臺灣高等法院刑事判決
108年度上易字第2053號上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官許大偉被 告 楊三慶選任辯護人 劉邦繡律師
陳彥仰律師上列上訴人因被告違反區域計畫法案件，不服臺灣新竹地方法院108年度易字第484號，中華民國108年8月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107 年度偵字第9328號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案之審理範圍：刑事訴訟法第348條第2項固規定：「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴」，惟所謂「有關係之部分」，係指該判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言。民國105年7月1 日修正施行之刑法沒收新制，刪除原第34條沒收為從刑之規定，新增第5 章之1 「沒收」之章名，將沒收定位為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，不再屬刑罰之從刑。此從修正後之刑法第40條第3 項規定，就供犯罪所用、犯罪預備或犯罪所生之物，及犯罪所得，於因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，仍得單獨宣告沒收即明。而對照刑事訴訟法第455條之27第1項後段規定：「對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決」，該規定雖係針對第三人沒收程序，然參諸該條項之立法理由亦謂：「沒收係附隨於被告違法行為存在之法律效果，而非認定違法行為之前提，若當事人就本案認定結果已無不服，為避免因沒收參與程序部分之程序延滯所生不利益，僅就參與人財產沒收事項之判決提起上訴者，其效力自不及於本案之判決部分」，按此法理可知，沒收與罪刑具有可區分之獨立性質。亦即沒收雖附隨於犯罪行為人之犯罪或違法行為，但非屬認定犯罪或違法行為之前提，因此本案之當事人如對罪刑並無不服，而僅就沒收部分上訴，且該沒收部分之判決，並不影響原判決對於犯罪行為事實之認定時，則有關刑事訴訟法第348條第2項規定，在沒收新制施行後，於規範體系上應予限縮解釋，即於僅就沒收上訴時，其上訴效力並不及於本案罪刑部分，始合現行沒收屬獨立法律效果之立法本旨。本案檢察官既僅就沒收部分上訴，則本院審理之範圍即限於沒收部分，合先敘明。
二、經本院審理結果，認第一審判決關於被告甲○○違反區域計畫法第22條之罪所生之地上物，不予宣告沒收，所為之論斷並無違誤，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實及證據（如附件）。
三、檢察官上訴略以：法院依法宣告沒收，與行政機關依法拆除，兩者之間可以並存而不互相排斥，法院實不必因行政機關得為強制拆除而自我自限。又此種違反區域計畫法之違規使用犯罪類型，經由法院之沒收宣告，透過剝奪所有權的沒收宣示，除能向社會大眾傳達國家重建法律秩序的堅定決心，對物之所有權人濫用其使用權利也產生更強烈的懲戒作用，寓有一般預防與特別預防之目的。本案對於建築物若不予沒收，無異鼓勵國人違法投機，使之在進行風險評估後認為有利可圖，而無法真正嚇阻此以一違法亂象。且判決執行機關若無法院判決諭知沒收扣押物，即連執行沒收之機會都沒有，以實務上行政機關對於拆除違建未確實執行之現況，若對本案土地上之建物不予宣告沒收，非但不能導正民眾對於農地非農業使用之違法亂象，且無異鼓勵民眾在農地上違法興築建物，大肆破壞國土、環境保護及天然資源之保育利用。是原審未宣告沒收本案土地上之建築物，裁量上難認恰當云云。惟查：
㈠區域計畫法第21條第1、2項規定：「違反第15條第1 項之管
制使用土地者，由該管直轄市、縣(市)政府處新臺幣6 萬元以上30萬元以下罰鍰，並得限期令其變更使用、停止使用或拆除其地上物恢復原狀」、「前項情形經限期變更使用、停止使用或拆除地上物恢復原狀而不遵從者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或地上物所有人、使用人或管理人負擔」；同法第22條規定：「違反前條規定不依限變更土地使用或拆除建築物恢復土地原狀者，除依行政執行法辦理外，並得處6 個月以下有期徒刑或拘役」，亦即本法規定係採行政罰前置原則，必須行為人之違規行為，先經行政主管機關命限期變更使用或拆除建築物恢復土地原狀後，而仍不依限遵從履行時，始課以刑事處罰。由於本案所處罰者，乃被告之怠不遵從命令而為限期變更或除去違法狀態之行為，而非被告施設地上物之行為，是系爭土地上施設之建物、碎石地面及水泥地面等物（下稱系爭地上物），對於被告之本案違法行為，並不具有促成、推進或減少阻礙之效果，與犯罪之實行並無直接關係，尚難認屬供犯罪所用或犯罪預備之物。惟其既係被告違反區域計畫法上未限期拆除之物，性質上應屬被告該不作為行為之犯罪所生之物。
㈡查，系爭湖口鄉成功段1137地號土地，係被告之母親李金純
於104年5 月25日購買取得（104年7月2日登記）；另同地段1139地號土地，則係被告之父親楊武城於103 年12月24日購買取得（104年2月11日登記）等情，有上開土地之登記謄本在卷可稽（見107 偵9328號卷第73、74、77、78頁）。有關上開地上物之坐落分布情形，1137地號土地上為編號A 建物及編號C 碎石地面，1139地號土地上為編號B建物、編號D碎石地面及編號E 水泥地面（下稱系爭地上物），有現場照片及新竹縣新湖地政事務所土地複丈成果圖在卷可參（見107他712號卷第33、47至48頁、107偵9328號卷第70頁）。且A建物係李金純購買上開土地前即已存在，B 建物係被告搭建，C 、D碎石地面係被告鋪設，E水泥地面係楊武城購買前即已存在等情，已據被告及李金純於偵查中陳述明確（見107他712 號卷第15頁背面、第40頁背面）。因A、B建物均屬未辦理所有權登記之建物，則A、B建物之事實上處分權，分歸李金純及被告所有。又動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取得動產所有權，民法第811 條定有明文。按此，上開C、D碎石地面及E 水泥地面，即因附合於上開土地而為該等土地之重要成分，其所有權乃分歸土地所有權人李金純與楊武城所有甚明。
㈢按刑法第38條第2 項規定：犯罪所生之物，屬於犯罪行為人
者，得沒收之。第3 項規定：前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。茲就系爭地上物是否宣告沒收，分述如下：
⒈就A建物、C、D碎石地面及E水泥地面部分：
A建物、C、D碎石地面及E水泥地面之所有權分屬李金純及楊武城所有，已如上述。因楊武城、李金純為被告之父、母，其等基於親子關係而各提供上開土地及A 建物給被告使用，非無正當理由，依刑法第38條第2、3項之規定意旨，就該等非屬被告所有之A建物、C、D碎石地面及E水泥地面，自不得宣告沒收。
⒉就B建物部分：
B建物在性質上雖可認為屬被告所有，然建築法第25條第1項前段規定：建築物非經申請主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自拆除。如有違反，依同法第86條第3款規定，應處新臺幣1 萬元以下罰鍰，並勒令停止拆除補辦手續。又建築法第25條但書規定合於第78條所列4 款情形之一者，得例外免請領拆除執照。而與本案相關者，為該法第78條第1 款所規定之建築物及雜項工作物造價在一定金額以下或規模在一定標準以下之情形。換言之，對於建築物之拆除，原則上須先取得拆除執照始得拆除，例外雖無須取得執照，但須符合建築主管機關所訂之標準，亦即仍須建築主管機關之審查判斷。其次，依區域計畫法第21條第2 項規定，區域計畫之主管機關對於違反編定使用之狀態，經限期變更使用、停止使用或拆除地上物恢復原狀而不遵從者，本得依法強制拆除。足見行政機關已有法律依據得排除違規使用狀態，本無待法院之介入。基於行政機關之積極主動特性及自我監督審查原則，法院應謹守司法權之界限，不應侵入原屬行政權應遂行之責任範圍。
至於檢察官所稱之行政機關怠不作為，以致拆除違建成效不彰及遏止違反使用編定行為不力云云，此乃屬行政究責之問題，法院仍不得因此而自任行政機關應負之職責。何況，依前揭區域計畫法第22條之規定，對於違規行為，並非不得以辦理變更土地使用方式加以改正，此從新竹縣政府以107年3月14日府地用字第1070019236號書函裁罰被告時，載明「請台端立即停止違規行為，並於旨揭期限內拆除違規建物……或取得合法使用證明文件，完成改正」等語（見107他712號卷第24頁），可徵甚明，亦即對於違反區域計畫法之行為，被告依據法律規定尚有以變更使用方式為改正之餘地。按此，倘對B 建物遽然宣告沒收，實有過苛之虞，參酌刑法第38條之2第2項之規範旨趣，本院認對B建物以不宣告沒收為宜。
四、綜上所述，原判決對於系爭地上物不予沒收之理由，雖與本院所持理由未盡相同，惟結論並無二致，不影響判決之結果。檢察官仍執前詞指摘原判決未宣告沒收為不當，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經臺灣新竹地方檢察署檢察官許大偉起訴，臺灣高等檢察署檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 18 日
刑事第二十二庭審判長法 官 洪于智
法 官 汪怡君法 官 陳銘壎上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳思葦中 華 民 國 108 年 12 月 18 日附錄：本案論罪科刑法條全文區域計畫法第22條違反前條規定不依限變更土地使用或拆除建築物恢復土地原狀者，除依行政執行法辦理外，並得處 6 個月以下有期徒刑或拘役。
附件：
臺灣新竹地方法院刑事判決 108年度易字第484號公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官被 告 甲○○ 男 民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號住新竹縣○○鄉○○街00巷0號居新竹縣○○鄉○○村0鄰○○○0000號選任辯護人 葉庭瑜律師
劉邦繡律師上列被告因違反區域計畫法案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第9328號），被告於本院審理程序就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，裁定改依簡式審判程序審理，並判決如下：
主 文甲○○犯區域計畫法第二十二條之不依限變更土地使用或拆除建築物恢復土地原狀罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣拾貳萬元及接受法治教育課程參場次，緩刑期間付保護管束。
事 實
一、甲○○為坐落新竹縣○○鄉○○段○0000○0000地號土地（所有人分別甲○○之母李金純、甲○○之父楊武城、下稱上開土地）之使用人，其明知上開土地使用地類別為特定農業區農牧用地，除經依法申請核准之用途或領有合法建照之建物外，依法僅能供農牧業使用，竟基於違反區域計畫法之犯意，未向新竹縣政府申請許可，即於民國106 年間5 、6 月間某日，在上開土地上建築建物2 棟、鋪設柏油鋪面等作為中古車賣場、及提供予中臺禪寺出家僧侶使用；嗣經新竹縣政府發現系爭土地有違反區域計畫法第15條規定之情形，先於106 年9 月28日以新竹縣政府106 年9 月28日府地用字第1060129012號函及其檢附之違反區域計畫法處分書，裁處甲○○新台幣（下同）6 萬元罰鍰，並限期於106 年11月30日前拆除上揭建物，以恢復原編定使用或向主管機關申請合法變更使用，詎甲○○收受上開函文後，未依限完成指定改正事項，經新竹縣政府派員前往上址複查後，再於107 年3 月14日以新竹縣政府
107 年3 月14日府地用字第1070019236號函及檢附之違反區域計畫法處分書，裁處甲○○8 萬元罰鍰，並限期於107 年5月20日前改正恢復原編定使用或向主管機關申請合法變更使用，詎甲○○收受上開函文後，仍基於違反區域計畫法第15條第1 項、同法第21條第1 項之犯意，未依限完成指定改正事項，迨新竹縣政府派員前往上址複查，始悉上情。
二、案經新竹縣政府函送臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、上揭犯罪事實業據被告甲○○於偵查、本院準備程序、簡式審判程序中均坦認不諱（見107 年度他字第712 號卷【下稱他卷】第15至16頁、第40至41頁、第56頁，本院108 年度易字第484 號卷【下稱本院卷】第43至47頁、第49至60頁），核與證人即新竹縣政府人員趙玉芳、證人即被告之母李金純於偵查中之證述大致相符（見他卷第15至16頁、第40至41頁），並有新竹縣政府106 年9 月28日府地用字第1060129012號函及處分書、106 年8 月10日新竹縣非都市土地查緝違規聯合取締小組現場勘查紀錄表、現場照片、新竹縣政府106年7
月28日函、新竹縣湖口鄉公所106 年7 月25日函、新竹縣政府107 年3 月14日府地用字第1070019236號函及處分書、新竹縣政府107 年3 月29日函、新竹縣湖口鄉公所違章建築查報暨停工通知單、臺灣新竹地方檢察署扣押筆錄、新竹縣政府警察局新湖分局108 年3 月13日、4 月17日函、新竹縣新湖地政事務所108 年4 月11日新湖地測字第1082300082號函暨檢附之複丈成果圖、地籍圖謄本、新竹縣政府108 年7月23日府地用字第1080040260號函各1 份等件附卷可佐（見他卷第3 頁、第4 至7 頁、第8 頁正面、第8 頁反面至第9頁、第19至20頁、第46至50頁、第42至43頁，107 年度偵字第9328號卷【下稱偵卷】第13至17頁、第18至19頁、第20至95頁、第96至108 頁）是被告自白核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）核被告甲○○所為係違反區域計畫法第15條第1 項之管制使用土地規定，經新竹縣政府限期令其恢復土地原狀，而不依限恢復土地原狀，而違反同法第21條第1 項規定，應依同法第22條規定論處不依限恢復土地原狀罪。
（二）爰審酌被告未經許可，違反非都市土地使用管制之規定，經新竹縣政府發函限期拆除，仍未依限恢復土地原狀，有害土地之整體發展與規劃，所為實值非難；惟念及被告犯後坦承犯行，兼衡其自承教育程度為大學畢業，從事過業務，現經營中古汽車買賣工作，已婚有2 名未成年子女，與太太、小孩及父母同住，月收入約5 萬元，尚有房貸需繳納（見本院卷第60頁），暨其犯罪動機、目的、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑並諭知易科罰金折算標準。
（三）被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上開被告前案紀錄表在卷可佐，審酌其於偵查及本院均坦承犯行，足見確有悔意。是其一時失慮，致罹刑典，信經此偵查審判程序，當知所警惕，堪認無再犯之虞，而符合暫不執行為適當，併予宣告緩刑2 年，以啟自新。為使被告深自警惕，切勿再犯，並具備正確法治觀念，本院認應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓，爰依刑法第74條第2 項第4 、8 款之規定，命被告應於本判決確定後1 年內，向公庫支付12萬元，且接受法治教育課程3 場次，並依刑法第93條第1 項第2 款諭知緩刑期內付保護管束。又依刑法第74條第4 項規定，上開內容得為民事強制執行名義，且依同法第75條之1 第1 項第4 款規定，違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得聲請撤銷對被告所為之緩刑宣告，併此敘明。
四、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項前段定有明文。次按，建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除；另違反第二十五條之規定擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物，建築法第25條第1 項、第86條第1 款分別定有明文。復按，區域計畫法第21條規定；「違反第十五條第一項之管制使用土地者，由該管直轄市、縣（市）政府處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並得限期令其變更使用、停止使用或拆除其地上物恢復原狀。前項情形經限期變更使用、停止使用或拆除地上物恢復原狀而不遵從者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或地上物所有人、使用人或管理人負擔」。查上開土地上之建築物，未經主管建築機關審查許可並發給執照，且被告經主管機關限期令其拆除其地上物恢復原狀，仍未遵期改正，業如前述，則主管機關即新竹縣政府依前揭規定，本得依法強制拆除被告上開違章建築物。本院衡酌基於各地區主管機關對個案違章建築之後續處理較具有評估之行政專業，且已就相關違章建築之拆除、恢復原狀等行政處置另行規定，並定有停止供水、供電、封閉或採取其他恢復原狀之措施等執行手段，供主管機關彈性運用，促使行為人拆除違章建物將土地恢復原狀，在司法判決之執行機關預算資源均極其有限之情形下，若行政機關依法就本案亦有得為強制拆除之權限時，應以行政機關之強制拆除作為較優先之考量，方為正辦，若本院率予諭知沒收，而司法判決執行機關若無充足預算得以執行，反而有損司法判決之公信力。是系爭土地上之建築物即應回歸由專責行政機關酌處，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第 1項前段，判決如主文。
本案經檢察官許大偉提起公訴，檢察官賴佳琪到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 8 月 20 日
刑事第六庭 法 官 王榮賓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 8 月 20 日
書記官 陳家欣附錄本案論罪科刑法條全文：
區域計畫法第21條違反第15條第1 項之管制使用土地者，由該管直轄市、縣（市）政府處新台幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並得限期令其變更使用、停止使用或拆除其地上物恢復原狀。
前項情形經限期變更使用、停止使用或拆除地上物恢復原狀而不遵從者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或地上物所有人、使用人或管理人負擔。
前2項罰鍰，經限期繳納逾期不繳納者，移送法院強制執行。
區域計畫法第22條違反前條規定不依限變更土地使用或拆除建築物恢復土地原狀者，除依行政執行法辦理外，並得處6個月以下有期徒刑或拘役。