臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第2029號上 訴 人即 被 告 李易霖選任辯護人 周書甫律師（法扶律師）上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣宜蘭地方法院108年度易字第273號，中華民國108年9月3日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵字第2491號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、李易霖與陳錦榮（已歿，所涉竊盜罪嫌部分，業經臺灣宜蘭地方檢察署另為不起訴處分）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國104年5月上旬某日，侵入簡文龍位於宜蘭縣宜蘭市東港路、校舍路附近之居所內，竊取簡文龍所有雞血石1顆、雞血石印章3顆、鑽石2顆、古玩青銅1件、漢玉貔貅1對、黑色提背兩用包1個、純金項鍊2條、手鍊2條、戒指2只、新臺幣（下同）34萬元及粉末數包（無法證明為毒品），得手後，旋即離開現場。
二、案經簡文龍訴由臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159之1第2項分別定有明文。被告李易霖之辯護人主張：證人即告訴人簡文龍、證人陳霈瑢、張佳莉及梁長富於偵查及原審之證詞，均屬傳聞證據，皆無證據能力云云。惟查：
㈠一般所謂傳聞證據，係指成為事實認定基礎之實際體驗事實
，該實際體驗者未直接在法院為報告，而係以其他型式間接向法院為報告。包含⑴自實際體驗者（甲）聽聞該實際體驗事實之人（乙）以言詞或書面向法院為報告。⑵甲以書面提出於法院。⑶甲於審判外之言詞或書面陳述等。基於改良式當事人進行主義及直接審理主義，於理論上以無證據能力為原則，例外於特殊場合時有證據能力。其中，被告以外之人，在審判外將其親身知覺、體驗之事實，以言詞或書面陳述，屬「狹義傳聞證據」，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。另在審判外聽聞自實際體驗者所為陳述之「傳聞證人」（如上述乙），於偵查中或審判中到庭以言詞或書面轉述之「傳聞證言」或「再傳聞證言」，亦屬傳聞證據。此等「傳聞證言」或「再傳聞證言」，於實際體驗者（即原始陳述者），未親自到庭依人證調查程序陳述並接受當事人詰問時，其證據能力如何？法雖無明文，惟倘原陳述者已死亡、因故長期喪失記憶能力、滯留國外或所在不明等因素，致客觀上不能到庭陳述並接受詰問，而到庭之「傳聞證人」已依人證程序具結陳述，且具備特別可信性及證明犯罪事實存否所不可或缺之必要性等嚴格條件，或經當事人同意，法院復認具備適當性時，基於真實之發現以維護司法正義，本諸同法第159條之3、第159條之5之相同法理及外國立法例（日本刑事訴訟法第324條第2項、第321條第1項第3款），例外得作為證據，賦予其證據能力。
又傳聞證言內容，係轉述被告於審判外所為不利於己之陳述之場合，若被告為陳述時，具備任意性，亦有證據能力（最高法院103年度台上字第2672號判決可資參考）。本件證人即告訴人簡文龍、證人陳霈瑢、張佳莉及梁長富於偵審中分別證稱其等聽聞張佳莉、陳錦榮、被告所述本案竊盜係陳錦榮與被告所為等語（證述內容詳述如下），固屬傳聞證人，惟陳錦榮已經過世，不能到庭陳述並接受詰問，而上開證人作證時均依法具結後為陳述，所述自具可信性，證人陳霈瑢、張佳莉所證，陳錦榮告知本案竊盜為其與被告所為；證人梁長富所證，被告、陳錦榮告知本案竊盜為其等所為，乃聽聞陳錦榮、被告在審判外之陳述，具備任意性，且上開證人之證述為證明犯罪事實存否所不可或缺，復具適當性，依上說明及法律規定，應有證據能力。
㈡辯護人另主張陳霈瑢與陳錦榮間使用通訊軟體LINE所為對話
內容之截圖，屬傳聞證據且為影本，故無證據能力云云。惟按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為規範。行動電話或電腦內應用程式軟體所存通訊紀錄及對該通訊紀錄畫面予以翻拍之照片，均係科技產物所產生之證據，與供述證據性質不同，是否具備證據能力，端以證據取得是否合法為定，不適用傳聞排除法則。換言之，就通訊軟體所存通訊紀錄或對該紀錄翻拍之照片，均係以科學、機械之方式，對於其對話內容或所拍攝內容，加以直接、忠實之記錄，又因係透過機械之運作，故該紀錄或透過照片傳達之情形與真實物品狀況原則上具有內容一致性，不存在人對現實情形因知覺、記憶而經常發生之表現錯誤，是無論通訊軟體所存通訊紀錄或對該通訊紀錄予以拍攝照片之性質，皆非供述證據，而無傳聞法則之適用。查，上開通訊軟體LINE對話內容之截圖，係陳霈瑢作證時所提供，該證據取得之合法性無何疑慮，揆諸前揭說明，自有證據能力。至辯護人主張係上開截圖為影本而無證據能力，然法無明文影本無證據能力，是其此部分主張，於法無據，亦無可採。
貳、實體部分：
一、訊據被告矢口否認有何竊盜之犯行，辯稱：伊並沒有偷，證人都是聽別人說的云云；辯護人則辯以：證人梁長富、陳霈瑢、張佳莉均係聽聞陳錦榮自白與被告共同竊盜，陳霈瑢與陳錦榮間LINE對話內容截圖亦源自陳錦榮，來源同一，故不具補強證據之適格，原審據此認定被告竊盜，自有違法；又遭竊物品之內容僅依告訴人簡文龍一人之指訴，證人梁長富、林建樑之證詞亦無法證明被告竊盜之物品即如告訴人所述，況證人梁長富前後證述不一，自難憑信，故不得以告訴人及上開證人之證述，認定被告有竊盜之犯行等語。經查：
㈠證人即告訴人簡文龍因發現前揭物品遭竊，並聽張佳莉所言
得知係陳錦榮與被告所偷，而於104年5月26日與他人共同私行拘禁陳錦榮，並將之重傷害致死等情，業據證人即告訴人簡文龍於偵查證述在卷，並有臺灣宜蘭地方檢察署104年度偵字第3187、3356、3853號起訴書及臺灣宜蘭地方法院104年度原矚訴字第1號、105年度矚訴字第1號刑事判決各1份在卷可參。證人陳霈瑢於偵查中亦證稱：伊以前為陳錦榮女友，分手後仍有與陳錦榮聯繫，104年5月間陳益俊因認陳錦榮偷槍枝、簡文龍認為陳錦榮偷毒品而要找陳錦榮，伊於104年5月23日晚間與陳錦榮見面時，有發現陳錦榮身上有毒品，陳錦榮說毒品是他從簡文龍住處偷來的，偷的時候是跟毅麟一起去，伊於同月25日在回家路上，孫穩融等人駕車停在伊車旁，並開伊車載伊，詢問陳錦榮行蹤，之後載伊到一個礁溪住的地方，簡文龍也有過來跟伊說陳錦榮偷其海洛因等毒品，要伊幫忙找陳錦榮，伊有以LINE跟陳錦榮聯絡，LINE上面記載之「柏嚎」就是陳錦榮，LINE對話內容中提到雞血石就是陳錦榮有去簡文龍那邊偷毒品跟雞血石，當時簡文龍的女友童恩與陳錦榮在一起，簡文龍很生氣，再加上竊盜案件，才引發殺機等語（見偵卷第45、46、64、65頁)，並於原審證稱：陳錦榮有用通訊軟體LINE跟伊說他是跟一個叫毅麟的人去偷雞血石、鑽石，伊有在陳錦榮的住處看到一個黑色包包，包包裡面有毒品、很像玉石的東西，還有2顆像鑽石的等語（見原審卷第136頁至第138頁）。觀之卷附陳霈瑢與陳錦榮間以通訊軟體LINE之對話內容（見偵卷第52頁至第53頁），顯示陳霈瑢傳送訊息予陳錦榮：「你只要老實告訴我跟我說」、「你有沒有偷東西就好了！我不會怎樣樣」、「因為我要知道事情經過」、「我才有辦法幫你」，陳錦榮則回覆：....「去了好幾天一樣沒人」、「我就帶，毅麟，跟我去，我就覺得怎麼那麼多天沒回來，我就想不對阿」、...「所以我叫，毅麟，從後面門看」、「因為後面門我走過」、「所以我就叫毅麟」、「去」、「我在前門走」、「等」、「我怎知，毅麟。就打開門了」、「開到前面門。我嚇到」、「我你怎開的，他說沒鎖，我說啊啊無可能」、「我進去看真的沒人」、「後來毅麟」、「就拿那個雞血石」等語。是證人陳霈瑢證述內容確與LINE對話內容相符，足證其證詞為事實，應堪採信。
㈡證人張佳莉於偵查及原審證稱：被告認其為乾媽，陳錦榮為
其前男友，簡文龍之前與其同住在其東港路租屋住，並將所收集之藝品放在該處，陳錦榮與被告曾去其租屋處，且簡文龍曾將雞血石交給其包好放好，之後其與簡文龍去臺北看他媽媽，回來就發現雞血石不見了，而外面傳說被告講其跟陳錦榮他們說東西放在哪裡，叫他們去拿，所以其去花蓮找被告對質，被告承認有與陳錦榮在其租屋處等了一個多禮拜，有與陳錦榮潛入其租屋處偷雞血石等語（見偵卷第12頁、原審卷第212、213頁）。而其證述內容有關被告告知有與陳錦榮在其住處等1個多星期始入內行竊部分，復與陳錦榮與陳霈瑢上開LINE對話內容中等了很多天沒人，就進入屋內等情相符。況張佳莉為被告乾媽，與被告並無宿怨，當無虛偽陳述以誣陷被告之必要。復參以被告於偵查中竟先否認認識張佳莉，並表示不認識陳錦榮，不曾去過東港路簡文龍租屋處（見偵卷第13頁），迨張佳莉表示可以找到其他人證明被告認識其與陳錦榮，其亦認識被告的叔叔，及阿炮有聽到被告後來去處理雞血石的事後，被告始改稱：其認識張佳莉，也知道簡文龍租屋處，本案是陳錦榮去偷，其沒跟他一起進屋，陳錦榮偷好之後有拿到花蓮給其看有無價值等語（見偵卷第14頁）。若如被告所述，本案係陳錦榮所偷，則其於檢察官訊問時只需據實回答即可，焉須否認認識張佳莉、陳錦榮，並否認知悉簡文龍租屋處何在？益證被告應係共同竊盜，因心虛而為上開辯解。
㈢告訴人於原審證稱：其當時遭竊之物品有雞血石4顆，1顆是
擺件（浮雕彌勒佛），3顆是印章，其中2顆有刻伊的名字，1顆沒有名字，還有鑽石2顆，1顆1.1克拉，1顆60分，並有古玩青銅是1隻羊、漢玉貔貅1對、黑色提背兩用包1個、現金34萬元、純金項鍊2條，其中1條差不多3兩重，手鍊2條，其中1條約2至3兩，戒指也有2個，加起來不到1兩等語明確（見原審卷第142頁）。證人梁長富於偵查中證述：被告跟陳錦榮有住在伊家中一段時間，有一天被告跟陳錦榮回來，伊看到他們有帶雞血石跟一些古董、玉、鑽石等物，陳錦榮說那些是他跟被告一起到告訴人家裡偷的，陳錦榮有拿出約10公分高的雞血石印章，陳錦榮與被告在伊家中都是一起出入等語（見偵卷第151頁、第165頁至第167頁）；於原審復證稱：陳錦榮跟被告有借住伊的房子，住宿期間他們都在一起，伊有看過他們拿雞血石、古董等東西回來，他們都同進同出，當時東西裝在一個手提包裡，他們有把東西拿出給伊看，有一個雞血石印章，也有整顆的，還有古董、玉、現金，之後還有拿出鑽石2 顆給伊看，後來陳錦榮才說東西是他跟被告一起去告訴人租處偷的，陳錦榮跟被告把東西拿回來後，過沒幾天林建樑去伊家，陳錦榮也有跟林建樑講東西是從告訴人那裡拿的，林建樑也有看到東西等語（見原審卷第132頁至第136頁）；證人林建樑於原審亦證稱：伊之前在梁長富家裡碰到陳錦榮跟被告，看到陳錦榮跟被告拿一些藝品、雞血石、珠寶在把玩，雞血石有整顆的，也有長條狀的，應該有鑽石、金項鍊、戒指，當時陳錦榮住在梁長富家等語（見原審卷第129頁至第132頁）。由證人梁長富及林建樑之證詞，可見其等對於被告與陳錦榮曾經住於梁長富家中，陳錦榮與被告並有拿出所竊得之雞血石等物，均證述一致，加以其等與被告既無恩怨，當無虛偽陳述以誣陷被告之必要，是證人梁長富、林建樑之證詞，應具有相當之可信度，堪以信實。綜合證人梁長富、林建樑、陳霈瑢、張佳莉之前揭證詞，足認被告與陳錦榮確有共同至告訴人居所，竊取告訴人所有之上開失竊物品無訛。至告訴人雖證稱：當時尚有第一、二、三級毒品同時遭竊云云，然本案並未查扣到毒品。證人陳霈瑢雖曾證稱：其發現陳錦榮身上有毒品，陳錦榮說是從簡文龍那邊偷的等語（見偵卷第138頁），惟由證人陳霈瑢之證詞可知，其僅看到，並未施用，自難以其證詞遽認係毒品。況被告若竊得毒品，尚可能構成持有第一、二或三級毒品罪，本案既無足夠之證據證明此節，依罪證有疑利於被告原則，僅能認定被告此部分竊得之物為粉末數包，併此敘明。
㈣再參以被告於原審供稱：佛像伊一個人也搬不動，伊不懂那
些東西等語（見原審卷第220 頁），倘被告未曾與陳錦榮一同為本案竊盜之犯行，焉知告訴人遭竊之佛像無法一人搬動此一細節。
㈤至辯護人固辯稱：陳錦榮為共犯，其自白應有補強證據，其
餘證人之證詞均係聽聞自陳錦榮，非適格之補強證據云云。然所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證陳述者指述之犯罪非屬虛構，能予保障所指述事實之真實性，即已充分；又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告所實行之犯罪，但以此項證據與陳述者之指述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據（最高法院107年度台上字第824號判決意旨參照）。經查，本件有證人陳霈瑢、張佳莉、梁長富、林建樑經具結擔保真實性之前揭證詞可佐，其中證人梁長富、林建樑復就其親眼所見被告與陳錦榮持有雞血石等物之非傳聞證據證述明確，另有陳錦榮與陳霈瑢之通訊軟體LINE對話紀錄截圖在卷足憑，而告訴人復證稱其前揭物品遭竊，此均為補強證據，是由上開證人之證詞，並綜合卷內其他證據資料為判斷，實足以認定被告前揭犯行。辯護人所辯，非適格之補強證據云云，不足採信。
㈥辯護人雖另聲請向海天醫療社團法人海天醫院（下稱海天院
）查詢被告病歷紀錄，欲證明被告罹患雙相情緒障礙症，且有精神病特徵之混和發作，其是否有因身心障礙而導致其無法辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力云云。然被告於偵查及原審中均未曾抗辯於案發時間，有因罹患精神疾病而影響其辨識能力，並於原審辯稱：當時在其叔叔處打工，於本院亦自承：其於案發時間沒去住院，也未曾因罹患精神疾病而影響判斷能力等語（見本院卷第72頁）。是並無證據可證被告於案發期間有因罹患精神疾病而影響其判斷能力。又觀之辯護人所提出海天醫院之診斷證明書係記載：被告因雙相情緒障礙症，且有精神病特徵之混和發作，於108年10月16日起住本院治療中等語。然本案犯罪時間為104年5月間某日，距離被告因上開疾病就診時間有4年之久，自無從證明被告為本案行為時有罹患上開疾病。況被告係病患本人，若有此情，自可先向醫院調閱病歷以證明此節，卻不自行聲請，反而提出4年後在該院就診之診斷證明書，自難認辯護人此部分答辯可採，亦難認有調查此部分證據之必要。
㈦綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定有明文。本案被告行為後，刑法第321條第1項規定業於108年5月29日修正公布，並自同年月31日起生效施行。修正前刑法第321條第1項原規定為：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100,000元以下罰金…」，修正後刑法第321第1 項之規定為：「犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科500,000 元以下罰金…」，經比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時之修正前刑法第321條第1項規定處斷。
㈡核被告所為，係犯修正前刑法第321條第1項第1 款之侵入住
宅竊盜罪。被告與陳錦榮就本件竊盜犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。
㈢又被告前因公共危險案件，經臺灣宜蘭地方法院以102年度交
簡字第869號判處有期徒刑2月確定，於103年8月26日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1份附卷可參，其於有期徒刑執行完畢5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，惟其前揭犯行與本案犯行，罪名不同、罪質迥異，所侵害之法益亦不同，復欠缺關聯性及類似性，尚難僅憑被告於5年內故意再犯本件之罪，即遽認其有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，故依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，爰不予加重其最低本刑。
三、駁回上訴之理由㈠原審以被告犯行事證明確，依法論罪，並審酌被告素行非佳
，不思以正當途徑獲取所需，僅因一時貪念，竟以竊盜方式獲取財物，顯未能尊重他人之財產法益，法治觀念淡薄、自制能力薄弱、竊得物品之價值，迄未與告訴人和解並賠償告訴人之損害，兼衡其高職畢業之智識程度及犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑1年，並諭知沒收犯罪所得。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。㈡被告仍執前詞，否認犯行，提起上訴，惟被告及辯護人所辯
均不可採，業據本院說明論駁如前，被告上訴為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，未於審理期日到庭，其辯護人雖稱：被告病症好像發作，無法出門云云，然其並未提出任何證據證明，自難採信。是被告係無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官黃明正提起公訴，檢察官蕭方舟到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 1 月 7 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 黃雅芬法 官 李世華以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 莊佳鈴中 華 民 國 109 年 1 月 7 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第321條第1項犯前條第 1 項、第 2 項之罪而有下列情形之一者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。