臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第2066號上 訴 人即 被 告 林建良上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣新竹地方法院108年度易字第381號，中華民國108年7月3日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第130號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
林建良共同犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元及香菸伍條，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、林建良、王俊鑑（未提起上訴）共同意圖為自己不之所有，基於竊盜之之犯意聯絡，於民國106年4月5日凌晨2時許，分別騎乘車牌號碼000-000號、MBJ-7623號重型機車，至新竹縣○○市○○路000號對面建築工地旁，范國柱所有、由貨車車廂改裝而成之福利社，由王俊鑑在旁把風，林建良則持客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅、足供兇器使用之破壞剪1支破壞車門鎖頭（毀損部分未據告訴），竊得福利社內之現金新臺幣（下同）1 萬元及香菸10條等物，得手後旋即離開現場。嗣范國柱查覺遭竊報警處理，始循線查悉上情。
二、案經范國柱訴由新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至 之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，被告林建良及檢察官於本院準備期日，對於本件判決後開所示證據方法（含供述及非供述證據），均表示同意具備證據能力（本院卷第101至102頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之情況，亦認為以之做為證據應屬適當，爰逕依首揭刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認為該等證據資料均例外有證據能力。
二、上開事實，業據被告林建良於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱，核與同案被告王俊鑑於原審審理中供述相符（原審卷第92、96頁），並據證人即告訴人范國柱於警詢時指證在卷（108年度偵字第130號卷〈下稱偵字卷〉第20至22頁），且有監視錄影畫面翻拍照片14張附卷可憑（偵字卷第29頁至第35頁），被告上揭自白，核與事實相符，堪信為真實。
本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第321條業於108年5月29日修正公布，並於108年5月31日起施行。刑法第321條原規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」；修正後之刑法第321條為：「犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，自以修正前刑法第321條之規定較有利於被告，爰依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法第321條論處。
㈡按刑法之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加
重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要；又按所謂「攜帶兇器」，祇須於行竊時攜帶具有危險性之兇器為已足，該兇器不必原屬行竊者本人所有，亦不以自他處攜至行竊處所為必要，縱在行竊場所隨手拾取應用，其有使人受傷害之危險既無二致，自仍應屬上述「攜帶兇器」之範疇，最高法院79年台上字第5253號判例、90年度台上字第1261號判決意旨可資參照。查被告用以行竊之破壞剪1支，雖未扣案，惟衡情其為金屬製銳利物品，且既能破壞車門門鎖，如以之攻擊人體，應足以造成相當之傷害，堪認上開物品客觀上可對人之生命、身體、安全構成威脅，屬兇器無訛。故核被告所為，係犯修正前刑法第321第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。
㈢被告與王俊鑑就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣被告前①因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以99年度竹北
簡字第383號、483號，分別判決判處有期徒刑3月、4月確定，再因妨害兵役案件，經同法院以99年度竹簡字第764號判決判處有期徒刑3 月確定，上開案件，再經臺灣新竹地方法院以100年度聲字第316號裁定應執行有期徒刑8月確定；②復因施用毒品案件，分經同法院以100年度審易字第180號判決判處有期徒刑4 月（共2罪）、5 月（共2罪）；以100年度竹北簡字第416號判決判處有期徒刑6月、5月確定，上揭案件，再經臺灣新竹地方法院以100年度聲字第1317號裁定應執行有期徒刑1 年10月確定。經接續執行前揭①、②所示應執行刑，於101年7月30日假釋出監，所餘刑期交付保護管束，於102年7月20日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於前案執行完畢後5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯。惟依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，法院應依罪刑相當原則，於個案中裁量是否加重最低本刑。本院審酌被告前揭所犯施用毒品、妨害兵役等案件，與被告本案所犯竊盜犯行間罪名、罪質、侵害法益均不同，且前案執行出監後，近距離本案犯行已4年，難認被告刑罰反應力薄弱或主觀上有特別之惡性，而有加重最輕本刑之必要，爰不依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、撤銷改判之理由㈠原審認被告所犯攜帶兇器竊盜罪事證明確，予以論罪科刑，
固非無見。惟查：1.被告於前案執行完畢後5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯，然依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，應依罪刑相當原則，於個案中裁量是否加重最低本刑，原審僅以「審酌其情節」一語，即認應予加重其刑，尚有未恰。2.共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任，又本案就犯罪所得部分，無從查知被告與共犯王俊鑑各自所得為何，自應平均計算以沒收，詳如後開沒收欄所述，原審就被告竊得物品之犯罪所得部分，諭知與王俊鑑連帶沒收，亦有未合。被告以本案就犯罪所得部分不應諭知連帶沒收為由，提起上訴，為有理由，且原判決有上揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告正值青壯，不思自食其力，依循正途賺取財務，
竟為一時利益，竊取他人財物，不知尊重他人之財產權，且迄未與告訴人達成和解，賠償其損失，顯有不當，兼衡其犯罪目的、手段、竊取財物之價值、其於警詢中自陳高職畢業之智識程度、勉持之生活狀況，及犯罪後坦承犯行，知所錯誤之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
㈢沒收
1.按共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。因之，本院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，自不再援用，應改為共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收；而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收，最高法院107年度台上字第4430號判決可資參照。另按若共同正犯對於犯罪所得，其個人確無所得或無處分權限，且與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯對於犯罪所得享有共同處分權限時，僅因彼此間尚未分配或分配狀況未臻具體、明確，參照民法第271條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟法第85條第1項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，應平均分擔，最高法院108年度台上字第3271號判局可資參照。
2.本案被告與王俊鑑共同行竊之犯罪所得為現金1萬元、香菸10條，被告與王俊鑑自警詢、偵查及審理中，就各自分得部分，均供述不一，無從確認其等分配狀況，揆諸前揭說明，自應平均計算分擔之（即各為現金5千元、香菸5條），爰依刑法第38條之1第1 項、第3 項之規定諭知沒收上開平均計算之犯罪所得，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3.被告用以行竊之破壞剪1支，固係供被告與王俊鑑為竊盜犯行所用之物，然未扣案，且考量該物品取得容易、價值非高，且非專供犯罪所用，對被告施以主文所示刑期之法律效果，已足夠達法秩序之保護，因認宣告沒收上開物品，欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，修正前刑法第321條第1項第3款、刑法第2條第1項前段、第38條之1第1項、第3項、第38條之2第2項，判決如主文。
本案經檢察官陳郁仁提起公訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 1 月 9 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 王美玲法 官 俞秀美以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 呂修毅中 華 民 國 109 年 1 月 10 日