臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第2490號上 訴 人即 被 告 古明凱選任辯護人 陳適庸律師
余席文律師上列上訴人因背信案件，不服臺灣新北地方法院108年度易字第286號，中華民國108年9月5日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度調偵字第2971號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告古明凱犯刑法第342條第1項之背信罪，判處有期徒刑1年，並就未扣案之犯罪所得新臺幣（下同）195萬元宣告沒收、追徵，核原審認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：楊金璋（經原審判決確定）與告訴人吳建宏、李亞欣、王惠昌（吳建宏、李亞欣、王惠昌3人，以下除各稱其名以外，稱吳建宏3人）等人係屬隱名合夥關係，楊金璋係處理自己業務或財產，不論方法與結果為何，均不可能成立背信，則被告受楊金璋委託辦理房屋出售過戶登記，自無背信於吳建宏；被告持以辦理房屋過戶登記所用楊金璋名義之房屋所有權狀，及手中所持有之土地所有權狀均為吳建宏親自交付，可以證明吳建宏對於將房屋出售予被告之事是知悉的；且吳建宏有意願出售房屋，買賣契約約定價款與吳建宏出價或不動產交易行情相符，並無致生吳建宏任何損害；吳建宏與王惠昌另外積欠被告各100萬元，縱使被告無法證明將200萬元交付吳建宏一事，亦可以此相互抵銷，無損於吳建宏之財產；吳建宏自陳出資124萬元，且業由楊金璋交付30萬元予吳建宏，則吳建宏是否與李亞欣、王惠昌進行合夥會算，涉及吳建宏於本案財產損害範圍，則原判決諭知沒收金額達195萬元，亦有誤云云。惟查：
㈠辯護人於本院準備程序中雖就楊金璋、吳建宏、李亞欣、王
惠昌等人之證述以均為不在場之傳聞而否認證據能力，然並未詳述所指為何（見本院卷第62至63頁），嗣於本院審理中業已均具狀同意有證據能力（見本院卷第197頁），合先敘明。
㈡按「借名登記」契約云者，謂當事人約定一方將自己之財產
以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，最高法院100年度台上字第1972號民事判決意旨可參。又按稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約，為民法第700條所明文。而本案為吳建宏3人共同出資購買座落於新北市○○區○○街00○0號3樓房屋及其所在之新北市○○區○○段000○00000地號土地（下稱本件房地），僅係借用楊金璋為登記名義人，吳建宏3人並委託被告出售房屋等情，業經證人吳建宏、李亞欣、王惠昌、楊金璋證述在卷（見他卷第35頁及反面、調偵卷第41頁及反面、原審卷第121至122、137、144至14
5、147、150頁），且為被告供承在卷（見他卷第40頁反面、調偵卷第11頁、原審卷第33頁、本院卷第185至186、194至195頁）。是吳建宏3人係與楊金璋約定，將其3人所有之不動產以楊金璋名義登記，而仍由吳建宏3人自己管理、使用、處分，並經楊金璋同意登記，乃屬借名登記之契約，並非楊金璋經營事業、吳建宏3人出資參與之法律關係，辯護人為被告主張楊金璋與吳建宏3人間係隱名合夥關係云云，顯屬誤解。而被告明知此情，更受吳建宏3人委託出售本件房地，則關於本件房地之出售事宜自應洽吳建宏3人，經其等同意，辯護人以楊金璋為本件房地之登記名義人而為被告辯護稱係受楊金璋委託出售房屋、對吳建宏並無背信云云，亦屬卸責之詞，不足採信。
㈢被告辯稱本件房地出售予伊係經吳建宏同意，且已經交付價金等情，並非可採，茲詳述如下：
⒈被告於106年4月27日以買賣為原因，辦理本件房地自楊金璋
名下移轉過戶登記至陳沛蓁名下，並於同年5月1日完成過戶登記，而被告持以辦理之建物所有權狀係104年1月19日所核發、土地所有權狀2紙則係106年4月6日補發乙節，有新北市三重地政事務所109年2月18日新北重地登字第1096142668號函及所檢附楊金璋委託被告申請補發土地所有權狀、前揭移轉過戶登記之相關申請資料可參（見本院卷第107至138頁），而被告供稱其亦持有原始之楊金璋名義土地所有權狀2紙，經其提出上開土地所有權狀原本附卷可參（見本院卷第93至94頁，原本置本院卷證物袋）。且依上開三重地政事務所函檢送之申請資料，被告係於106年3月2日受楊金璋委託申請補發本件房地之土地所有權狀，且持以辦理補發之楊金璋印鑑證明亦係同日（106年3月2日）登記、申請者，先予說明。
⒉吳建宏證以：本件房地之權狀從一開始就是我保管，並沒有
交給被告；因為買房子的時候，李亞欣、王惠昌分別有設定100萬元的抵押權，被告跟我們說要把抵押權設定解除掉房子會比較好賣，我才從家裡把那些文件帶去辦理然後就放在店裡，是我們自己去辦塗銷的，我把3張權狀都放在一起；我是開機車行的，每天店裡出入的人很多，3月1日辦完塗銷之後就沒看到權狀過了，之後也聯絡不上被告，後來帶楊金璋要去重新補辦才知道房子已經在106年5月1日過戶到陳沛蓁名下，楊金璋已經不是屋主，不能申請補發；我不知道為何權狀後來會在被告那裡等語（見原審卷第122至123、125至126、129至131、135至136頁），業已否認將本件房地之所有權狀交付被告辦理過戶登記及同意將本件房地出售予被告。
⒊被告供述：我有跟楊金璋說本件房地的印鑑章、印鑑證明不
見了，這件事是吳建宏跟我說的。吳建宏在106年2月間時跟我說權狀遺失，也是在2月份時說要賣給我，在吳建宏店裡討論買賣價格，談完價格後，吳建宏才跟我說東西要補辦，我才去補辦的；吳建宏本來要賣830萬元，後來賣給我800萬元，實拿230萬元，2月底時將200萬元現金拿去店裡給他，此部分沒有金流的證據，尾款30萬元部分吳建宏叫我交給楊金璋，是在106年5月交屋完後給楊金璋的。後來吳建宏說找到權狀，叫我去店裡拿，是在4月中旬給我的等語（見他卷第41頁、本院卷第187至190頁），並有楊金璋與陳沛蓁於106年4月6日簽署之不動產買賣契約書可憑（見他卷第45至49頁）。然：
⑴李亞欣證述：我們有1個LINE群組「長樂」，群組裡面都是在
討論本件房屋的事情，所有的花費或收入，群組裡面除了被告跟3位投資人還有1個仲介「李家俊」等語（見調偵卷第41頁反面），吳建宏則證稱：被告與其等投資人3人對話紀錄中，帳號「老婆」就是李亞欣等語（見他卷第36頁）。依該被告與吳建宏3人共同成立之LINE「長樂群組」對話紀錄，吳建宏之妻李亞欣於106年2月25日尚跟被告稱「阿凱我們打算先賣3個月，麻煩你了」，而被告與吳建宏3人直至106年2月27日仍在討論如何辦理塗銷抵押權設定登記、如何保障王惠昌投資權益之事，被告更向吳建宏3人說明辦理塗銷應準備之相關文件，李亞欣復於3月1日告知被告已經辦理塗銷完畢，有該對話紀錄可參（見他卷第13至15頁），且有李亞欣、王惠昌抵押權塗銷登記於106年3月1日完成之新北市地籍異動索引可稽（見他卷第16、17頁）。上開對話紀錄並無任何正在討論房屋要出售給被告，或已經同意要將房屋出售給被告之隻字片語，又或者提及吳建宏所保管之權狀、印鑑證明遺失需要補發之事。參以吳建宏另證述：其等3人是以830萬元購買本件房地，當時委託被告出售開價是1,080萬元，如果要賣最少要830萬元一情（見原審卷第125、127頁）、王惠昌及李亞欣均證以：我說最低不能低於830萬元、價錢不能低於830萬元等詞（見原審卷第145、153頁），並有吳建宏3人以楊金璋名義購買本件房地所簽署之不動產買賣契約書可佐（見他卷第6至12頁）。則被告前稱在106年2月份時，吳建宏已經同意要將本件房地以800萬元出售予伊，不僅與上開其等在LINE群組之討論內容相異其趣，且亦無任何理由可以想像何以吳建宏3人願意突然降價280萬元（1,080萬元－800萬元＝280萬元），以低於當時買入價格830萬元之價格800萬元賠本出售給被告。
⑵再觀以楊金璋所提出其與吳建宏之LINE對話紀錄，吳建宏於1
06年5月9日起即開始詢問楊金璋何時方便辦理銀行開戶、過戶，惟一直為楊金璋以手機壞了、人在彰化、家中有事、家人住院等詞推託，2人並於106年5月16日有如下之對話：
吳建宏：「有朋友要買房，需要起簽賣房委認狀（按：應為
委任狀之誤載）！不能開玩笑順便談你斷尾」、「款」…「楊金璋你有什麼困難嗎有的話要說」楊金璋：「我在忙」、「手機一直故障」…
「賣可以在跟他另外約時間」、「有需要那一時嗎」、「我現在頭很大很煩」…
「我先去透透氣，房子就跟他另外約時間，我又跑不掉，你是在怕什麼？」吳建宏：「怕的是時間不等人，我也要跟對方約時間，我要
跟對方說什麼時候」、「怕他變卦不買」楊金璋：「我要跑掉就好了什麼電話都不接，重點是我要那
個房子槓麻（按：應為幹嗎之誤載），要我繳房貸喔，我還沒那個閒情」、「就說臨時有事，我也不想」、「不會好不好」、「想買的人那會差那時間」、「拜託先讓我冷靜一下，謝謝」吳建宏：「不好意思我不是獨資我也是要跟股東交代不是要
煩你你先休息一下」其後自106年5月17日起，吳建宏連續多次傳送訊息予楊金璋，楊金璋均無回應，有該LINE對話紀錄在卷可憑（見調偵卷第28至38頁），是由以上對話內容，直至106年5月16日為止，吳建宏仍然在洽楊金璋簽署委託賣房之委任狀，而楊金璋則不斷托詞不願見面，不願配合，甚且在106年5月17日起即不回應吳建宏之訊息，顯然吳建宏直至該時仍不知道房屋已經被告於106年4月27日申請過戶登記至陳沛蓁名下，並於同年5月1日完成登記，亦即楊金璋自該時起已非本件房地之登記名義人。而楊金璋前開推托之詞顯係因已配合被告辦理過戶登記卻未告知吳建宏3人而不知所措之表現。
⑶被告雖否認知悉借名登記之人頭費用為多少，辯稱：這些都
是吳建宏處理，我不負責這部分，交給楊金璋的30萬元是5月份要給吳建宏的尾款，吳建宏說他不在店內，叫我30萬元交給楊金璋就可以了云云（見本院卷第60至61、189頁）。
然此與其在與楊金璋LINE對話紀錄所提及「上一件不是給你五萬嗎」、「這次說給3萬」、「第一次我管帳，不是給5萬嗎」等語，顯有不同，有該對話紀錄可參（見原審卷第63、65頁）。且楊金璋證稱：（所簽收的30萬元）是被告跟我說賣房子的人頭錢；是吳建宏在5月20日左右來我上班地點找我，我才跟他講被告有拿這30萬元給我，吳建宏就叫我把錢給他，我就給他了；我有問被告有那麼多錢，他說有；當被告的人頭連這一次已經3次，本件約定好是5萬元，被告說30萬元是這次加上一次的，他說上次人頭費是吳建宏A去沒給我等情（見他卷第60頁反面、原審卷第138至140頁），並有楊金璋簽署收受30萬元之收據可參（見他卷第53頁），亦已坦承被告交付該筆30萬元予伊係因本件房地出售，給伊作為擔任登記名義人之報酬，而與應交付予吳建宏之房屋尾款無涉，且係直至5月20日左右吳建宏找到伊，伊才告訴吳建宏被告有拿這筆30萬元給伊。益徵被告抗辯是依吳建宏指示將房屋買賣之尾款30萬元交給楊金璋云云，並非可採。
⒋被告於偵查中雖提出借據，及面額200萬元、受款人陳簡麗華
、發票日106年2月20日之本票以證明其確於106年2月間向岳母陳簡麗華借得200萬元用以支付本件房地買賣之價款予吳建宏，有該借據、本票影本在卷可參（見調偵卷第12至15頁），然證人陳簡麗華證稱：被告前後分4次向我借款，從106年初開始，我記得總數就是200萬元，我很確定借據是106年7月才寫，本票也是那時候拿到的，因為我父親在7月31日往生，時間順序我很確定，我當時沒注意被告借據上的日期是怎麼填的等語（見調偵卷第48頁及反面），已無從佐證被告前開辯解。
⒌辯護人雖以楊金璋偵查中所述已經表明楊金璋所收受30萬元
賣屋款項後隨即轉交吳建宏，足認吳建宏有出賣移轉房屋之意云云（見本院卷第197頁），然綜觀楊金璋該次陳述之前後文為「（問：提示被證4之收據，上面你所簽收的30萬元何意？）這是古明凱跟我說的賣房子的人頭錢，且後來我有將該筆30萬元交給律師，後改稱我後來將該筆錢交給吳建宏保管」（見他卷第60頁反面），已先表明該筆30萬元是「賣房子的人頭錢」，而非賣房之尾款，其後所稱將30萬元交給吳建宏「保管」，則僅係在強調該筆款項已非由其持有，此由楊金璋於同次偵查中其後之說明「（問：你收到錢之後，有無跟吳建宏講？）是吳建宏在5月20日左右來我上班地點找我，我才跟他講被告有拿這30萬元給我，吳建宏就叫我把錢給他，我就給他了」等語，及原審中所為證述「我知道那是贓款就全部交給吳建宏」乙節均可徵（見他卷第60頁反面、原審卷第139頁），辯護人前開辯護之詞實為斷章取義，不足為有利於被告之認定。
⒍承上所述，被告既無證據證明業已交付本件房地買賣之款項2
00萬元予吳建宏，楊金璋更證述所取得之30萬元是被告出售本件房地給伊作為人頭之報酬，且由被告與吳建宏3人之「長樂」LINE群組討論內容、吳建宏與楊金璋LINE對話均可見吳建宏3人直至106年2月底仍在討論請被告協助出售本件房地、如何塗銷李亞欣與王惠昌抵押權設定之事，吳建宏更於106年5月仍在洽楊金璋出面簽署賣房之委託書等情，足見被告辯稱本件房地出售予伊係經吳建宏同意，且已交付價金總計230萬元云云，並非可採。至吳建宏原來所持有之建物、土地所有權狀其後係由被告持有，雖有如前⒈辦理移轉過戶登記資料及被告所提土地所有權狀原本可參，然被告此部分持有之原因與過程為何，並無相關證據足以證明，而吳建宏3人並未同意出售本件房地予被告，已如前述，尚無從僅憑被告持有原始之建物、土地所有權狀即認定係吳建宏同意出售本件房地予被告而交付，而為有利於被告之認定。
㈣按背信罪為結果犯，關於致生損害於本人之財產或其他利益
之認定，固應從經濟上角度為評價本人財產是否減少或未能增加，惟仍應遵循民商法上之規範，以免逾越刑法之謙抑性。關於損害範圍，自應依民法第216條第1項、第2項規定，而為認定。是背信行為致生之損害，可分為所受損害（積極損害）與所失利益（消極損害）二種。前者係既存利益減少所受之積極損害，須與責任原因事實具有相當因果關係，始足當之。後者為依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性，並非漫無限制，最高法院107年度台上字第4684號判決可參。吳建宏於原審審理中雖證稱：賣給誰不在意等詞，然其亦證以：830萬元是我們當初購買金額，如果要賣最少要830萬元，最重要是希望房屋能夠沒有虧損的情況下賣掉等詞（見原審卷第125、134頁），李亞欣、王惠昌亦為相同之證述，如前㈢之⒊⑴所述，則被告以800萬元將本件房地出售過戶予陳沛蓁，顯然亦低於吳建宏3人之要求，自足生損害於吳建宏3人，且被告犯行於其違背任務將本件房地以上開價格出售予陳沛蓁時，犯罪行為已經既遂。辯護人以吳建宏於民事事件審理過程所提出估價報告書亦認出售價格約為830萬元，與被告出售價格800萬元若合符節，並無賤價賣出云云，為被告辯護（見本院卷第71頁），並提出原審法院107年度訴字第2540號民事判決為據（見本院卷第73至81頁），然依辯護人所指，吳建宏估價價格亦為830萬元，與被告出售之價格800萬元顯然有差別，何來無賤價賣出之說詞，益見辯護人前開辯護之詞，委無足採。
㈤至於被告主張其對吳建宏、王惠昌有其他債權可以抵銷云云
，然此僅係被告於吳建宏關於本件民事侵權行為訴訟過程得以主張而已，與本件背信犯行之成立與否、有無致生損害於吳建宏3人之認定均無涉。被告前開辯解，亦無理由。
㈥按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定
者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」刑法第38條之1第1項、第2項、第3項定有明文。被告因本件背信犯行取得本件房地，亦即本件房地即為被告之犯罪所得，惟本件房地業經被告經由仲介再以825萬元出售與第三人李竑燁，並已移轉登記，為被告供述在卷（見原審卷第200頁），復有建物登記第一類謄本可稽（見調偵卷第59至60頁），亦即本件房地已非被告或其配偶陳沛蓁所有，且李竑燁取得本件房地亦查無上開第38條第2項各款情形，是自不得對被告、陳沛蓁、李竑燁宣告沒收本件房地。則原審以本件房地再出售之價格825萬元扣除被告購買房地貸款之負擔、交付楊金璋之30萬元（此部分已經楊金璋歸還吳建宏）後，對被告宣告沒收、追徵其犯罪所得195萬元，尚無違誤。至吳建宏於購買本件房地之實際出資為何，僅係吳建宏對於被告請求損害賠償之範圍，與本件沒收之認定亦無關係。辯護人以吳建宏僅出資124萬元、無證據證明吳建宏3人已經會算云云，為被告辯護稱沒收數額認定有誤，亦無足採信。
㈦辯護人另聲請調取上開民事事件全卷以證明被告出售房屋價
額與本件房地價值相當，調取臺灣新北地方檢察署108年度調偵字第47號卷以證明吳建宏、王惠昌各積欠被告100萬元云云（見本院卷第65頁），然被告將本件房地出售過戶至陳沛蓁名下，確足生損害於吳建宏3人，且吳建宏、王惠昌是否積欠被告款項與本案犯行之成立與認定並無關係，均如前
㈣、㈤所述，辯護人上開證據調查之聲請均無必要，應予駁回。
㈧綜上所述，被告上訴意旨仍否認犯行，猶執前詞指摘原判決不當，業經本院論駁如前，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官張云綺到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 3 月 24 日
刑事第十四庭 審判長法 官 黃斯偉
法 官 紀凱峰法 官 黎惠萍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李格瑤中 華 民 國 109 年 3 月 24 日附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣新北地方法院刑事判決
108年度易字第286號108年度易字第288號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 古明凱 男 43歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○路00巷0號4樓居新北市○○區○○街00號5樓選任辯護人 陳適庸律師被 告 楊金璋 男 35歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○街000號3樓上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（106年度調偵字第2971號）及追加起訴（108年度偵字第4761號），本院判決如下：
主 文古明凱共同犯背信罪，處有期徒刑壹年。未扣案之犯罪所得新台幣壹佰玖拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
楊金璋共同犯背信罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
事 實
一、古明凱原任職於房屋仲介公司，與吳建宏（原名：吳健宏）為認識20餘年之朋友。緣吳建宏與李亞欣、王惠昌三人共同出資，以新台幣（下同）830萬元購買座落於新北市○○區○○街00○0號3樓房屋，及其房屋座落之土地新北市○○區○○段000○00000地號土地（下稱本件房地）。並於民國104年1月19日借楊金璋之名義，登記於楊金璋名下（約定人頭登記費用5萬元，於登記時交付2萬元，餘款於房屋賣出時再交付3萬元）。古明凱、楊金璋明知本件房地之實質所有權人為吳建宏、李亞欣、王惠昌，楊金璋僅為借名登記之出名人，又古明凱受託於吳建宏、李亞欣、王惠昌，處理本件房地出售之事宜，為受託處理事務之人員，係從事業務之人。詎古明凱、楊金璋明知楊金璋僅為出借名義供吳建宏等人辦理本件房地之登記，並未取得實質上之所有權，未經吳建宏等人同意，不得擅自處分、管理、使用本件房屋，竟乘吳建宏等人於106年1月間委託古明凱出售本件房地之際，竟共同意圖為自己不法之利益，基於背信之犯意聯絡，明知楊金璋已交付本件房地原印鑑、印鑑證明由吳建宏保管，未經吳建宏等同意，仍於106年3月2日至新北○○○○○○○○，由楊金璋另行申請印鑑登記，並於106年4月6日申請印鑑證明，再於同日以古明凱不知情之配偶陳沛蓁之名義佯與楊金璋訂定本件房地之買賣契約後，並於106年4月27日至新北市三重地政事務所，以買賣為由，申請將本件房地移轉所有權登記在陳沛蓁名下。事後，古明凱於106年5月11日交付現金30萬元報酬予楊金璋。
嗣後，古明凱於取得本件房地之所有權狀後，於106年11月14日再以825萬元將本件房地出售與不知情之李竑燁，古明凱、楊金璋即以此方式而為違背其任務之行為，致生損害於吳建宏等人之財產。
二、案經吳建宏訴請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本件檢察官、被告古明凱、楊金璋（下稱被告）及選任辯護人，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時均表示沒有意見（見本院108年度易字第286號卷第33、34頁、本院108年度易字第288號卷第32頁），於本院審理中則未聲明異議，本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，或證據力明顯偏低之情形，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告楊金璋坦承上開犯行，訊據被告古明凱對其受吳建宏委託代為出售本案房地，並明知楊金璋為借名登記名義人，實際所有權人為吳建宏等人，於106年4月27日以其配偶陳沛蓁之名義與楊金璋訂定本件房地之買賣契約，並至新北市三重地政事務所，以買賣為由，將本件房地移轉所有權登記在陳沛蓁名下，復於106年5月11日交付現金30萬元報酬予楊金璋。嗣後，於106年11月14日再以825萬元將本件房地出售與李竑燁等情承認屬實，惟矢口否認有何背信犯行，辯稱：本案房地是經告訴人吳建宏同意，而賣給伊，伊有交付200萬元與吳建宏，是交付現金，但沒有簽立合約書，是吳建宏直接叫楊金璋與伊簽約云云。被告古明凱之辯護人辯護意旨：本件房地之權狀及印鑑章都在吳建宏保管中，權狀是吳建宏拿給古明凱的，吳建宏說他不知道這個房子由古明凱買受，不合常情；楊金璋是吳建宏等人的借名登記人，衡之常情，古明凱如果告訴楊金璋，吳建宏要賣這個房子，楊金璋應該會向吳建宏報告，楊金璋為了規避責任，才指控古明凱詐欺等語。經查：
（一）被告古明凱對於其受吳建宏等人委託代為出售本案房地，並明知楊金璋為借名登記名義人，實際所有權人為吳建宏等人，於106年4月27日以其配偶陳沛蓁之名義與楊金璋訂定本件房地之買賣契約，並至新北市三重地政事務所，以買賣為由，將本件房地移轉所有權登記在陳沛蓁名下，復於106年5月11日交付現金30萬元報酬予楊金璋。嗣後，於106年11月14日再以825萬元將本件房地出售與李竑燁等情，已據被告古明凱、楊金璋承認屬實在案（見本院卷第199-201頁），復有本件房地之新北市三重地政事務所土地所有權狀2紙、建物所有權狀1紙、第一建經臺灣房屋不動產買賣契約書2份、新北市地籍異動索引2紙、土地登記申請書1份、建築改良物所有權買賣移轉契約書1份、土地所有權買賣移轉契約書1份、印鑑證明1份（見106年度他字第3613號卷第3、4、5、6-10、11、16、17、22-23、26-2
7、29-30、32頁）、建築登記謄本2紙（106年度調偵字第2971號卷第59-60頁）、楊金璋出具之收據1紙（106年度他字第3613號卷第53頁）在卷可稽，此部分事實，應堪認定。故被告楊金璋並非本件房地之所有權人，其僅因與吳建宏間存在借名登記之契約關係一節，亦堪認定。
（二）楊金璋於偵查中供稱：一開始古明凱是沒有跟我講說要偷偷過戶，是在106年3月2日古明凱跟我講說吳建宏有債務糾紛，且吳建宏在外有欠債。4月5日古明凱有來找我，那時候古明凱是說要將房子過戶給他，但他沒有說要將房子賣掉，那時候我只知道要將房子過戶給古明凱，且吳建宏並不知道此事。當時過戶時，古明凱只跟我講房子是要過戶到其名下，或其老婆名下，直到4月6日古明凱才跟我講說房子先過戶到他名下，所以他有來找我請我將我的身分證給他過戶，銀行也有打電話給我確認房子過戶的事情，我有接到，也有跟銀行講說就交給古明凱處理過戶的事情。（檢察官問：古明凱先跟你講吳建宏的壞話，說吳建宏在外有欠錢，並跟他有債務糾紛，讓你動搖，並要你簽東西，...，直到4月5日、6日古明凱又來找你，跟你講說房子要先過戶給他的事情，你這時就知道房子要過戶給他，但吳建宏不知道此事，直到5月的時候，你才知道房子已經被過戶？）大致上是如此，但我要補充1月24日上午11點30分，古明凱跟我講說系爭房屋之地契、印章不見，是吳建宏跟他講的，並叫他帶我去辦，古明凱並跟我講說怕地契、印章放在吳建宏那邊又會不見，所以先放在他那邊保管，整件事情爆發後，我才知道地契根本沒有不見，還在吳建宏那邊。106年3月2日的事情，跟檢察官上面所述相同。4月5日我在上夜班，古明凱聯絡我，直到4月6日古明凱來找我，並跟我講過戶的事情。我是到106年5月22日才知道房屋已經被過戶到古明凱老婆名下等語（見106年度調偵字第2971號卷77頁背面-78頁）。楊金璋復供稱：
自白書是我親自撰寫的，（其上載你明知告訴人吳建宏沒有要出賣該房屋，但仍配合被告古明凱辦理過戶，是否如此？）算是我配合古明凱去弄的等語（見同上偵查卷第77頁背面），且有被告楊金璋所寫之自白書1件附卷足憑。
則衡情而論，苟非確係實情，被告楊金璋豈會自認背信犯行，而於偵查中坦認犯行，是被告楊金璋於偵查中所述應堪採信。準此，被告古明凱將本件房地以其配偶陳沛蓁名義與楊金璋簽定買賣契約書，而於106年4月27日向新北市三重地政事務所辦理本件房地所有權移轉登記在陳沛蓁名下，並未得告訴人吳建宏同意，吳建宏應不知情，此部分事實亦可認定。則被告楊金璋與古明凱竟私下未得吳建宏同意，即將楊金璋登記名義之本件房地以買賣為原因，先移轉登記至陳沛蓁名下，再以買賣為原因，於106年11月14日，將本案房地出售予案外人李竑燁，被告楊金璋及古明凱所為，自屬違背其任務之背信行為。
（三）證人即告訴人吳建宏於本院審理時到庭證稱並未收到被告古明凱之200萬元房屋款（見本院卷第129頁），楊金璋於偵查中亦稱：（你為何要配合古明凱？有何好處？）就是那30萬元我拿到的好處，我認罪，只是我之所以會幫助古明凱之動機，是因為古明凱一開始騙我吳建宏在外面有欠錢，不然我也知道偷偷過戶別人房子這件事會涉法，（為何當初沒有跟吳建宏確認？）因為我不敢跟吳建宏確認等語（見同上偵查卷第77頁背面），則被告古明凱如果確實有向告訴人吳建宏購買本件房地，何以不將購屋款30萬元直接交予吳建宏，卻要交付超過約定借名登記費之30萬元與楊金璋？如此付款方式顯然迂迴而不合理。再衡諸一般房地產交易之常情，因房價金額龐大，價值甚鉅，稍有處理不慎即會遭受重大損失，故就房屋交易之標的、坪數、價格、付款方式等交易之具體細節，一般均需具體約定明確，故一般均會簽立書面之買賣契約書，買方於交付價金時更會要求賣方簽立收據，以資證明，此觀告訴人吳建宏向第三人購買本件房地、登記名義人楊金璋將本件房地移轉與陳沛蓁時，雙方均曾簽立契約書（見106年他字第3613號偵查卷第6-10頁、第26-30頁）自明。乃被告古明凱迄今猶未能提出其與告訴人吳建宏就本件房地買賣之契約書，及交付200萬元價金之證明文件，且於偵查中稱：尾款30萬元，是在楊金璋工作地點，將30萬元現金交給楊金璋云云（見同上偵查卷第41頁），被告古明凱所辯與實際房屋交易之常情有違，自不足採。
（四）證人即被告之岳母陳簡麗華雖於偵查中雖證稱，被告從106年初開始向其借款，第2次約隔2、3月個月，又借了30、40萬，第3次是在6月時跟我借了30、40萬，第4次7、8月也跟我借了60萬左右，沒有說借錢的目的等語（見106年度調偵字第2971號卷第48頁背面），核與被告古明凱於偵查中辯稱：其在106年2月前，為了要給付告訴人吳建宏200萬元之房地頭期款，而向陳簡麗華借款之時間點均不相符，亦啟人疑竇，尚難作為對被告古明凱有利認定。
（五）綜上，本件房地係由吳建宏、李亞欣、王惠昌集資購買而來，被告楊金璋非本件房地之所有權人，而係受吳建宏委任而為出名登記為本案房地所有權人者。借名登記乃指借用他人名義登記不動產之產權或是其他權利，且依本案雙方當事人間之約定，被告楊金璋既有與吳建宏間成立借名登記契約之事實在，被告楊金璋自無任何對外管理、處分本案房地之權限，而應依照借名登記之約定確保吳建宏就本案房地權利之穩固，而屬為吳建宏處理事務之人，被告古明凱受託出售本件房地，明知楊金璋係受吳建宏委託出名登記為本案房地之所有權人，不得擅自出賣本案房地，且吳建宏亦未同意出售本件房地與古明凱，其2人卻擅自將本件房地出私自移轉登記，並賣予李竑燁，自係違背其與吳建宏間之受託管理不得擅自處分之任務，損及吳建宏等人之財產權利，被告楊金璋及古明凱主觀上為己之不法利益之意圖及背信故意均昭然若揭。
二、綜上，被告楊金璋、古明凱顯意圖為自己不法利益，以真正所有人自居，向新北市三重地政事務所以買賣為由，申請將本件房地移轉所有權登記在陳沛蓁名下，事後古明凱在於106年11月14日將本件房地以825萬元出售予李竑燁，而以上揭方式違背任務，損及吳建宏等人利益所為背信犯行，卷存積極證據已足堪認定，本案事證已臻明確，被告古明凱及其辯護人前揭所辯，無非事後圖卸之詞，均無可採。從而，被告、古明凱、楊金璋之犯行均堪認定，均應依法論科。
三、按刑法第342條第1項之背信罪，係以為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為成立要件。而背信罪可罰性的基礎乃在於處理權的濫用與信託義務的違背，是該當本罪構成要件的背信行為，應包括事務處分權限的濫用行為與信託義務的違背行為。行為人無論係依據法律規定或法律行為，或因事實的信託關係，而為他人處理事務，原則上應依誠實信用原則，在其事務處理權限內，忠實地履行其信託義務，若濫用其事務處理權限，或違背其信託關係所應履行之義務，則形成具有可罰性的背信行為，應負背信罪責。查本件房地係由吳建宏、李亞欣、王惠昌集資購買而來，被告楊金璋非本件房地之所有權人，而係受吳建宏委任而為出名登記為本案房地所有權人者。借名登記乃指借用他人名義登記不動產之產權或是其他權利，且依本案雙方當事人間之約定，被告楊金璋既有與吳建宏間成立借名登記契約之事實存在，被告楊金璋自無任何對外管理、處分本案房地之權限，而應依照借名登記之約定確保吳建宏就本案房地權利之穩固，而屬為吳建宏處理事務之人；被告古明凱受託出售本件房地，明知楊金璋係受吳建宏委託出名登記為本案房地之所有權人，不得擅自出賣本案房地，且吳建宏亦未同意出售本件房地與古明凱，其2人卻擅自將本件房地私自移轉登記與陳沛蓁，並賣予李竑燁，自係違背其與吳建宏間之受託管理不得擅自處分之任務，損及吳建宏等人之財產權利。核被告楊金璋、古明凱所為，均係犯刑法第342條第1項之背信罪。被告楊金璋與古明凱，就上開背信犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告楊金璋、古明凱均受吳建宏所託，楊金璋擔任本件房地之出名登記人，古明凱受託出售房地，本應忠於吳建宏委託之事，尊重他人財產法益，竟違背委任之意旨，擅自將告訴人吳建宏借名登記於楊金璋名下之本件房地移轉及出售，致生損害於告訴人吳建宏等人，所為應予以非難，兼衡其2 人並無前科，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可參，及其2人之犯罪動機、目的、手段、智識程度、家庭經濟狀況、犯罪所得、被害人之損失金額，被告楊金璋坦承犯行，並已與告訴人吳建宏達成和解，賠償6萬元，此有本院108年度司附民移調字第354號調解筆錄1件在卷足憑，被告古明凱則未能坦承犯行，亦未能與告訴人吳建宏和解之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。並就被告楊金璋部分，諭知易科罰金之折算標準。另被告楊金璋前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1份附卷足憑，因一時失慮，偶罹刑典，事後已坦承犯行，深具悔意，且犯後於本院已與告訴人吳建宏達成和解，已如前述，經此偵審程序，當知所警惕，慎重行事，而無再犯之虞，本院認為上開對被告楊金璋所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，諭知緩刑2年，以啟自新。
四、沒收之諭知：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，應就個人所得之犯罪所得或有事實上之處分權限者為之；各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定。倘共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依個人實際分配所得宣告沒收；如各成員對於不法所得享有共同處分權限，且難以區別各人分得之數，則應負共同沒收之責（最高法院106 年度台上字第4068號判決意旨參照）。查本件房地為出名登記人楊金璋及受託人古明凱私下出售予李竑燁獲得價金825萬元，業據被告古明凱於本院審理中供承在卷(見本院卷第200-201頁），而本件房地告訴人吳建宏購入後曾向銀行貸款，為有「負擔」之資產，被告古明凱為出售該屋曾向淡水第一信用合作社貸款600萬元，以償還前開貸款，因而計算其實際價值時，應扣除該「負擔」方為實際利益。則被告古明凱既以部分賣價去除上開負擔（非成本），是其實際之犯罪所得自應扣除該款項。是計算被告古明凱之犯罪所得，應以賣價扣除上開貸款，即825萬元減600萬元，等於225萬元，本件被告古明凱犯罪所得為225萬元，又被告古明凱曾交予被告楊金璋30萬元，此部分固為被告楊金璋之犯罪所得，然楊金璋已於案發後將30萬元歸還告訴人吳建宏，並與吳建宏達成和解，此部分不法所得已實質上返還告訴人吳建宏，如仍計入犯罪所得，諭知沒收顯有過苛之虞，自應將此部分扣除，則225萬減去30萬元，為195萬元。準此，本件被告古明凱犯罪所得為195萬元，是應依上開規定，被告古明凱未扣案之犯罪所得195萬元應予宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第342條第1項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔣政寬提起公訴，由檢察官蔡學誼到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 9 月 5 日
刑事第六庭 審判長法 官 胡堅勤
法 官 蔡慧雯法 官 卓怡君以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官 林蔚然中 華 民 國 108 年 9 月 5 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第342條第1項：
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。