臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第2001號上 訴 人即 被 告 朱水艷選任辯護人 許文彬律師
李儼峰律師上列上訴人因侵占案件，不服臺灣新北地方法院108年度易字第196號，中華民國108年8月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵續緝字第14號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
朱水艷無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告朱水艷與告訴人涂小梅於民國103 年9月29日約定合夥經營址設新北市○○區○○路0 段00號1 樓之「重新養生會館」（下稱本案養生館），並共同出資購買本案養生館營業所需之室內裝潢壁紙、門口處收銀櫃檯、櫃檯後方之電視機、時鐘、門口旁木櫃（下合稱本案物品）。詎被告竟意圖為自己不法之所有，自105 年10月間起，利用身為本案養生館實質經營者兼任會計之機會，擅將本案養生館更名為「星辰男女健康美容會館」（下稱星辰養生館）後，續將其所管領之本案物品侵占入己並用於星辰養生館之營業。
因認被告涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌等語。
二、公訴意旨以被告涉犯業務侵占罪嫌，係以被告於偵查中之供述、證人即告訴人之證述、證人施宥蘭之證述、養生館手寫帳目表、新北市政府經濟發展局函附現場商業稽查照片電子檔案照片光碟、活動現場紀錄表、消防安全檢查資料光碟、107年5月1日現場勘驗筆錄與照片、中華電信新北營運處函覆網路申請書、繳費證明、謝淑娥之金融帳戶交易明細、星辰養生館商工登記公示資料、新北地院106年度訴字第1410號判決等為主要依據。
三、訊據上訴人即被告朱水艷固不否認與告訴人涂小梅合夥經營重新養生館並共同出資購買本案物品等事實，然否認有何業務侵占之犯行，辯稱：租期到105年9月30日，伊並未繼續經營重新養生館等語；辯護人則為被告辯稱：重新養生館的營業處所房屋於105年9月30日租期屆滿後，結束營業，而由承租人林軍道將房屋連同屋內物品交還給屋主，租賃契約第17條規定租賃期滿遷出時，乙方即承租人所有任何傢俬雜物等，若有留置不搬者，應視作廢物論，從而縱使屋內有本案物品，亦已任由屋主處置；況且本案物品是被告與告訴人共同出資購買，被告有二分之一所有權，繼續使用並不構成侵占，本件純屬合夥股東彼此之間的民事糾紛等語。經查：
㈠告訴人與被告於103年9月29日合夥在新北市○○區○○路0段00號1
樓開設重新會館，雙方簽訂之「股東合約書」載明：「茲協議由涂小梅、朱水艷兩人合資（雙方各出資新台幣玖拾伍萬萬元整，合計壹佰玖拾萬元整），經營新北市三重區重新養生會館（店址：新北市○○區○○路0段00號1樓），每月經營利潤（分紅）由雙方各一半，但在雙方同意下亦可改為每季分紅1次」，告訴人與被告依上開契約分配經營利潤至105年9月30日止，並由第三人林軍道出借其名義予告訴人及被告合夥經營重新會館，向主管機關辦理「重新男女養生會館」之商業登記（統一編號00000000，組織型態「獨資」，資本額新臺幣20萬元），並以林軍道名義向系爭營業所屋主（楊濟源）承租系爭營業所，租期自103年10月1日起至105年9月30日止等情，此為被告所不爭執，並有上開股東合約書（見106年度偵字第7692號卷第11頁）、重新會館登記資料（見106年度偵續字第441號卷一第9至14頁、第29頁）及租賃契約書（見106年度偵續字第441號卷一第16至21頁）附卷可佐，此部分事實堪予認定，核先敘明。
㈡按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。合
夥，因合夥目的事業已完成或不能完成者而解散，民法第667條第1項、第692條第3款分別定有明文。合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之；前項清算人之選任，以合夥人全體之過半數決之，民法第694條第1項、第2項分別定有明文。又合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，民法第682條第1項定有明文。在合夥中，各合夥人之出資，及其他合夥財產，為合夥人全體所公同共有，而合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢清償合夥債務，或劃出必需數額後，始能就剩餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求；而合夥人退夥或合夥關係消滅時，退夥人與他合夥人間結算後，縱尚有出資償還請求權，而在未償還以前仍屬於他合夥人之公同共有，並非於退夥時當然變為退夥人之物，他合夥人不履行償還義務，並非將其持有他人之物易為不法所有，仍不生侵占問題。再按刑法第335 條之侵占罪，須行為人對所持有他人之物具備不法所有意圖，客觀上變易其持有為所有之行為始足當之，若行為主體缺乏此主、客觀要素，即非該罪所能規範。
㈢查上開股東合約書雖未定期限，然被告於原審法院民事庭主張
其與告訴人合夥經營之重新會館已於105年9月30日結束營業，系爭合夥契約於105年9月30日因營業所交還出租人，合夥事業目的終了，告訴人則以民事起訴狀為退夥終止系爭合夥契約之意思表示（於106年4月29日退夥終止意思表示送達被告），是告訴人與被告間就該合夥是否符合解散要件、合夥關係是否消滅、何時消滅各執一詞而各有主張，經原審法院民事庭認定：「原告與被告朱水豔間簽訂系爭合夥契約，其合夥人僅2人，已如前述。則不問系爭合夥事業，究係依被告抗辯：已於105年9月30日因合夥目的事業不能完成（即無法繼續於系爭營業所營業，亦未再覓得其餘營業所繼續合夥事業經營）而解散。或於原告以起訴狀為退夥終止系爭合夥契約之意思表示（於106年4月29日退夥終止意思表示送達被告朱水豔）時，因合夥人未達2人以上而應視同解散，依法均應進入清算程序」、「又本件合夥人（即原告與被告朱水豔）間就清算相關事項並未能達成協議，被告朱水豔雖亦稱合夥已解散，然實際上並未就清算相關項目及金額表示願意配合辦理，且其等就合夥資產乃持不同意見等情。因此，系爭合夥事業於解散後，仍應辦理清算程序，並肇於合夥人間並未選任清算人，就系爭合夥財產亦尚未協同辦理清算用以釐清，即係尚未清算完畢。從而，原告本於民法第694條第1項規定，請求被告朱水豔協同原告辦理系爭合夥財產之清算，即屬正當，應予准許」，有原審法院民事庭106年度訴字第1410號判決書附卷可稽（見偵續卷一第112至115頁反面），審諸上開合夥事業合夥人僅有2人即告訴人與被告，而告訴人於105年11月11日警詢時證稱：我於11月3日及4日有跟被告要上個月的營業利潤，但被告說上個月就和我結束合夥關係了等語（見106年度偵字第7692號卷第3頁反面），而告訴人亦曾於105年11月11日向被告稱：「我們這個清算都還沒清算好」，有對話錄音譯文附卷可查（見偵續卷一第46頁），顯見被告已不欲與告訴人維持該合夥關係，其有退夥之表示甚明，從而系爭合夥關係因合夥人未達2人以上，不具備多數人經營共同事業之合夥存續要件，合夥即屬解散，而應行清算，縱認被告於系爭合夥事業解散後未辦理清算程序，亦未協同辦理系爭合夥財產之清算，而繼續在原址持有使用其與告訴人共同出資購買之本案物品，其主觀上尚難認具有不法所有之意圖及侵占持 有「他人」之物之犯意，依本案事證，尚難遽認公訴意旨所指被告行為符合業務侵占罪之構成要件，自應認不能證明被告犯罪。
四、撤銷改判之理由依公訴人所舉各項證據方法，尚不足以使本院達到確信被告有公訴意旨所指業務侵占犯行，而有合理之懷疑，已如前述，被告犯罪即屬不能證明。原審法院遽為被告有罪之判決，尚有未合。被告提起上訴否認上開犯罪，為有理由，自應由本院撤銷原審判決，並為被告無罪之諭知，用期適法。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林殷正提起公訴，檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 2 月 13 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 何俏美法 官 葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 程欣怡中 華 民 國 109 年 2 月 13 日