臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第2520號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 黃高正
林榮逢共 同選任辯護人 趙元昊律師
洪鈴喻律師被 告 洪基程選任辯護人 陳秉宏律師
黃俊嘉律師上列上訴人因被告等毀損債權案件，不服臺灣臺北地方法院108年度易字第551號，中華民國108年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵續字第84號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告林榮逢、黃高正曾任職告訴人台灣大哥大股份有限公司（下稱台灣大哥大公司）擔任採購處副理、主任管理師，被告洪基程係台灣大哥大公司之展店裝潢工程廠商沿山室內裝修工程有限公司（下稱沿山公司）監工人員；被告林榮逢、黃高正於任職期間，因利用台灣大哥大公司展店裝潢工程招標之機會，長期向廠商沿山公司、無盡藏築藝有限公司（下稱無盡藏公司）收取回扣之佣金分別達新臺幣（下同）1,056萬1,565元、1,216萬4,795元，其中沿山公司係透過被告洪基程，將承包台灣大哥大公司裝潢工程之請款金額之7%佣金，於固定時間匯入被告洪基程之彰化銀行南高雄分行帳號00000000000000號帳戶內，被告洪基程並將前開帳戶存摺、印章、提款卡交由被告林榮逢、黃高正自行提領前開佣金朋分花用；嗣台灣大哥大公司察覺上情，於民國102年間對被告林榮逢、黃高正提出背信等罪之告訴，經臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官以102年度偵字第19825號、第24994號案件偵查後提起公訴，並經原審於105年8月25日以103年度易字第257號判決被告林榮逢、黃高正均無罪；另台灣大哥大公司分別對被告林榮逢、黃高正之財產聲請假扣押，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）於103年2月19日以103年度司裁全字第229號、原審於104年11月30日以104年度司裁全字第2020號等民事裁定准予假扣押，台灣大哥大公司已於103年2月27日、104年12月28日向前開法院聲請假扣押執行在案。詎被告林榮逢、黃高正與洪基程均明知其等3人間並無任何合法債權債務關係存在，且台灣大哥大公司已對被告林榮逢、黃高正取得上揭強制執行名義等情，竟於被告林榮逢、黃高正將受強制執行之際，共同基於損害台灣大哥大公司之債權之犯意聯絡，由洪基程以聲請人名義，向高雄市新興區調解委員會（下稱新興區調解會）聲請對相對人即林榮逢、黃高正應返還借款，渠3人並共同於105年12月29日下午2時30分許在新興區調解會，通謀虛偽成立「相對人等（指被告林榮逢、黃高正）101年間陸續以清償房屋貸款為由，向聲請人（指洪基程）借款共計700餘萬元，並約定於102年12月前即應返還前開借款；詎相對人等於清償期間屆至時，即藉故避不見面，屢經催討均拒不還款，為此事件同意調解委員調解成立，條件如下：相對人等均承認係基於為清償其個人房屋貸款等費用，有與聲請人成立本件消費借貸關係，相對人等均願意各以3,615,992元整，作為清償對聲請人所負債務及一切依法請求之損害賠償。相對人等均應就上開各應清償費用，於108年1月31日前償還聲請人。聲請人同意不向相對人等請求清償完畢前之任何利息費用。雙方均同意就本件借貸事件，拋棄其餘民事請求權，且不追訴相對人等相關刑事責任。」之調解合意，經新興區調解會作成105年度新民調字第633號調解書（下稱本案調解），並送請臺灣高雄地方法院高雄簡易庭法官於106年3月6日准予核定，共同以上開方式於被告林榮逢、黃高正將受強制執行之際，處分、隱匿被告林榮逢、黃高正之財產。因認被告林榮逢、黃高正及洪基程等人均涉犯刑法第356條之毀損債權罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1 項定有明文。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，依刑事訴訟「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定；又自另一角度言之，基於無罪推定之原則（Presumption of Innocence），被告犯罪之事實，應由檢察官提出證據，此即學理所謂之提出證據責任（Burden of Producin
g Evidence），並指出證明方法加以說服，以踐履其說服責任（Burden of Persuasion，刑事訴訟法第161條第1項參照），使法院之心證達於超越合理懷疑（Beyond A Reasonabl
e Doubt ）之確信程度，始能謂舉證成功，否則即應由檢察官蒙受不利之訴訟結果而諭知被告無罪，此乃檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證之「結果責任」所當然。另外，被告否認犯罪，並不負任何證明責任，此即被告之不自證己罪特權（Privilege Against Self-Incrimination），被告僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，其為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。
三、公訴意旨認被告林榮逢、黃高正及洪基程等人涉有刑法第356條之毀損債權罪之犯行，無非係以其等之供述、告訴人之指訴、新北地院103年度司裁全字第229號民事裁定、原審104年度司裁全字第2020號等民事裁定、本案調解書、原審103年度易字第257號刑事判決、智慧財產法院105年度刑智上易字第83號刑事判決暨影卷等證據為論述之依據。
四、訊據被告林榮逢、黃高正及洪基程等人原審及本院審理時，固坦承有於前開時間、地點成立本案調解之事實，惟堅詞否認有何毀損債權罪之犯行，被告黃高正於本院審理時辯稱：調解內容是真的，金額就是給我們週轉，因為當時沒有書面，聲請調解是因為洪基程希望有憑證，這樣才可以證明，不是收回扣，簽調解書前有還一些等語（見本院卷第237頁）。被告林榮逢則辯稱：因洪基程說其手頭緊，要伊還他之前週轉的錢，之前有向他借錢，但並不是回扣，有分別還他，簽調解書後因為沒有錢，所以就沒有再還他錢了等語(見本院卷第237頁)。被告洪基程辯稱：當初他們跟我說週轉700多萬元，簽調解書後沒有還錢，因為他們說沒錢，之前沒有跟他們要錢是因為他們還有官司，想說等他們無罪再要錢，因此才簽調解書等語(見本院卷第238頁)。
五、經查：㈠告訴人以其對被告黃高正有侵權行為損害賠償請求權為由，
向原審聲請對被告黃高正所有財產在l,216萬4,795元之範圍內予以假扣押，經原審於104年11月30日以104年度司裁全字第2020號裁定「債權人以新臺幣肆佰零陸萬元或同面額之台北富邦商業銀行無記名可轉讓定期存單為債務人供擔保後，得對債務人之財產在新臺幣壹仟貳佰壹拾陸萬肆仟柒佰玖拾伍元之範圍內為假扣押。」，告訴人收受前開假扣押裁定後，即於同年12月28日持該假扣押裁定向原審聲請假扣押強制執行，聲請強制執行被告黃高正之股票、存款、薪資及其他債權，嗣經原審核發104年度司執全字第848號執行命令，並囑託臺灣臺中地方法院於105年1月4日核發105年司執全助字第2號執行命令執行，禁止被告黃高正在l,216萬4,795元及執行費之範圍內收取對第三人之債權或為其他處分，第三人亦不得對被告清償，並分別送達予第三人及被告等情，有上開民事裁定書、民事聲請假扣押執行狀、執行命令及原審保全程序卷面等件附卷足考（見他卷一第119至122頁、他卷二第117至118頁、原審易字卷二第161頁）。
㈡另告訴人以其對被告林榮逢有侵權行為損害賠償請求權為由
，向新北地院聲請對被告林榮逢所有財產在l,056萬1,565元之範圍內予以假扣押，經新北地院於103年2月19日以103年度司裁全字第229號裁定「債權人以新臺幣參佰伍拾貳萬元或同面額之台北富邦商業銀行無記名可轉讓定期存單，為債務人供擔保後，在新臺幣壹仟零伍拾陸萬壹仟伍佰陸拾伍元之範圍內，予以假扣押。」，告訴人等收受前開假扣押裁定後，即於同年2月27日持該扣押裁定向原審聲請假扣押強制執行，聲請強制執行被告林榮逢之股票、不動產、存款，嗣經原審核發103年度司執全字第148號執行命令，並囑託臺灣士林地方法院於104年12月14日核發104年司執全助字第866號執行命令執行，禁止被告林榮逢在l,056萬1,565元及執行費之範圍內收取對第三人之債權或為其他處分，第三人亦不得對被告清償，並分別送達予第三人及被告等情，有上開民事裁定書、民事假扣押執行聲請狀、執行命令及原審保全程序卷面等件在卷可稽(見他卷一第115至118頁、他卷二第119至120頁、原審易字卷二第159頁)。
㈢又被告3人於105年12月29日下午2時30分許在高雄市新興區調
解會，成立本案調解，並送請臺灣高雄地方法院高雄簡易庭法官於106年3月6日准予核定，亦有原審103年度易字第257號判決、智慧財產法院105年度刑上智易字第83號全卷、高雄市○○區○○○○○000○○○○○○000號調解書等件在卷可參（見他卷一13頁、第25至111頁；他卷二第145至192頁），是上開事實，應堪認定。
六、按債務人係指在執行名義上負有債務之人，因此本罪必須以債權人業已取得執行名義為其前提條件，而執行名義，則以強制執行法第4條第1項各款所定之情形為限（最高法院55年度台非字第118號判決、53年度台非字第143號判決意旨參照）。又強制執行法第4條第1項第2款規定，假扣押、假處分、假執行之裁判均得為執行名義，是有關假扣押程序，同為刑法第356條所指之強制執行，並無疑義。所謂「將受強制執行之際」，係指債權人對債務人取得執行名義起，至強制執行程序完全終結前之此一期間而言，亦即債權人業已取得執行名義，而隨時可以聲請執行之情形（最高法院30年度刑庭庭長決議㈡意旨參照）。就附擔保條件之假扣押裁定而言，應係指債權人依裁定意旨提供擔保後始屬之，在債權人於取得假扣押裁定後，倘未提供擔保，尚無執行力，自難逕就債務人之財產聲請假扣押執行，故此時自與刑法第356條所謂「債務人於將受強制執行之際」不相當。查被告黃高正為原審104年度司裁全字第2020號假扣押裁定所列之債務人；被告林榮逢為新北地院103年度司裁全字第229號裁定所列之債務人，告訴人亦均依上開假扣押裁定供擔保，有上開民事裁定書、民事聲請假扣押執行狀、民事假扣押執行聲請狀附卷可參（見他卷一第115至122頁），是本案被告等人行為之際自屬刑法第356條損害債權罪所規定之「將受強制執行之際」，堪以認定。又告訴人對於被告黃高正、林榮逢之假扣押聲請裁定及假扣押執行程序均仍存在，被告黃高正、林榮逢之財產並未脫離假扣押處置之狀態，且告訴人對於被告黃高正、林榮逢之債權亦未全部滿足等節，有告訴人刑事告訴理由補充㈡狀及告訴代理人供陳在卷（見原審易字卷二第143、180頁），故關於告訴人對於被告黃高正、林榮逢之假扣押聲請，係處於將受強制執行之際乙節，亦堪認定。
七、然按刑法第356條所稱「處分其財產者」之「處分」應兼指法律上或事實上之處分行為，係指債務人依法律行為，對其財產予以處分之謂，亦即，指任何使債權人負有義務之財產部分，從債務人之財產脫離，且未獲取充足對價之法律行為，此與民法上所稱之處分同義，而民法上之處分者，係指辦理物權移轉、設定負擔之物權行為而言，如設定抵押或質權、拋棄等；至於單純之負擔行為，如簽訂買賣契約或贈與契約，尚因仍未使財產部分從債務人脫離，不構成此處之處分財產。經查，被告林榮逢、黃高正及洪基程等人有成立前揭調解等節，業據本院認定如前，然該調解行為屬於民法上之負擔行為，並非處分行為，是被告林榮逢、黃高正及洪基程等人所為之調解行為，揆諸本院前揭見解，本即不該當本條所指之「處分」財產行為。再者，所謂「隱匿」是債務人將其所有之財產使他人無法發現或難以發現該物確實所在地，然查本案被告林榮逢、黃高正及洪基程等人成立調解之行為，並無隱匿之行為存在。準此，被告林榮逢、黃高正及洪基程等人雖於告訴人聲請執行假扣押程序尚未終結前，另為本案之調解，然該調解行為既不符合「處分財產」之構成要件，已如前述，自難以刑法第356條之損害債權罪相繩。至檢察官上訴意旨固主張，當債務人得知債權人即將對其聲請強制執行時，意圖損害債權，於債權人向法院聲請強制執行前1日，將債務人所有之房屋出租予不知情之第三人，該出租行為亦屬於處分之一種；並主張債務人若有財產可供執行，但未告知取得執行名義之債權人即擅自處分財產償還債務，仍有損及其餘債權人公平受償之情形，故本案被告3人亦應構成毀損債權罪之法律意見(見本院卷第27頁)。然查，租賃行為因有「買賣不破租賃」之概念（民法第425條參照），租賃行為並不會因為買賣該物權之法律關係存在而失其效力，因認具有準物權之效力，是以房屋出租後因由第三人實質上占有該房屋，不僅將造成強制執行時之困難，客觀上亦有可能造成拍賣之價格低落等原因，而認為客觀上有損害債權之效果，然此情仍與一般單純僅具有負擔行為性質之買賣、贈與等債權契約迥不相牟，蓋以債權行為僅具有相對性，不若物權或準物權行為具有對世之效果，因此，自難認債權行為具有損害其他債權之法律效果。又檢察官上訴意旨另以未告知取得執行名義之債權人擅自償還債務，亦有損債權人之債權資為論述之依據。然按清償債務之行為屬於物權行為，本即在本院前揭所述「處分」之概念內。故檢察官所舉上揭例子，俱屬於物權或準物權性質之行為，俱與本案單純之債權行為顯不相同，自無從比附援引而資為對被告等人不利之認定。從而，檢察官上訴意旨以此指摘原審判決，自難認為有理由。
八、綜上所述，被告林榮逢、黃高正及洪基程等人間成立本案調解之行為，其性質既為單純之負擔行為，自不該當損害債權罪所指「處分」之要件。從而，依卷存證據以觀，可知公訴意旨所指被告林榮逢、黃高正及洪基程等人涉犯刑法第356條損害債權罪嫌之證據，均尚未達於通常一般之人均可得確信而無合理之懷疑存在之程度，檢察官上訴意旨仍無法說服本院推翻原審無罪之判決，而形成被告林榮逢、黃高正及洪基程等人有罪之高度心證，其上訴為無理由，應予駁回。
九、又臺灣臺北地方檢察署另以109年度偵字第980號移送併辦意旨書以同一事實請求本院併予審理（見本院內第61頁至第65頁），然查，上開事實業據本院認定不構成犯罪，業如前述，是此部分應退回由檢察官另行依法處理，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官翁珮嫻到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 6 月 30 日
刑事第二十五庭審判長法 官 宋松璟
法 官 文家倩法 官 黃翰義以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴又瑄中 華 民 國 109 年 6 月 30 日