社區住戶洪津麗位於新北市○○區○○路000○0號18樓住處鑰匙藏放地點，竟意圖為自己不法之所有，於107年1月20日某時許（起訴書誤載為同年3月2日上午8時許，應予更正），取得洪津麗上開住處鑰匙後，趁無人在內之際，開啟洪津麗住處大門而侵入洪津麗住處，徒手竊取洪津麗所有之LV短夾（價值新臺幣〈下同〉2 萬9,600 元，其內另含有洪津麗及其丈夫合照之照片1 紙）1 個，得手後旋即離去。嗣因洪津麗於107年3月2日上午8時許尋找上開短夾未獲，始報警處理而查悉上情。
二、案經洪津麗訴由新北市政府警察局淡水分局（下稱淡水分局）報告臺灣士林地方檢察署檢察官（士林地檢署）偵查起訴。
理 由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，檢察官、上訴人即被告黃文齊於本院準備程序中對本案之供述證據均表示同意作為證據（本院卷第76頁），於本院審判程序時被告、檢察官則均表示沒有意見等語（同上卷第129至131頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，而有證據能力；其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體方面
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（本院卷第
129、131頁），核與證人即告訴人洪津麗、證人吳麗婷於警詢、偵查及原審審理時之證述內容大致相符（士林地檢署107年度偵字第14400號卷〈下稱偵查卷〉第11至13、15至16、22、83至85、109頁；原審卷第136至139、145、146頁），並有告訴人及證人吳麗婷之新北市政府警察局淡水分局指認犯罪嫌疑人紀錄表各1 份、告訴人與證人吳麗婷間之通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片及該對話內容中所傳照片各14張在卷（偵查卷第19、23、25至37頁；原審卷第63至89頁）可稽，足認被告前開之任意性自白核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告竊盜犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第321 條第1 項之竊盜罪，業於108 年5 月29日修正，並於同年月31日施行，其將修正前「犯竊盜罪」修改為「犯前條第1項、第2項之罪」，且就法定刑部分，由修正前「處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金」，修改為「處6 月以上、5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，以修正前之規定對被告較為有利，是本件應適用修正前刑法第321條第1項規定論處，合先敘明。
㈡按刑法第321條第1 項第2 款所謂「毀越門扇」，係指毀損或
超越及踰越門扇而言，此與用鑰匙開鎖啟門入室者不同（最高法院93年度台上字第6687號判決要旨參照）。次按刑法第
321 條第1 項第1 款之侵入住宅或建築物竊盜罪，除侵害財產監督權外，並妨害居住安寧，其加重處罰之規定，旨在保護居住之安全。亦即刑法第321 條第1 項第1 款所謂侵入有人居住之建築物，係指違反支配者或管理者之意思，由外部擅行進入而言（最高法院93年度台上字第2303號判決意旨參照）。被告擅自持告訴人住處鑰匙開啟該處大門，進入屋內竊取告訴人之LV短夾1 個，應構成侵入住宅竊盜罪。是核被告所為，係犯修正前刑法第321條第1項第1 款之侵入住宅竊盜罪。至起訴書所載之犯罪時間雖為107年3月2日上午8 時許，然此部分經被告於本院審理時坦承本件起訴之犯行，並當庭陳述其犯罪時間為同年1月20日左右（本院卷第131頁），爰就檢察官起訴所載之犯罪事實，更正如本判決事實欄一所載之時間，併予敘明。
㈢公訴意旨雖另以被告於上揭時地尚竊取告訴人所有之女用灰
黑色長皮夾1只（內有現金15萬元）。因認被告此部分亦涉犯修正前刑法第321 條第1 項第1 款之侵入住宅竊盜罪嫌云云。然按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、53年台上字第2750號判例參照）。再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照）。經查，證人即告訴人洪津麗於警詢時固證稱：我於107年2月21日晚上8時許標會完將現金15萬元放在一個灰黑色的皮夾內，然後再把灰黑色皮夾放在房間裡的深藍色背包拉鍊夾層內等語（前揭偵查卷第12頁）；惟於原審審理時則證稱：我最後一次看到灰黑色長夾是在107 年2月26日，當時我把現金15萬元放進去，錢的來源是過年的紅包有的沒的等語（原審卷第137、143頁），其既就最後一次看到灰黑色皮夾的時間及現金15萬元之來源等情，前後所述不一，則其上開證述內容是否屬實，已非無疑。復參酌此部分除證人洪津麗於警詢、檢察事務官詢問及本院審理時之單一指述外，並無其他證據足資佐證被告確於上開時地同時竊取灰黑色長皮夾，揆諸前揭說明，尚無從遽認被告確有此部分竊盜犯行，本應就此部分為無罪之諭知，惟因公訴人認此部分若成立犯罪，與前開論罪部分係屬接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
三、原審審理後因認被告侵入住宅竊盜犯行之事證明確，據以論科，固非無見。惟查，①被告於本院審理時坦承犯行。②被告已於本院審理中與告訴人達成和解，被告並同意賠償告訴人共計18萬元，被告已先給付告訴人3萬元，就其餘15萬元部分自109年4月15日起至110年4月15日止，共分12期給付，被告並已於109年4月15日給付1萬元，有和解書及本院公務電話查詢紀錄表在卷（本院卷第135、137頁）可佐。③又被告已給付3萬元予被告，參以該失竊之LV短夾之價值約為29,600元，堪認被告就本案已無犯罪所得，前開原因均已影響刑之量定及關於沒收之宣告，而為原審所未及審酌。是被告上訴坦承犯行並主張已和解，請求輕判等語，為有理由，應由本院就原判決予以撤銷改判。爰審酌被告前有竊盜之犯罪科刑紀錄（於本案尚不構成累犯），有本院被告前案紀錄表1份可參，足徵其素行非佳，竟仍未知警惕，不思以正當途徑獲取所需，僅因一時貪念，再度於本案以竊盜方式獲取不應得之財物，顯未能尊重他人之財產法益，法治觀念淡薄、自制能力薄弱，對他人財產安全已生危害，所為應予非難，惟念及其犯後尚能於本院坦承犯行，已與告訴人達成和解並同意給付18萬元予告訴人，暨其已給付3萬元予告訴人，告訴人並表示願意給被告機會等語（本院卷第132、135頁），復審酌其所竊得物品之價值，兼衡其自陳高中畢業之教育程度，先前從事保全及燒烤業，現則從事網路販售虱目魚料理，先前擔任保全時月薪約3 萬5 千元、後來賣燒烤時月薪約5、6 萬元，已婚，有3 個小孩，第4 個小孩快出生之家庭生活與經濟狀況等一切情狀（原審卷第156頁），量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第5 項分別定有明文。
又宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2 第2 項亦定有明文。查被告所竊取告訴人所有之LV短夾，為被告本案竊盜犯行之犯罪所得，雖未扣案，然既為被告因本案犯罪所得之財物，本應依刑法第38條之1 第1 項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3 項之規定，應追徵其價額。然被告已與告訴人和解並先行給付告訴人3萬元，已如前述，參酌該短夾之價值為29,600元，可認被告之犯罪所得已實際合法發還被害人，依前開之規定，無須宣告沒收或追徵。至告訴人固於警詢時均稱LV短夾內有1張其與先生之合照等語（前揭偵查卷第12、16頁）；復於原審審理時則稱LV短夾內有1 張照片及2 個50元硬幣等語（原審卷第138頁），又該照片1 張雖具主觀情感價值，但客觀財產價值難以估算，如宣告沒收、追徵價額，則欠缺刑法上重要性，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不諭知沒收或追徵。另就2個50元硬幣部分，因其於警詢及原審審理時證述不一，自難遽認此部分屬實，故不予宣告沒收或追徵，併此敘明。
五、緩刑之諭知查被告前雖曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，惟於執行完畢或赦免後，五年以內未再因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷（本院卷第47至58頁）可考，念其於本院審理時尚能坦承犯行，並已與告訴人達成和解並已給付3萬元，告訴人亦表示願意給予被告機會等語（本院卷第129、132、135頁），依其犯罪情節及犯罪後態度等情狀，堪認已有悔意，而信無再犯之虞，本院認為前所宣告之刑，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第2款規定諭知緩刑2年，以啟自新。惟被告就其與告訴人所簽立之和解條件，迄於本院宣判日前僅給付1萬元，被告並自陳3月中才找到工作，所以於109年4月15日僅給付1萬元與告訴人，被告表示下期將會給付和解金1萬5,000元，嗣後會按和解書內容每期給付1萬2,500元等語；告訴人亦表示怕被告不履行和解條件等語，有和解書及本院公務電話查詢紀錄表在卷（本院卷第135至139頁）可稽，本院考量上情，為確保被告將來確實依和解條件履行給付，以兼顧保障告訴人之權益，爰依刑法第74條第2項第3款規定，命被告應給付賠償金共計14萬元予告訴人，其給付方式及內容如附表所示，以作為緩刑之附條件負擔。如被告於緩刑期內未按期給付，經認違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其緩刑宣告。另本院上開命被告應依上開條件給付被害人餘款部分，依刑法第74條第4項之規定，得為民事強制執行名義，如告訴人依同一份和解書所取得之執行名義，債權性質應屬同一，告訴人自得於所取得民事執行名義相同債權金額內，擇一執行名義行使之，而被告如依期給付如主文第二項之金額，亦得於同一金額內，同時發生清償之效果，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、（修正前）第321條第1項第1 款、第41條第1項前段、第74條第1項第2款、第2項第3款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官張紜瑋提起公訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 21 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 雷淑雯法 官 許文章以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 范家瑜中 華 民 國 109 年 4 月 21 日附表：
給付方式及內容 黃文齊應給付新臺幣（下同）14萬元予洪津麗，給付方式如下：於民國109年5月15日前給付1萬5,000元，及自109年6月15日起至110年3月15日止，於每月15日前給付1萬2,500元，共11期，如一期不按時履行，視為全部到期。附錄：本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第321條犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。