臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第2041號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 陳欣宏選任辯護人 陳宇安律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣新北地方法院108年度審易字第36、824、843號，中華民國108年8月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第2942、9535、19591、29793號；追加起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第38027號、108年度偵字第1552、8054、8222號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、陳欣宏明知其自民國104年10月24日起，已非儒鴻企業股份有限公司（下稱儒鴻公司）之員工，且未持有儒鴻公司任何股份，竟意圖為自己不法之所有，分別基於詐欺取財之犯意，各於附表一所示時間，利用LINE、Messenger及WeChat等通訊軟體，分別向盧郁汝、謝琦琦、楊大為、江昱昌、陳國禎、陳衍廷、查慧珊、曾楨、游涵雅、蔡筱筑、李依霖共11人佯稱其仍為儒鴻公司之員工，得以員工價認購該公司股票，由其等出資，並以陳欣宏名義購入，能夠保本，不會因股價動盪而有虧損云云，邀請盧郁汝等11人共同投資，並簽立股票合資協議書、股票合作協議書或共同投資契約書等書面，致盧郁汝等11人均陷於錯誤，因而於附表一所示時間，陸續匯款如附表一所示之金額至陳欣宏申設之華南商業銀行蘆洲分行帳號000000000000號帳戶（下稱華南銀行帳戶）及永豐商業銀行南三重分行帳號00000000000000號帳戶（下稱永豐銀行帳戶），陳欣宏因而詐得如附表一所示合計新臺幣（下同）1,040萬元之款項。
二、案經盧郁汝、謝琦琦、楊大為、江昱昌、陳國禎、陳衍廷、查慧珊、游涵雅、蔡筱筑、李依霖告訴及臺灣臺北地方檢察署呈請臺灣高等檢察署令轉臺灣新北地方檢察署，暨曾楨訴由新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
一、證據能力：本件認定事實所引用之卷證資料（包含人證、書證，詳下述及者），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關連性，公訴人、被告陳欣宏及其辯護人於準備程序迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力或曾提出關於證據能力之聲明異議，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5等規定，下述認定事實所引用之證據方法均有證據能力，合先敘明。
二、認定事實：上開犯罪事實，業據被告於偵訊、原審準備程序及審理時坦承不諱，辯護人於本院審理中亦稱被告對犯行均坦承，核與證人盧郁汝等11人於檢察事務官詢問時、警詢或偵訊時之證述大致相符，並有儒鴻公司107年6月25日、107年10月9日函及所附員工服務證明、告訴人等所提供其等與被告間之通訊軟體對話紀錄、匯款單據、交易明細、存摺內頁影本、股票合資協議書、共同投資契約書、本票、華南銀行蘆洲分行107年7月19日函附客戶開戶基本資料、存款往來明細表暨對帳單（見偵2942卷第138至163頁）、永豐銀行作業處107年7月20日函暨開戶基本資料及交易明細（見偵2942卷第165至191頁）、臺灣集中保管結算所股份有限公司107年8月14日函暨所附「保管帳戶客戶餘額表」、「客戶存券異動明細表」及「投資人於各專戶無資料明細表」（見偵2942卷第194至198頁）等在卷可稽，足認被告上開任意性自白查與事實相符而可採信為真。從而，本案事證明確，被告各該犯行均堪認定，俱應依法論科。
三、論罪：㈠核被告就附表一同一被害人之各次所為，均係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪（共11罪）。
㈡被告對告訴人盧郁汝、謝琦琦、楊大為、江昱昌、游涵雅、
蔡筱筑雖有多次行使詐術之舉動，致其等多次匯款至被告指定帳戶，然被告各係基於同一詐欺取財之目的，以相同詐術陸續詐取其等之財物，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，合為包括之一行為予以評價較為合理，自應分別論以接續犯之一罪。
㈢被告所犯上開11罪間，犯意各別，行為互殊，被害人均不同，應予分論併罰。
四、駁回檢察官上訴之理由：㈠原審同此認定，以被告罪證明確，適用刑事訴訟法第273條之
1第1項、第299條第1項前段、刑法第339條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第3款（據上論斷欄贅載「第75條之1」）及刑法施行法第1條之1之規定，並審酌被告不思以正當途徑周轉資金，竟以投資為名，使告訴人等為大筆款項之交付，詐得合計高達1,040萬元，致各告訴人蒙受重大財產損失，顯不尊重他人財產法益，惟念及被告犯後終能坦承犯行，且於原審調解成立前已陸續償還各告訴人所受損害（詳如附表一所示），復於原審審理時與全體告訴人就餘款部分均成立調解，犯後態度良好；兼衡被告碩士畢業之智識程度、目前於大陸地區從事業務工作、未婚、無子女之家庭生活狀況等一切情狀，並同時衡酌被告所詐得財物數額及已賠償之數額，分別量處如附表一所示之刑，並就得易科罰金之附表一編號1至3、5至11部分，諭知如易科罰金，以1千元折算1日，再定應執行有期徒刑1年4月暨諭知如易科罰金，以1千元折算1日。再查被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其因欠缺法治觀念，一時失慮而犯本案，詐騙總金額雖不低，然被告已賠償部分告訴人非低之金額，復於原審審理時與全體告訴人均達成調解，經此偵查、審判程序後，當知謹慎行事，信無再犯之虞，認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，就附表一各刑及上開定應執行刑均宣告緩刑5年；另參考被告與各告訴人間成立之調解筆錄內容中分期賠償各告訴人所受損害之條款，依刑法第74條第2項第3款之規定，命被告依附表二所示之金額及方式對告訴人等為損害賠償。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，就附條件緩刑諭知之原因及其條件亦詳述如前，原判決均無任何違法或不當。
㈡檢察官提起上訴稱：被告於成立調解後，未依調解條款如期
賠償告訴人曾楨（附表二編號8)、蔡筱筑(附表二編號10），其犯後態度難謂良好，原審量刑基礎事實與客觀情形不符，所為緩刑及刑罰之宣告難謂妥適，請撤銷原判決，另為適當合法之判決等語。
㈢然查，經本院通知告訴人曾楨、蔡筱筑到庭，曾楨說明被告
只是8、9月還的比較晚，但有還了，蔡筱筑陳稱被告9月有補了7月的錢，且2人均表示聯繫被告還款事宜，被告均會說明原因（例如人在大陸，換錢不方便），並儘快補匯錢（見本院卷第116頁準備程序筆錄），是被告雖有其2人所言未遵期給付之情形，但均有於相當期間內補匯，且再持續匯款，並非數期不付且聯絡無著，另斟酌曾楨、蔡筱筑部分，被告業已全數還清，其餘告訴人部分，被告亦先後履行中，並有提早清償者（詳如附表二所示），是綜參上述被告還款情形，實難認其違反原判決宣告緩刑所附帶之分期賠償條件情節重大，自難認定原審量刑時所斟酌被告與各該告訴人達成調解之犯後態度及給予被告附條件緩刑之宣告有何違誤，檢察官認原審量刑基礎事實有誤，尚非可採，其上訴為無理由，應予駁回。
㈣至於犯罪所得之沒收，雖有謂：倘若犯罪行為人雖與被害人
達成民事賠償和解，惟實際上並未將民事賠償和解金額給付被害人，或犯罪所得高於民事賠償和解金額者，法院對於未給付之和解金額或犯罪所得扣除和解金額之差額部分等未實際賠償之犯罪所得，自仍應諭知沒收或追徵（最高法院107年度台上字第4593號判決參照），固可貫徹將犯罪行為人之犯罪所得澈底剝奪之沒收新制立法意旨，然對於分期賠償給付之案件，仍應慮及被告持續履行、給付之客觀事實，於刑法第38條之2第2項立法者明文授權法官判斷宣告沒收是否有過苛之虞之裁量權限內予以綜合判斷，對上開見解在個案上予以適當之限縮，以免行為人見法院判決業已就宣判時分期履行中未給付之差額宣告沒收及追徵，便影響其持續履行給付分期款之意願，而將給付時點拖延至檢察官指揮執行之際，反而影響被害人提早取得金錢賠付之權利。以本案而言，如附表一所示，被告於原審調解成立前，已有相當之還款事實，如附表二所示，被告確實於原審宣判後、本院宣判前仍持續履行其分期還款義務，甚而就若干告訴人有提早全數清償之情形，是衡量被告還款情形，倘若仍就未履行之差額部分宣告沒收及追徵，對被告而言，實有過苛之虞，是原審同此結論，依刑法第38條之2第3項規定不予宣告沒收未履行差額之犯罪所得，其裁量有據且無不當，自屬可以維持，併此指明。
五、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官王筱寧提起公訴，檢察官黃佳彥追加起訴，檢察官程彥凱提起上訴，檢察官許祥珍到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 2 月 25 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 周明鴻法 官 吳勇毅以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許家慧中 華 民 國 109 年 2 月 25 日附表一：
編號 告訴人 詐騙時間 匯款日期 匯款金額 匯入／轉入帳戶 原審宣告刑 1 盧郁汝 105年起至106年4月24日 105 年8 月3 日 66萬元 被告永豐銀行帳戶 陳欣宏犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 105 年8 月9 日 25萬元 105 年8 月12日 3 萬元 105 年8 月13日 3 萬元 105 年8 月15日 2 萬元 106 年4 月24日 2 萬元、25萬元 被告華南銀行帳戶 合計 126萬元 於成立調解前已償還金額 91萬5,000 元 2 謝琦琦 105年12月27日、106年6月5日 105 年12月27日 20萬元、10萬元 被告華南銀行帳戶（20萬元部分係以現金交付） 陳欣宏犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 106 年6 月5 日 10萬元 現金交付 106 年6 月6 日 20萬元 被告華南銀行帳戶 合計 60萬元 於成立調解前已償還金額 15萬元 3 楊大為 106年1月17日至106年2月22日 106 年1 月17日 60萬元 被告華南銀行帳戶 陳欣宏犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 106 年1 月21日 3 萬元 被告永豐銀行帳戶 106 年1 月23日 14萬元 106 年1 月24日 13萬元 106 年2 月23日 54萬元 被告華南銀行帳戶 合計 144萬元 於成立調解前已償還金額 122 萬5,000元 4 江昱昌 106年3月初起至106年8月7日 106 年3 月6 日 41萬元 被告華南銀行帳戶 陳欣宏犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。 106 年3 月7 日 40萬元 106 年3 月8 日 27萬元 106 年3 月23日 280萬元 106 年8 月7 日 96萬元 合計 484萬元 於成立調解前已償還金額 67萬元 5 陳國禎 106年7月19日 106 年7 月21日 30萬元 被告華南銀行帳戶 陳欣宏犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 於成立調解前已償還金額 15萬元 6 陳衍廷 106年5月21日 106 年4 月19日 54萬元 被告華南銀行帳戶 陳欣宏犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 於成立調解前已償還金額 5,000 元 7 查慧珊 106年5月18日 106 年5 月18日 14萬元 被告華南銀行帳戶 陳欣宏犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 於成立調解前已償還金額 無 8 曾禎 106年6月3日 106 年6 月3 日 30萬元 被告華南銀行帳戶 陳欣宏犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 於成立調解前已償還金額 11萬元 9 游涵雅 106年7月12日起至106年8月18日 106 年7 月17日 30萬元 被告華南銀行帳戶 陳欣宏犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 106 年8 月18日 30萬元 合計 60萬元 於成立調解前已償還金額 30萬元 10 蔡筱筑 106年9月28日 106 年9 月28日 5 萬元 被告華南銀行帳戶 陳欣宏犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 106 年9 月29日 5 萬元 合計 10萬元 於成立調解前已償還金額 無 11 李依霖 106年9月17日 106 年9 月19日 28萬元 被告華南銀行帳戶 陳欣宏犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 於成立調解前已償還金額 無附表二：
編號 告訴人 被告應支付之損害賠償 （緩刑附帶之分期賠償條件） 本院所查 目前還款情形 1 盧郁汝 被告應給付盧郁汝參拾參萬伍仟元，自108年5月起於每月15日前分期給付壹萬元，至全部清償為止，如有一期不履行視為全部到期。 附表一編號1之差額34萬5千元全數還清（見本院卷第131頁之109年1月2日公務電話紀錄) 2 謝琦琦 被告應給付謝琦琦肆拾伍萬元，於109年1月18日前先行給付參萬元，餘款肆拾貳萬元，自109年2月起於每月18日前分期給付壹萬元，至全部清償為止，如有一期不履行視為全部到期。 全數還清（見本院卷第207頁以下之109年2月24日答辯狀) 3 楊大為 被告應給付楊大為貳拾伍萬元，於109年1月18日前先行給付參萬元，餘款貳拾貳萬元，自109年2月起於每月18日前分期給付壹萬元，至全部清償為止，如有一期不履行視為全部到期。 已檢附21萬8,200元之匯款單據（見本院卷第207頁以下之109年2月24日答辯狀) 4 江昱昌 被告應給付江昱昌肆佰壹拾柒萬元，自108年5月起於每月15日前分期給付壹萬元，自109年9月起於每月15日前分期給付肆萬元，被告另應於108年6月1日給付壹拾萬元，109年8月1日給付壹拾萬元，110年8月1日給付參拾萬元，111年8月1日給付參拾萬元，112年8月1日給付參拾萬元，113年8月1日給付參拾萬元，114年8月1日給付貳拾萬元，如有一期不履行視為全部到期。 陳報已賠償82萬元（見本院卷第85頁之108年10月18日公務電話紀錄） 5 陳國禎 被告應給付陳國禎參拾萬元，自108年5月起於每月15日前分期給付壹萬元，至全部清償為止，如有一期不履行視為全部到期。 均有按期履行至109年1月該期（見本院卷第87頁之108年10月18日公務電話紀錄、第195頁之審判筆錄）；後又檢附20萬元之匯款單據（見本院卷第207頁以下之109年2月24日答辯狀) 6 陳衍廷 被告應給付陳衍廷伍拾肆萬元，於109年1月18日前先行給付參萬元，餘款伍拾壹萬元，自109年2月起於每月18日前分期給付壹萬元，至全部清償為止，如有一期不履行視為全部到期。 與被告另行協議還款49萬元即可，餘款不再主張，被告已全數還清（見本院卷第195頁之審判筆錄） 7 查慧珊 被告應給付查慧珊壹拾柒萬元，於109年6月18日前先行給付貳萬元，餘款拾伍萬元，自109年7月起於每月18日前分期給付壹萬元，至全部清償為止，如有一期不履行視為全部到期。 已檢附14萬元之匯款單據（見本院卷第207頁以下之109年2月24日答辯狀) 8 曾禎 被告應給付曾禎貳拾萬元，自108年5月起於每月15日前分期給付壹萬元，至全部清償為止，如有一期不履行視為全部到期。 按期還款至109年1月（見本院卷第139頁之109年2月3日公務電話紀錄、第116頁之準備程序筆錄)；後又檢附10萬元之匯款單據（見本院卷第207頁以下之109年2月24日答辯狀) 9 游涵雅 被告應給付游涵雅參拾伍萬元，自108年5月起於每月15日前分期給付壹萬元，至全部清償為止，如有一期不履行視為全部到期。 按期還至108年10月該期共6萬元（見本院卷第89頁之108年10月18日公務電話紀錄） 10 蔡筱筑 被告應給付蔡筱筑捌萬元，自108年5月起於每月15日前分期給付壹萬元，至全部清償為止，如有一期不履行視為全部到期。 全數還清（見本院卷第116頁之準備程序筆錄、第205頁之109年2月18日公務電話紀錄） 11 李依霖 被告應給付李依霖參拾肆萬元，於109年1月18日前先行給付參萬元，餘款參拾壹萬元，自109年2月起於每月18日前分期給付壹萬元，至全部清償為止，如有一期不履行視為全部到期。 全數還清（見本院卷第141頁之109年2月3日公務電話紀錄)