臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第2516號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 黃奎發選任辯護人 彭彥儒律師（法扶律師）上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院108年度易字第211號，中華民國108年10月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵緝字第3201號、107年度偵字第22127號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告黃奎發明知無意願及經濟能力支付運動彩券價金，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺得利之犯意，於民國106 年6 月21日10時29分許起至12時17分許止，在告訴人陳明德所經營位於新北市○○區○○路000 ○0 號彩券行內，接續佯以依一般客人投注後即會支付價金之方式，向告訴人投注運動彩券2,800注，共計投注新臺幣（下同）28,000元，致告訴人陷於錯誤，讓其投注並交付運動彩券7張予被告，嗣被告向告訴人佯稱欲回家拿錢云云，惟其迄至起訴時均未至上開店內給付款項，且避不見面，因認被告涉犯刑法第339 條第2 項詐欺得利罪嫌等語。
二、犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參見）。本院既依後述理由而為被告無罪之諭知，揆諸前揭意旨，自無需贅載證據能力之論述，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例要旨參照）；又按刑法第339 條第1 項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年度台上字第260 號判例參照）。
又債務人於債之關係成立後，如有債務不履行之情形，苟無足以證明其債之關係發生時自始故意藉此從事財產犯罪之積極證據，根據前揭說明意旨，仍不得僅以債信違反之客觀事實，推定債務人自始有詐欺取財之犯意。
四、公訴意旨認被告涉犯詐欺得利罪嫌，無非以被告於偵查中之供述、證人即告訴人陳明德（下稱告訴人）於警詢及偵查中之證述、台灣運彩7 張及照片1 張等為其論據。訊據被告固坦承有於起訴書所載之時間，在告訴人經營之彩券行投注運動彩券2,800 注，共計投注28,000元，惟堅詞否認有何詐欺得利之犯行，辯稱：當初告訴人說要給我賒帳，之前告訴人就給我賒帳過，因為我當時發生車禍，要賠償被害人，所以才沒有錢還告訴人等語；又辯護人為被告辯稱，本件應係告訴人同意被告賒帳下注，且被告既為常客，告訴人應該清楚被告經濟狀況及履約可能性，告訴人在知道這些情況下，仍願意承擔帳款收不回來之風險，難認有陷於錯誤，本件應屬單純債務不履行民事糾紛等語。經查：
(一)被告有於起訴書所載時間，在告訴人經營之彩券行分別投注運動彩券2,800 注，共計投注28,000元，且並未當場支付價金，迄至起訴時均未清償之事實，業經被告所不爭執（原審卷第58頁、本院卷第61、63、191頁），復有告訴人於警詢及偵查中之證述（107 年度偵字第22127 號卷，下稱偵卷，第11至13、47至51頁），及台灣運彩投注單7 張、被告投注畫面翻拍照片1 張等在卷可稽（偵卷第27至31頁），應堪認定。
(二)本案被告長期在告訴人所經營之投注站投注購買彩券，雙方建立相當之信任關係，被告對於告訴人之資力及平時投注習性亦應有所了解，自應適時因應且循正常交易模式對待；然告訴人同意被告先下注待比賽結束再結清，而非如一般顧客應於投注之際即交付投注金之正常作法，某種程度促使被告不顧自身資力及還款能力，容易忽視博奕之射倖及不確定性，不計後果地加碼投注，始有在106年6月21日上午10時29分至12時17分不到2小時之短暫時間即分別下注，累計高達共2,800注，金額總達28,000元之舉措。本案既係由於告訴人對被告廣開方便之門始促成被告異常投注行為之完成，自應承擔可預見之風險，實難認被告於投注之際有何對告訴人施以詐術使陷於錯誤之詐欺犯行，另告訴人於事後既有一再同意被告賖帳之回應，自不得以被告未及時還款，即遽認被告有何詐欺犯行：
1、告訴人於警詢及偵訊時陳稱，下注前我告知被告等這場比賽結束再付錢就好，比賽結束後被告稱錢不夠要回家拿錢，之後又來我店裡稱沒錢要欠著，我說好。認識被告已有一段時間，因為沒有多少錢，我想他一定會拿來。因為他說他要拿錢來，我就沒有報警，且他以前在這邊買，等於是熟客等語（偵卷第5 、48頁；107 年度偵緝字第3201號卷，下稱偵緝卷，第31至33頁）。此核與被告於原審訊問時稱：約104 年、105 年認識告訴人，案發前1 年開始買彩券，1 天買7 、
8 百元，天天買，前前後大概有買了100 萬元，之前買彩券有欠過錢，但隔2 天就還了等語（原審卷第126 至127 頁）。由被告與告訴人上開證詞互核以觀，案發前被告向告訴人購買彩券已有一段時間，彼此建立起互信之主顧關係，因被告平日投注金額不高，未超出被告經濟負擔及資力，縱使告訴人未若一般尋常顧客要求銀貨兩訖，並同意被告賖帳之舉措，依被告平日小額投注之情形，被告尚得及時清償，不致違約。然因告訴人平時就未要求被告須當場付錢始能購買，尚能容許被告積欠價金一段時間再清償欠款，是告訴人與被告間過往之交易彩券模式與一般客人投注後即會支付價金之交易模式本有不同，可徵被告所辯以前曾賒帳過，本次告訴人也同意讓他賒帳等語，尚非子虛，信屬有徵。然而，告訴人此番作為，確實會令顧客難以審慎衡酌自身資力及經濟現實，不計後果地盲目下注卻也是不爭之事實，則因此造成風險之提昇，以告訴人得以主導交易之模式之前提下，應自行評估及承擔風險，不可不慎。
2、又被告辯稱當天去現場，沒想到會玩這麼大，當天我想說多賭一點就會贏回來，看可否賭贏賺一點錢還車禍要賠的錢，才會愈賭愈大等語，此與被告本次購買彩券之過程，係於當日上午10時29分、11時37分、11時50分、11時53分、12時5分、12時10分、12時17分不到2小時之短暫時間即分別下注3
00 注、300 注、400 注、300 注、500 注、500 注、500注，共2,800注，金額高達28,000元之舉措，有被告下注之台灣運彩彩票7張附卷可參（偵卷第27至29頁），尚屬相符，已明顯與被告平日多半以7、8百元小額下注之投注習慣相佐，且據上開投注狀況，足稽被告並非自始即高額投注，而係漸次提高投注金額，此與沉迷賭博之人常會想要漸次提高投注金額以彌補先前損失之常情，實屬相符。佐以告訴人容任被告事後結帳而非銀貨兩訖，亦加遽被告輕忽斟酌衡量自身經濟狀況，故依被告上開下注之主客觀條件及狀況觀之，其所辯並未有詐欺得利之故意，非顯不可信。
3、況依告訴人前開所稱，被告於案發當下即明白告知告訴人其無力支付高額下注金，告訴人旋即同意被告賖帳之請求，嗣待被告籌款無力再度返回店內告知此情後，告訴人亦再次同意讓被告先欠著，無須立即清償，明顯同意給予告訴人延展之期限利益，誠堪認告訴人自始即無受騙之感受，始有遲至10個月後即107 年4 月21日才至警局報案之可能；且依本案發生之始末，事實上並非係因告訴人有施用任何詐術而導致其陷於錯誤，實乃係因被告是熟客，先前已有類似之交易模式，復均能於事後取得款項，告訴人始有同意讓被告先投注並交付彩券之可能。被告於過程中既無任何誇大自身還款能力、資力狀況之不法手段，而使告訴人對於被告之財力條件產生判斷失據之情事，則本案純屬債務不履行之民事糾紛無訛，是故本件尚難認被告於投注時有施用任何詐術可言。
(三)被告另辯稱：我於積欠本案債務時，仍然有在賣菜，一個月薪水大約3 萬多元，本案發生後，我就在臺北市發生車禍，法院判我要賠6 萬元給該案告訴人，而車禍的事比較急，所以我先賠車禍部分，才沒有把錢還給告訴人等語（本院卷第61頁），此據本院依職權查詢被告前案紀錄所示，被告確實於106 年2 月18日晚間7 時51分許因無駕駛執照過失傷害罪，經臺灣臺北地方法院於106 年8 月16日判決被告有期徒刑
3 月，得易科罰金，緩刑2 年，並應自106 年9 月11日起按月於每月11日給付該案告訴人等共5,000元，至滿6 萬元為止，有臺灣臺北地方法院106年度審交簡字第277號判決暨所附臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字12250 號起訴書1 份附卷可參（見本院卷第73至75頁），可徵被告上開辯稱各節，可堪採信。被告於本案發生之前後，確實因意外事件而須負擔賠償責任，而因事有輕重緩急，始將本案金錢債務往後推遲。再佐以被告終於108 年7 月9 日就所購買之彩券價金28,000元，已全額給付予告訴人，有原審卷內所附和解書1紙在卷可稽（原審卷第73頁），亦可證被告並無拒不返還之意思，實係因多筆債務相加，一時無法付清，始有於事後返回投注站明白告知資力無法負擔，待有能力再行清償，並斟酌事件緩急先陸續清償意外事故賠償債務後，次第為本案債務之清償之舉措。是本件依上開最高法院判決意旨，並無積極證據足以證明被告於債之關係發生時自始故意藉此從事財產犯罪，不得僅以債信違反之客觀事實，推定債務人自始有詐欺取財之犯意而認定被告有詐欺得利之犯行。
五、綜上所述，依檢察官所提出之證據，尚不足以證明被告確有公訴意旨所指詐欺得利之犯行，本案交易風險之產生，不可諱言在某程度上係因告訴人放任所生，本件無法排除純屬民事債權債務之糾葛，核與詐欺得利之構成要件不合。檢察官對於本件所起訴之被告詐欺犯罪事實，依其所提事證，均不足為被告有罪之積極證明，且無從說服本院以形成被告有罪之心證，原審認無從就被告被訴之事實形成有罪之確信，難認被告有檢察官所指詐欺犯行，為被告無罪判決之諭知，說理明析，應予維持。公訴人提起上訴，對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，為不同之評價，主要以㈠告訴人以最後被告不想玩時才結算彩券金額，且被告應自行斟酌資力，其未事先告知告訴人要賖帳或無資力可以負擔彩券金額仍以下注，自有施用詐術使得告訴人交付彩券之情形；㈡詐欺犯行乃即成犯，被告於下注時未給付款項，於告訴人交付彩券後，犯行即屬完成，本案告訴人始終沒有同意被告賖帳，原審判決認告訴人於被告下注時已有同意賖帳之論斷，顯有違誤，且亦不得以被告於時隔約2 年後之108 年7月9
日已清款項之舉措，而逕認被告主觀上無詐欺犯意等語，固非無見，惟查：
(一)一般民事交易之現況，均有應然及實然之差別，若交易雙方均循一般通常交易模式互動，則有異常之反應及狀況，自可依通常法律規範及常習加以拘束及限制；惟若交易之一造先脫逸於尋常作法，並造成交易風險之加增，則握有決定主導之一方當應自行就其冒險、脫逸常軌之作法所造成該部分之危險增加部分自負其責。本案被告投注之方式當日上午10時29分、11時37分、11時50分、11時53分、12時5分、12時10分、12時17分之際，分別下注300注、300注、400注、300注、500注、500注、500注，共2800注，有上揭台灣運彩彩票附卷可參（偵卷第27至29頁），堪認被告於前後下注之間隔分別有相距3分鐘至1小時又8分鐘之久，若係一般交易情形，實為銀貨兩訖，即顧客一手交付投注金，店家一手交付彩票之一手交錢一手交貨之常習，依本案被告投注之模式，告訴人並無按一般交易模式對待之困難，其任由被告在未如數給付投注金之前提下即下注博奕，已使自身交易風險大大提昇；誠如告訴人所肯認之係因被告為熟客而有以致之，惟此脫逸一般交易常情之作法，未見被告於過程中有誇大自身財力之不法手段，本案實無法排除因告訴人此種交易方式，某程度使被告輕忽自身財力狀況；加以參與博奕活動之人本就存在較高之冒險性格，某程度甘溺於夢想實現之追求，往往不易把持而一再有幸運之神終將眷顧之翻本想法，一旦腦門發熱，又無旁人或制度性之約束或節制，輕則若本案須負擔超過自身經濟能力之高額債務，重則傾家蕩產、四處躲債者，時有所聞，誠因無法控制人性弱點所致，實非有何施用詐術造成。更況，告訴人既熟知被告平時交易模式，應可輕易判斷被告之財力狀況，無可能有受被告虛張資力陷於錯誤之可能，更遑論本案既明顯屬於異常投注情形，告訴人不可諉為不知，其於經手過程中不依通常交易模式因應，反任由被告不須當場付出對價地任意下注，事後再直指被告有施用詐術之情事，難信為真，無法遽採。
(二)公訴人固稱告訴人並未同意被告賖帳云云。惟就此業據告訴人於警詢時自承：我有同意被告可以等待比賽結束再付錢等語（見偵卷第5 頁），嗣於偵查中亦自承：被告回家拿錢後回來跟我說沒錢要欠著，之後有錢再給我，我說好等語（見偵續卷第32頁），另佐以上開所述被告之投注狀況所示，若非告訴人同意被告賖欠各該次之投注金，實不致產生多筆陸續之投注欠款。日常交易行為之債務不履行本就無法與詐欺犯行等同視之，矧被告與告訴人間昔日即有多筆雷同之交易模式，在被告未偽稱資力情形下，自不得以事後有無即刻償債之舉作為推論是否屬詐欺之判斷。綜觀本案始末，實不得科予被告詐欺得利之刑事責任；至原判決所論被告終於如數清償之舉，係在佐證被告並無詐欺得利之主觀要件，立論有據，並無公訴人所指違誤之處。
(三)末以，公訴人並未另行提出積極證據以實其說，自難認其上訴有理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經臺灣新北地方檢察署檢察官王江濱提起公訴，同署檢察官陳怡廷提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官李嘉明到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 1 月 22 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 張江澤法 官 劉兆菊以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳佳微中 華 民 國 109 年 1 月 22 日