臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第2476號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 謝語婕（原名謝雅雯）選任辯護人 高靖棠律師上列上訴人因被告妨害婚姻案件，不服臺灣桃園地方法院107年度易字第561號，中華民國108年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵續字第140號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○犯相姦罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、丙○○明知于文祥（所涉通姦罪嫌，業經檢察官為不起訴處分）為有配偶之人，仍基於相姦之犯意，於民國105年12月17日凌晨某時許起至同日上午11時50分許止，在桃園市○○區○○街000號「000汽車旅館」105號房內（下稱上開旅館房間），與于文祥為相姦之性行為1 次。嗣經于文祥之配偶甲○○會同旅館人員到場查知報警，並自現場蒐集床單、被單及衛生紙等證物，交由警方扣押，始悉上情。
二、案經甲○○訴由桃園市政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、有關告訴權部分：㈠按刑法第239條之罪，配偶縱容或宥恕者，不得告訴，刑法第
245條第2項定有明文。而如有告訴權人對於共犯中一人縱容或宥恕，按照告訴不可分之原則，對於其他共犯，自亦不得告訴。再配偶對於已經縱容或宥恕之通姦或相姦罪，既不得告訴，檢察官據其告訴而起訴者，應依上開法條為不受理之判決（最高法院91年度台非字第207號判決意旨可資參照）。故本案若告訴人甲○○於對被告提起相姦告訴前，曾對其配偶于文祥為宥恕之行為，揆諸前揭規定，告訴人即不得再對被告提出本件告訴。
㈡次按所謂縱容，乃事前放縱容許配偶與他人通姦或他人與配
偶相姦之意；所謂宥恕則係指於通、相姦事實發生後，予以原宥及寬恕而事後不追究之意。又所謂縱容或宥恕，非僅須內心有縱容或宥恕之真意，且須於外部有縱容或宥恕之明示或默示之表示行為，並須待積極之證據證明，方足當之，尤應參酌告訴人前後客觀上之行為，以綜合判斷告訴人是否有縱容或宥恕之真意。至事後告訴人與通姦或相姦之人達成和解，固可用以判斷告訴人有無宥恕之意，然告訴人同意和解，除可能係對他人行為之原諒外，亦可能係基於現實考量，就賠償條件、婚姻關係解消及兒女撫育問題所為之讓步，尚不能謂事後有和解之事實，即認告訴人必然有宥恕之意，仍應參酌其他情事，諸如：知悉姦淫行為之時間為何、知悉後有無提告、事前有如何之表徵縱容或事後知悉是否有明確向他人表示原諒之意思、對於行為人態度等節，客觀認定之（臺灣高等法院108 年度上易字第400 號、107 年度上易字第1071號、107 年度上易字第1766號判決意旨可資參照）。而有告訴權之配偶，如有宥恕之情形，固不得行使告訴權，惟如在告訴前並無宥恕，而於告訴後，始對其配偶表示不願追究者，則非屬宥恕，而係屬是否撤回告訴範疇（臺灣高等法院105 年度上易字第653 號判決意旨參照）。
㈢經查，本案告訴人在作警詢筆錄過程中對被告提起本件告訴
「之前」，即已與告訴人之配偶于文祥就本案達成和解等情，業經告訴人於原審中供述在卷（見原審易字卷第50頁背面），核與證人即製作筆錄之員警賴威任於原審審理中具結後之證述情節相符（見原審易字卷第49頁背面），並有協議書
1 份在卷可稽（見106年度偵字第2621號偵查卷宗第17頁至第17頁背面）。惟依前揭判決意旨，僅以和解之事實，尚不得逕認告訴人已有宥恕之意思，尚須綜合告訴人內心之想法及其外在之行為進行認定。而依上開協議書第五點之記載：「乙方（即于文祥）依本協議書內容據實履行後，甲方（即告訴人）同意撤回對乙方有關妨害家庭之刑事告訴，並同意放棄對乙方之民事請求權」等語（見106年度偵字第2621號偵查卷宗第17頁），可知告訴人於與于文祥達成和解時，僅有同意在于文祥「履行和解條件後」願意「撤回告訴」，而並無表示不對于文祥予以追究之意思；且告訴人於原審審理中亦陳稱：簽立協議書時，只是同意撤回告訴，沒有要原諒于文祥等語（見原審易字卷第24頁），自難認告訴人於和解當時有對于文祥宥恕之情形。
㈣又告訴人於製作警詢筆錄提出本件告訴時，雖陳稱：「我只
對丙○○提出妨害家庭告訴並附帶民事求償」、「我只對丙○○一人提告，不對我丈夫于文祥提告」等語（見106年度偵字第2621號偵查卷宗第10頁背面），而有不對于文祥提告之意思。惟依告訴人於原審審理中陳稱：於作警詢筆錄時，我說不告于文祥，並沒有原諒于文祥，只是不想對他提告，我只是撤銷對先生的提告，是基於家庭的考量，才對先生撤告，因為于文祥有心要回歸家庭，所以才對他不提告等語（見原審易字卷第24頁），可知告訴人於主觀上並未有原諒于文祥之情形，自亦難認屬宥恕之行為。況依上開判決意旨，基於告訴不可分原則，告訴人於表示對丙○○提告時，其告訴之效力即已及於其配偶于文祥，故告訴人雖於表示要對被告提告後，又表示不對于文祥提告，惟其上開行為實已難認屬「宥恕」之行為，而僅係涉及是否「撤回告訴」之問題，益徵本案尚難認定告訴人有於提告前對被告為宥恕之情形。
㈤綜上，本件尚無法認定告訴人有對其配偶于文祥宥恕而喪失
告訴權之情形，是本院自應就被告是否涉犯刑法第239 條後段之相姦罪進行審理。辯護人辯稱：告訴人有默示宥恕意思表示，基於告訴不可分之原則，告訴人不能再提告訴等詞，容有誤會。
二、有關證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之1第2項、第159條之5亦分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之5的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查：
⒈關於證人于文祥於警詢中之陳述，係屬被告以外之人於審判
外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條之規定，屬於傳聞證據而不具證據能力，且因被告及其辯護人於本件準備程序中已表示不同意作為本案證據使用（見本院卷第50頁），是以其警詢之供述尚無證據能力。至關於證人甲○○於警詢中所為陳述，被告及其辯護人於本院行準備程序中已表示對上開證據之證據能力不爭執（見本院卷第50頁），且經本院於最後審理期日就上開警詢筆錄逐一提示並告以要旨，被告及其辯護人就此部分證據之證據能力亦均未聲明異議，本院審酌證人甲○○之證詞對認定犯罪事實之存否有其必要性，且上開言詞陳述作成時之情況，並無違法取供情形或其他程式上之瑕疵，引用其警詢中之陳述作為證據應屬適當認為以之為證據尚屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，即具證據能力。
⒉關於證人于文祥於106年2月7日、106年6月28日於偵查中之陳
述，係經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身份，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況，而被告及其辯護人復未提出上開證人在偵查中所述有何其他顯不可信之情況，引用上開證人於檢察官面前所為陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，亦具證據能力。至證人于文祥於106年11月29日之偵查中陳述，並未經過具結，被告及其辯護人於本院準備程序中不同意作為本案證據（見本院卷第50頁），其該次於偵查中之證詞自不得作為證據。
至證人甲○○、陳俊翰及魏先廷於偵查中之證述，被告及其辯護人於本院行準備程序中已表示對上開證據之證據能力不爭執（見本院卷第50頁），且經本院於最後審理期日就上開偵訊筆錄逐一提示並告以要旨，被告及其辯護人就此部分證據之證據能力亦均未聲明異議，本院審酌證人甲○○等人之證詞對認定犯罪事實之存否有其必要性，且上開言詞陳述作成時之情況，並無違法取供情形或其他程式上之瑕疵，引用其等偵查中之陳述作為證據應屬適當認為以之為證據尚屬適當，均具證據能力。
㈡本件扣案床單、被單及衛生紙之證據能力：
按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機關違法偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法。其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐。鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權，具有其憲法上之意義。此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別。蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，證明刑事被告犯行之故。而私人不法取證並無普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式，即能達到嚇阻私人不法行為之效果。如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反顯失衡。且縱證據排除法則，亦難抑制私人不法取證之效果。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向非可等量齊觀。私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（性質上屬被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可能性。基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，可例外排除該證據之證據能力（最高法院98年度台上字第578號、99年度台上字第3168號判決意旨參照）。
㈢經查：
1.證人即告訴人甲○○於警詢中指訴：當天接獲友人通知說發現我先生與一名女子入住上開旅館房間，我便在汽車旅館守候，直到他們退房開門後，我便與朋友一同入內蒐證之情（見106年度偵字第2621號偵查卷宗第10頁背面），其於偵查中證述：朋友打電話給我告知，我先生在旅館開房間，朋友陪我至現場，等他們退房鐵捲門打開後，清潔人員尚未進去清掃，我就將我先生擋住，我朋友就去幫我找證物，之後有將證物交給警察等語（見106年度偵字第2621號偵查卷宗第26頁），其於原審審理中證稱：當天朋友告知我說我先生跟被告去那裡開房間，他們退房後，我跟朋友就跑到車庫，我先打電話當地的警察，通知警察來，我一個朋友就跑上去樓上蒐證，一個朋友陪著我，我們的人有蒐集到床單、床罩跟衛生紙，因為當時真的很混亂，所以我沒有很確定蒐證時間，我原封不動將朋友在旅館所蒐集到的物品在警察局作筆錄時，親自交給警察的，又陪同我的朋友就是徵信社的人等語（見原審易字卷第20頁至第23頁）；互核證人即徵信社人員乙○○於本院審理中證稱：當天被告跟甲○○的老公整個晚上都在汽車旅館過夜，我們等到他們退房時，就走到車庫門口，後來由另名徵信社員工上去撿到證物，告訴人提出的相關證物就是在房間裡頭蒐到的，又我當時是在車庫門口，我沒有到房間採證，但我後來有看到同仁手持一至二袋的垃圾袋下來給告訴人，我們蒐集到的東西，本來現場就要提供警方，警方請我們先拿到派出所，所以我陪同告訴人前往，是由告訴人拿著到派出所，從同仁用垃圾袋包裹這兩袋東西帶到警察局交給警察前，沒有再打開這垃圾袋，此外，我所看到同仁從樓上房間取出證物就如同偵查卷第18頁照片的這兩袋東西等語歷歷（見本院卷第79頁至第83頁）；佐以證人即警員魏先廷於偵查中證述：當時收到派案說在旅館內有妨害家庭案件，我跟另外一位同事去察看狀況，到現場時，被告跟告訴人都在旅館的車庫，他們已經先行把床單、被單及衛生紙打包好了，我們到現場有協助拍攝房間外部，確認物品是從哪邊取出來的，證物不是由我們帶回扣案，是他們自己帶到派出所並自行交給承辦員警等語（見106年度偵續字第140號偵查卷宗第46頁背面），其於原審審理中證稱：當天到場後，告訴人及徵信社人員都已經在旅館裡了，經由他們告知現場狀況，知道他們已經進去房間裡面蒐證過並取證完畢，我們就只是現場狀況拍照，我當時看到他們手上是塑膠袋裝的物品，他們表示是衛生紙，我印象中確定的是有1包，至於有無另外的1包，現在無法確定，看到的該包物品就是偵查卷18頁上圖的物品等語明確（見原審易字卷第99頁至第102頁），復有扣案物之照片2張附卷可參（見106年度偵字第2621號偵查卷宗第18頁），況被告於本院準備程序中供述：我有看到徵信社的人從樓上拿下一包還是兩包東西之情不諱（見本院卷第48頁），綜觀上開情詞，堪認床單、被單及衛生紙等扣案物均係由告訴人及徵信社人員當日於警員未到場前，即在上開旅館取得，屬於私人取證，並非國家機關基於公權力之行使所取得之證物甚明。
2.被告及辯護人固主張上開告訴人夥同徵信人員在上開旅館取得之床單、被單及衛生紙等物，係告訴人或徵信社人員擅自侵入住宅所取得之物，無證據能力等詞（見本院卷第84頁）。惟通姦、相姦罪係牽涉性行為之犯罪，具有極高隱密性，本不易取得直接證據，依前所述，告訴人係接獲通知，得知被告與于文祥獨處一室，前往上開旅館等候後，見于文祥與被告欲離去，始由一名徵信社人員入內並蒐集證物，可見告訴人從徵信社人員處取得之物品，並非告訴人假造所得。本件衡諸告訴人委託他人蒐證之主觀意圖，係為證明其夫于文祥確有為違反婚姻純潔義務之通姦行為，與本件妨害家庭犯罪有直接關聯性。而通、相姦犯罪類型較隱密，現實上採證不易，且告訴人僅係由於偶然知悉被告與于文祥相偕共處一室而採證，實質上無反覆為之的動機，法律上並無嚇阻之必要。況私人縱不當或違法取得證據，其有嚴重侵害他人權利，而應成立犯罪時，則應分別依其行為方式令其負妨害自由、妨害秘密罪等罪責。故允許私人不當或違法取得證據得為證據，並非放任而無合理限制，故依比例原則並衡量該案告訴人與被告法益判斷之結果，尤慮及告訴人攝影蒐證手段之必要性及急迫性，尚難謂無正當理由，是本案扣得之床單、被單及衛生紙等物，自無從直接適用刑事訴訟法證據禁止法則之相關規定，逕予排除，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承知悉于文祥係有配偶之人，並有於上開時間與于文祥一同前往汽車旅館，又于文祥之配偶甲○○當日有到場，且徵信社人員有從樓上拿下1、2包東西等事實，惟矢口否認有何相姦犯行，辯稱：當天與于文祥在汽車旅館是吃東西跟聊天，沒有與于文祥為性交之行為，又不知道徵信社人員拿的東西裡面是什麼東西云云。辯護人則為被告辯稱：衛生紙上具有于文祥與被告混合之DNA原因，有可能是被告上廁所或吃東西使用完畢後，于文祥再為使用，或者徵信社採證過程中，將不同證物予以混合或手部前後拾取而遭受污染，無法證明被告與于文祥有通姦之行為等詞。經查：
㈠由證人于文祥於偵查中證稱：我與被告於105年12月17日前一
天晚上進房，在該房住宿一晚，隔天中午12時退房時，在車庫門前遇到我妻子，她會同徵信社人員攔住我們，徵信社人員進房蒐證，當天我有跟被告發生一次性行為，是以陰莖插入被告陰道方式，沒有使用保險套，被告知道我尚有婚姻關係等語明確（見106年度偵字第2621號偵查卷宗第28頁、106年度偵續字第140號偵查卷宗第27頁），其於原審審理中證稱：被告知道我已婚，又於105年12月17日我與被告一同前往上開旅館房間，當天去除了睡覺外，與被告在床上發生一次性行為，當天我是用陰莖插入被告陰道發生性行為，沒有使用保險套，後來我老婆來抓姦等語（見原審易字卷第16頁至第19頁背面），況被告於本院審理中自承：我知道于文祥有太太一節（見本院卷第89頁），則由證人于文祥於偵查及原審審理中係以證人身分經過具結作證，擔保其所言為真實，實無陷害被告刻意虛構事實甘冒偽證罪之理，況證人于文祥係有婦之夫，其於偵查及原審審理中證述與被告何時前往上開旅館房間，且在該處發生性行為次數、方式之經過情形，已屬相當難堪之事，但證人于文祥於面對檢察官、辯護人交互詰問時，仍然一一據實陳述，已如前述。又外遇並非光榮體面之事，證人于文祥之證詞內容攸關自身之名譽，倘證人于文祥未有與被告發生性行為之事，焉有願意自攬其罪責，而承受被妻子求償及及法庭面對上開詰問陳述難堪之事之理，其所證述之內容攸關自身之名譽，其證詞自值採信，足見被告明知于文祥是有配偶之人，其仍與于文祥於上開時、地發生性器官接合之性交行為的事實無訛。是被告辯稱：沒有發生性行為云云，顯係推諉卸責之詞，不足採信。
㈡佐以于文祥與告訴人簽立之協議書記載：「立書人：甲○○（
以下簡稱甲方）、立書人：于文祥（以下簡稱乙方）」、「茲因乙方與第三人丙○○於民國（下同）105年12月17日中午11時許在000汽車旅館（桃園市○○區○○街000號105房）發生妨害家庭通姦行為，…，乙方自知行為不法，並願向甲方表達歉意，乃共同於○○派出所簽訂本協議並約定協議內容如下…」，此有協議書影本1 件在卷可稽（見106年度偵字第2621號偵查卷宗第17頁），而一般有社會經驗之人均知悉「妨害家庭通姦行為」之字義，而于文祥之智識程度與常人無異，應無不知前述字義之理，倘若真無發生通姦行為，何以會簽立此內容之協議書，益徵被告與于文祥於上開時、地發生性行為，于文祥才與告訴人簽立該協議書之情無誤。
㈢況告訴人夥同徵信社人員在上開旅館內取得床單、被單及衛
生紙，並在警察局交給警員扣案之情，詳於前述，告訴人既係為證明于文祥與被告有為通姦之行為，因現實上採證已屬不易，當日好不容易取得之證物，自會謹慎保管再交由警員扣案。又由證人乙○○於本院審理中證稱：徵信同仁取得之證物就如同偵查卷宗照片所示一節，已於前述，且證人魏先廷亦證稱：我看到徵信社人員從樓上拿下1包還兩包的東西，該包物品就是偵查卷18頁上圖的物品，亦於前述，堪認上開2包證物從上開旅館至警察局扣案，確實為同一，始經警員拍攝後扣案之情無訛。再徵之證人魏先廷於原審審理中證稱：當時是直接原封不動送上去鑑定，那是告訴人提供包好的東西，所以警察不願意去介入拆開，當天就跟案件一起移給偵查隊等語明確（見原審易字卷第129頁背面），顯見告訴人交付蒐集之證物給警員扣案後，警員並未開啟之情至明。此外，扣案之床單、被單及衛生紙團經送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果：「2.項次2衛生紙（106年度保管字第598號）標示00000000處斑跡及標示00000000處精液斑（精子細胞層）檢出同一男性體染色體DNA-STR型別，與涉嫌人于文祥DNA-STR型別相符…；3.項次2衛生紙（106年度保管字第598號）標示00000000處精液斑（上皮細胞層）體染色體DNA-STR型別檢測結果為混合型，研判混有涉嫌人于文祥與涉嫌人丙○○DNA，該混合型別排除涉嫌人于文祥本身DNA-STR型別後之其餘外來型別與涉嫌人丙○○型別相符，研判該外來型別來自涉嫌人丙○○之機率較隨機人之機率高…」，此有該局106年9月19日刑生字第1060068624號鑑定書1份在卷可稽（見106年度偵續字第140號偵查卷第38至43頁），益徵告訴人交付給警員扣案之證物內的衛生紙等物所作成之鑑定，衛生紙團上混合有于文祥精液斑及被告之DNA乙節，益徵被告確實於上開時、地與于文祥為性行為之事實。
㈣至辯護人辯稱：該衛生紙上具有混合被告與于文祥之DNA原因
，可能被告上廁所或吃東西使用完畢後，于文祥再為使用，或者徵信人員手部前後拾取而遭受污染云云。惟鑑定報告指出該含有被告DNA之衛生紙上，係混有于文祥之精液斑，而被告於本院審理中亦供述：沒有看到于文祥有去廁所射精之動作等語（見本院卷第89頁），而證人于文祥亦證述有與被告為性行為之情，詳於前述，況按一般社會經驗法則，衛生紙之使用關係著個人衛生，衛生紙亦非不易取得之物，被告與于文祥入住之處所是須付費的汽車旅館，通常備有足量之衛生紙供消費者使用，殊難想像被告使用過之衛生紙，于文祥再拿來使用之情。是辯護人就此所辯，不足為採。
㈤綜上所述，被告前揭所辯要不足取，事證明確，其犯行洵堪認定。
二、論罪：按婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎，受憲法制度性保障（司法院大法官釋字第362號、第552號解釋意旨均足參照）。婚姻制度植基於人格自由，具有維護人倫秩序、男女平等、養育子女等社會性功能，國家為確保婚姻制度之存續與圓滿，自得制定相關規範，約束夫妻雙方互負忠誠義務。性行為自由與個人之人格有不可分離之關係，固得自主決定是否及與何人發生性行為，惟依憲法第22條規定，於不妨害社會秩序公共利益之前提下，始受保障。是性行為之自由，自應受婚姻與家庭制度之制約。查刑法第239 條對於通姦者、相姦者處一年以下有期徒刑之規定，雖對人民之性行為自由有所限制，惟此乃為維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序所必要；另為免此項限制過嚴，同法第245 條第1 項則規定通姦罪為告訴乃論，以及同條第2 項經配偶縱容或宥恕者，不得告訴，係對於通姦罪附加訴追條件，此乃立法者就婚姻、家庭制度之維護與性行為自由間所為價值判斷，並未逾越立法形成自由之空間，與憲法第23條比例原則之規定尚無違背，司法院釋字第554 號解釋闡述上旨甚詳。核被告所為，係犯刑法第239 條後段相姦罪。
三、撤銷改判之理由、科刑：原審未予詳查，誤為被告無罪之判決，自有未洽。檢察官執此指摘原判決不當，提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知于文祥係有配偶之人，竟仍與于文祥為相姦性行為，損害于文祥與甲○○之婚姻、家庭，對甲○○身心造成之傷害非輕，行為實有不當，又未與告訴人和解，亦未取得諒解，考量被告之素行，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，兼衡其與于文祥相姦性行為之次數、時間等犯罪情節、手段、犯罪動機，及其智識程度、生活狀況、犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第239 條後段、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳映妏提起公訴，檢察官陳嘉義提起上訴，檢察官楊四猛到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 3 月 19 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 張育彰法 官 連雅婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 潘文賢中 華 民 國 109 年 3 月 19 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第239 條：
有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。