臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第280號上 訴 人即 被 告 陳家榮上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣基隆地方法院107年度易字第175號，中華民國107年11月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣基隆地方檢察署106年度偵字第4702號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、陳家榮利用其持有林坤茂位於新北市○○區○○街○○號0樓供作倉庫使用房屋鑰匙之機會，知悉該屋內放置林坤茂所有之玉石、古董、電器等財物。其竟意圖為自己不法之所有，分別為下列犯行：
㈠於民國106年7月6日下午15時35分許，駕駛車牌號碼000-000
0號自用小客車，以出售古物為由與不知情之耿萬富（由檢察官另為不起訴處分）相約在林坤茂上址房屋附近碰面，宣稱自己為該屋屋主，並協請耿萬富及不知情之耿萬富配偶丁玉英（由檢察官另為不起訴處分）幫忙入屋搬出物品，以此方式竊得花瓶、玉石1批（具體品項細目及數量不詳）得逞，並以新臺幣（下同）8萬元價格出售花瓶、玉石1批予耿萬富。
㈡於106年7月9日中午12時53分許，駕駛車牌號碼0000-00號自
用小客車，以相同模式與耿萬富會合，並協請耿萬富及不知情之耿萬富外甥陳伯豪（由檢察官另為不起訴處分）幫忙入屋搬出物品，以此方式竊得除濕機1台及藝品、玉石1批（具體品項細目及數量不詳，起訴書漏載除濕機1台，應予補充）得逞，並以4萬元價格出售藝品、玉石1批予耿萬富。
㈢嗣經鄰居林麗仙查覺有異通知林坤茂，為警獲報後至現場進
行勘察及調閱附近路口監視器錄影畫面，並查扣耿萬富所提出之花瓶17支（業已發還林坤茂），而循線查悉上情。
二、案經林坤茂訴由新北市政府警察局金山分局報請臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案下述據以認定上訴人即被告陳家榮犯罪之供述證據，檢察官、被告於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告對於其確有於前揭時間，與證人耿萬富相約至告訴人林坤茂上址房屋，且將屋內告訴人所有之花瓶、玉石等藝品分別以8萬元、4萬元為對價販售予耿萬富等情，惟否認有何竊盜犯行，辯稱：告訴人親口要我幫他賣房子及屋內之古董、玉器，因故未寫下任何委託之證明，竟演變成竊盜云云。經查：
㈠被告確有與證人即在網路上設有網頁從事古物收購之耿萬富
相約於106年7月6日下午3時35分許、同年月9日中午12時53分許，至告訴人位在新北市○○區○○街○○號0樓供作倉庫使用之房屋，將告訴人存放在該屋內之玉石、花瓶、藝品及除濕機等物取走，並先後以8萬元、4萬元為對價，將玉石、花瓶、藝品各1批出售予證人耿萬富，並由證人耿萬富當場付清現款，且將其選購之物以車輛載運離開等情，業據被告坦承在卷，核與證人即告訴人、證人即交易相對人耿萬富於警詢、檢察官偵訊及原審時之證述、證人即陪同耿萬富前往之配偶丁玉英於警詢及檢察官偵訊時之證述、證人即於106年7月9日陪同耿萬富前往幫忙搬運之外甥陳伯豪於警詢及檢察官偵訊時之證述、證人即上址房屋鄰居林麗仙於警詢時之證述均大致相符，並有車輛詳細資料報表（車牌號碼：000-0000號、0000-00號、000-0000號、0000-00號）、新北市政府警察局金山分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、證人耿萬富提出之其與被告間交易之物品買賣證明書、公務車出借條例（被告陳家榮向賓爵國際有限公司借用車牌號碼0000-00號自小客車之紀錄）、現場採證照片、上址外及附近沿途道路監視器錄影畫面翻拍照片、附近之便利商店內監視器錄影畫面翻拍照片、新北市政府警察局金山分局刑案現場勘察報告（含刑案現場示意圖、房屋內外採證照片、勘察採證同意書、證物清單、刑事案件證物採驗紀錄表、新北市政府警察局106年8月30日新北警鑑字第0000000000號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局106年8月8日刑紋字第0000000000號鑑定書）、採集證物照片、贓證物認領保管單（含照片）、耿萬富之古物收購網頁列印資料等證據在卷可按，是此部分事實應堪認定。
㈡被告雖以前開情詞置辯，惟查：
⒈被告於警詢時固承認有於上揭2次案發時間前往上址，然僅
坦承有於106年7月9日在上址取走除濕機，卻否認有何販賣屋內物品之情事，亦未曾與證人耿萬富有何經手買賣或收受價金之行為等語（見偵卷第6、7、8頁），顯然與其嗣後原審、本院審理時之供述兩歧，可見其陳述已有明顯前後矛盾之情形，本即難以遽信。
⒉被告雖屢屢辯稱：上開物品係經告訴人委託其販售等語，然
此部分業經告訴人所否認，且本案乃告訴人報警訴追，益見其所辯，難以信實。
⒊被告於原審固又辯稱：告訴人委託其販賣時，在場尚有中間
人賴朝賜知悉此事等語（見原審卷第148、153頁），然經證人賴朝賜到庭具結證述：伊不知情，伊雖有見過被告之母黃彩雲與告訴人一同前往上址處，但未曾見過被告等語（見原審卷第195至197頁），參以證人賴朝賜難認與被告有何怨隙，更無挾怨構陷之動機，其上開證述應可採信，則可認被告此部分之辯解，除其空言外，更難認有何實據，自難採憑。⒋證人即被告之母黃彩雲於原審雖證稱：告訴人有委託被告賣
上址房屋內之古董藝品等物，然告訴人並未將可以販售之價格告知被告等語（見原審卷第255頁），然衡諸常情，買賣契約所重者乃在其交易之標的與價金，殊難想像委託他人代為銷貨，而未就販售價格有所指示之情形，是證人黃彩雲此部分之證詞，即難認合理。又證人黃彩雲自承於本案案發後，尚積極介入被告與告訴人間，並因企求解決此件糾紛，而自行撰寫和解書等語（見原審卷第257至259頁），益見證人黃彩雲囿於親情，其證述即有明顯偏袒被告之動機，再以其證述亦與常情有悖，有若前述，是其證述雖看似有利於被告，然欠缺憑信性，自無從援引為對被告有利之認定。
⒌況被告自承於將東西賣掉之後，並未將錢交給告訴人，而係
在寫和解書的時候才拿10萬元要給告訴人等語（見原審卷第146頁），亦明顯與受託賣物之人，在受領賣得之價金後，當將價金交給所有人之常情有悖；再依被告前開說詞，其係在填寫和解書時始提出10萬元（被告攜同證人耿萬富前往上址係在106年7月6日、9日，而和解書上所書日期為106年12月23日，見偵卷第192頁，已逾5月之久），然被告既賣得12萬元，惟並未將價款全數交給告訴人，徵諸被告所為之販售行為並非具有高度專業性、屬人性之情形，可由渠與證人耿萬富就雙方交易過程之陳述知悉，被告竟能從中獲取16%以上之報酬（12萬元中之2萬元，約合16.667%），更難認合乎情理；且被告係在填寫和解書之際始交出賣得價金，可見被告係在業已遭告訴人質疑之情形下，才以和解為名提出該筆金錢，此外，證人即被告之母黃彩雲於原審證稱：伊自行挪用該10萬元補期貨及地下錢莊之欠款等語（見原審卷第261頁），益見該筆金錢並未交給告訴人，更與受託販賣物品之情形有異，被告於所謂「和解」之際始交付之金錢，反而與一般損害賠償之情形更為類似，倘被告所稱其係受告訴人委託賣物乙情屬實，豈會有此種「和解」之情形？又觀諸被告於原審詰問證人黃彩雲時稱：「妳拿和解書給我的時候，妳有沒有說妳在玩期貨，叫我古董賣的錢要加減給妳，我拿了10萬元給妳，妳又叫我匯了1萬元、5000元到林坤茂的戶頭，總共115000元，是否如此」等語（見原審卷第260頁），則依被告上揭所述，其所指之該筆10萬元係給予其母黃彩雲，而非為要償還告訴人，顯與被告所稱受託販賣之常情不合，益見被告辯解之荒謬，及其所稱之「和解」乙事，實與告訴人無涉，本件更無其所謂「和解」之情形。
⒍據上，被告雖辯稱其係受告訴人委託販賣云云，然與告訴人
之指訴相悖，且依被告陳述之內容，對於受託販賣之物品價格如何、品項為何、販賣後價金如何交付之情形等各節，均與常情相違，益見被告前開辯解，徒屬虛捏，無足採憑。
㈢綜上所述，本件既有證人即告訴人明確之指訴，且其指訴復
與證人耿萬富、丁玉英、陳伯豪、林麗仙等人之證詞及前揭所列證據均相符合，雖就被告2次竊盜所得花瓶、玉石、藝品等物品之具體品項細目及數量等事實部分，除被告於警詢時已供承取走之除濕機1台（見偵卷第6頁）及已發還之花瓶17支（見偵卷第151頁）外，其餘物品因被告及告訴人、證人耿萬富之證述不一，本院業已難以究明，然被告2次至告訴人上址房屋竊盜物品並販售給證人耿萬富之主要事實，其事證均已明確，被告竊盜犯行均堪認定，應予依法論科。
二、核被告就事實欄一㈠、㈡所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。被告前揭2次犯行，其犯罪時間已相隔數日，雖在同一地點，販售予同一交易對象，然徵諸證人耿萬富之說詞，可見並非被告與證人耿萬富間同一次交易之先後給付，而係被告對證人耿萬富不同之交易要約，是以被告就此2次犯行之犯意顯然有別，應認為係各別起意，自應分論併罰。被告前因妨害自由案件，經臺灣桃園地方法院以102年度重訴字第13號判決判處有期徒刑6月確定，於105年6月8日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按，被告於受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，衡其於前案執行完畢後，短時間內即再度犯下本案2罪，顯見其不知記取教訓、自制力及對刑罰反應力薄弱，依司法院釋字第775號解釋意旨，衡酌罪刑相當及比例原則，被告應依刑法第47條第1項規定加重其刑，原審未及說明司法院釋字第775號解釋意旨，應予補充，附此敘明。
三、原審以被告犯罪明確，而適用刑法第320條第1項、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，並審酌被告前曾因懲治盜匪條例案件、妨害自由案件經法院論罪科刑，亦曾因檢肅流氓條例案件經裁定交付執行感訓等情，有本院被告前案紀錄表在卷可查，被告正值壯年，非無謀生能力，竟不思以正當手段賺取所需，率行起意竊盜為謀財之道，絲毫不知尊重他人財產法益，犯罪動機可議，兼衡其於犯後否認犯行，未見其對告訴人所為之侵害有何悔過之意，再衡酌被告犯罪手段、各次竊得財物之價值及其於警詢時所陳之教育程度、家庭經濟狀況，及檢察官於107年8月8日論告書之求刑等一切情狀，各量處有期徒刑9月、8月，並定其應執行為有期徒刑1年2月；併說明：㈠按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。告訴人所有之花瓶共17支（照片見偵卷第152頁、第153頁）業經發還告訴人，有贓證物認領保管單1紙在卷可按（見偵卷第151頁），徵諸前開說明，此部分之財物業已發還告訴人，自毋庸再予宣告沒收。㈡按刑法第38條之1第1項、第3項分別規定：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。本件被告先後所竊得之財物，尚未發還告訴人者，詳如附表所示，參諸前開說明，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定就此部分之財物均諭知沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈢因本件有宣告多數沒收之情形，依刑法第40條之2第1項之規定，併執行之。經核原判決認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨雖否認犯行，並請求從輕量刑云云，惟被告所執上訴理由，均無可採，業經本院說明如前；又按關於量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審量刑業已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而為刑之量定，既未濫用自由裁量之權限，亦無逾越職權或違反比例原則、罪刑均衡原則，自難認有何違法或不當。綜上，本件被告之上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官何治蕙提起公訴，檢察官張銘珠到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 5 月 16 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 連育群法 官 崔玲琦以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李政庭中 華 民 國 108 年 5 月 16 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────┬───────┬─────────┐│編號│日期 │品項 │變賣金額（變得之物││ │ │ │） │├──┼──────┼───────┼─────────┤│1 │106年7月6日 │花瓶、玉石壹批│新臺幣捌萬元 │├──┼──────┼───────┼─────────┤│2 │106年7月9日 │除濕機壹台及藝│新臺幣肆萬元 ││ │ │品、玉石壹批 │ │├──┴──────┴───────┴─────────┤│備註：上開品項應扣除106年8月20日發還告訴人之花瓶拾柒支│└───────────────────────────┘