臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第2125號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 黃文財選任辯護人 李鳴翱律師上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院105年度簡上字第144號，中華民國108年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署100年度偵字第19024號、101年度偵字第4086號、第8276號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
黃文財共同連續犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟玖佰參拾玖萬伍仟伍佰肆拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、黃文財於民國93年7月23日起至96年6月30日止曾擔任大成工程股份有限公司（下稱大成公司）總經理，陳長坤（業經判處罪刑確定）於上開期間內擔任大成公司建築部經理，葉坤柏（業經判處罪刑確定）則係大成公司母公司太子建設開發股份有限公司襄理，並兼任大成公司機電部部長。大成公司於93年2月28日及同年12月1日先後承攬臺北醫學大學附設醫院第三醫療大樓興建工程（下稱北醫工程）及臺北榮民總醫院醫學科技大樓興建工程（下稱榮醫工程），林冠宏（原名林謄，業經判處罪刑確定）、陳永寬（業經判處罪刑確定）、范振球（業經判處罪刑確定）分別係北醫工程及榮醫工程分包商同豐營造工程股份有限公司（下稱同豐公司）、力拔山工程有限公司（下稱力拔山公司）及志佳水電工程有限公司（下稱志佳公司）之實際負責人。黃文財、陳長坤、葉坤柏依大成公司協力廠商估驗計價作業程序，對於分包廠商申請估驗計價時，就分包廠商施作工程品名、數量及金額，均具有簽核權責，均為從事業務之人。黃文財自93年7月23日起至94年5月23日止，為圖自大成公司詐取款項，即指示陳長坤找尋北醫工程及榮醫工程分包商配合，以虛構工程品名、數量、金額之方式向大成公司申請估驗計價，經陳長坤對葉坤柏轉告黃文財之意後，陳長坤、葉坤柏即分別與林冠宏、陳永寬及范振球聯繫，待取得林冠宏、陳永寬及范振球同意後，其等共同意圖為自己不法之所有，基於行使業務上登載不實文書及詐欺取財之概括犯意聯絡，連續為下列犯行：㈠林冠宏虛構如附表一所示不實之工程品名、數量、金額，於
如附表一所示估驗日期以同豐公司名義向大成公司申請估驗計價，並由黃文財、陳長坤、林冠宏在數量估驗單上簽核或蓋用同豐公司大小章確認，製作如附表一所示之不實數量估驗單，據以向大成公司請款，足以生損害於大成公司。嗣大成公司不知情之財會處員工收到如附表一所示不實之數量估驗單後，誤信如附表一所示之不實數量估驗單上所載工程品名、數量及價格正確而得以給付工程款，即於如附表一所示付款時間將如附表一所示金額之款項給付同豐公司，林冠宏則於同豐公司取得如附表一所示合計金額新臺幣（下同）2,442萬元之款項後，透過陳長坤將該等款項轉交黃文財。㈡陳永寬虛構如附表二所示不實之工程品名、數量、金額，於
如附表二所示估驗日期以力拔山公司名義向大成公司申請估驗計價，並由黃文財、陳長坤、陳永寬在數量估驗單上簽核或蓋用力拔山公司大小章確認，製作如附表二所示之不實數量估驗單，據以向大成公司請款，足以生損害於大成公司。嗣大成公司不知情之財會處員工收到如附表二所示不實之數量估驗單後，誤信如附表二所示之不實數量估驗單上所載工程品名、數量及價格正確而得以給付工程款，即於如附表二所示付款時間將如附表二所示金額之款項給付力拔山公司，陳永寬則於力拔山公司取得如附表二所示合計金額373萬3,540元之款項後，透過陳長坤將該等款項轉交黃文財。
㈢范振球虛構如附表三所示不實之工程品名、數量、金額，於
如附表三所示估驗日期向大成公司申請估驗計價，並由黃文財、陳長坤、葉坤柏、范振球在數量估驗單上簽核或蓋用志佳公司大小章確認，製作如附表三所示之不實數量估驗單，據以向大成公司請款，足以生損害於大成公司。嗣大成公司不知情之財會處員工收到如附表三所示不實之數量估驗單後，誤信如附表三所示之不實數量估驗單上所載工程品名、數量及價格正確而得以給付工程款，即於如附表三所示付款時間將如附表三所示金額之款項給付志佳公司，范振球則於志佳公司取得如附表三所示合計金額124萬2,000元之款項後，透過葉坤柏、陳長坤將該等款項轉交黃文財。嗣因大成公司察覺有異，遂向臺灣臺北地方檢察署提出告訴，經檢察官循線查悉上情。
二、案經大成公司訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力部分：本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述（含書面供述），檢察官、被告及其辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議（本院卷第98至114、265頁），本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。至非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人亦均不爭執證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告坦承有上揭行使業務上登載不實數量估驗單之犯行，並供承有取得附表一、二、三所示金額款項之事實，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：我為了要支付佣金，又給了金紀玖、陳水塗，而且大成公司也沒有陷於錯誤，因公司有稽核制度，他們都有查核這些東西，確認是否該付，後來也都有付錢，所以大成公司應該沒有陷於錯誤云云。經查：㈠上揭犯罪事實業據告訴人大成公司指訴明確，核與證人即同
案被告陳長坤、葉坤柏、林冠宏、陳永寬、范振球於偵審時證述之情節大致相符（偵字第4086號卷第21至22頁，偵字第19024號卷第48至49、302至306頁，原審易字卷五第269至273頁），並有大成公司協力廠商估驗計價作業程序（原審易字卷五第78至79頁）、臺灣省土木技師工會出具之北醫工程及榮醫工程項目估驗異常鑑定報告書（他字第2692號卷第51至324頁）、原審囑託中華民國營建管理協會鑑定後所出具之鑑定書、榮醫工程合約（偵字第19024號卷第86至103頁）、附表一至三所示之不實數量估驗單、大成公司支票存款歷史交易明細查詢資料（見後述附表卷證出處）、北醫工程及榮醫工程施工日報表（原審易字卷二、三全卷）及同豐公司、力拔山公司、志佳公司基本資料查詢及變更登記事項表（原審易字卷四第183至201 頁）等件在卷可憑，被告有行使業務上登載不實數量估驗單之犯行，已屬明確。
㈡被告雖否認有何詐欺取財犯行，惟「意圖為自己或第三人不
法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者」，為詐欺取財罪。查：
⒈意圖為自己或第三人不法所有，即所稱之「不法所有意圖
」，指欠缺適法權源，仍圖將財產移入自己實力支配管領下，得為使用、收益或處分之情形而言，該項「不法所有」云者，除係違反法律之強制或禁止規定者外；其移入自己實力支配管領之意圖，違反公共秩序或善良風俗，以及逾越通常一般之人得以容忍之程度者，均屬之。被告係以行使業務上登載不實文書為其手段，藉以取得附表一、二、三所示金額款項，其行使業務上登載不實文書已然違反法律規定，所取得之上揭款項即屬欠缺適法權源，足認其具不法所有意圖。
⒉被告以協力廠商同豐公司、力拔山公司、志佳公司之名義
，向告訴人大成公司申請估驗計算，所提出之數量估驗單俱屬虛偽不實，已有施行詐術之欺罔手段甚明。
⒊被告有前述偽以協力廠商名義向告訴人大成公司申請估驗
計算之行使詐術行為，告訴人大成公司之財會處員工收到不實之數量估驗單後，付款的對象亦是協力廠商，自是基於以為係依工程合約付款給協力廠商之誤認，而有陷於錯誤交付金錢之情形。何況，告訴人大成公司雖有授權被告所屬之專業團隊運用工程相關資金，但分包商若未實際施作，仍不可以給付工程款等情，業經證人即告訴人大成公司前任董事長莊南田於原審法院證述明確（原審易字卷五第256頁），足見被告辯稱告訴人大成公司沒有陷於錯誤云云，要非可取。至於被告所謂：我為了要支付佣金，又給了金紀玖、陳水塗云云，所述無非關於其詐得款項後之用途，無論如何均不影響其已成立詐欺取財犯行之認定。
㈢綜上所述，被告前揭所辯並不足取，其行使業務上登載不實
數量估驗單以及詐欺取財之事證均屬明確，上開犯行洵堪認定。
三、論罪及刑罰加重之事由：㈠新舊法比較部分：
⒈被告行為後，刑法施行法已於95年6月14日增訂第1條之1
，並自95年7月1日施行，將刑法分則編所定罰金之貨幣單位均改為新臺幣，並將罰金數額分別提高為30倍或3倍；惟依被告行為時之法律即罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，業將刑法分則各罪法定刑所定罰金數額提高10倍，再由銀元換算為新臺幣之結果，刑法分則各罪法定刑所定罰金最高數額，與修正後之法律規定仍屬一致，並無不同，對被告而言尚無有利或不利之情形，揆諸前揭說明，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，而不再適用罰金罰鍰提高標準條例第1條前段（參見臺灣高等法院及其所屬法院95年12月刑事法律座談會討論結論意旨）。另刑法第28條關於共犯之規定、第33條第5款關於罰金刑之規定、第55條關於牽連犯之規定、第56條關於連續犯之規定，均已於94年2月2日修正公布，並同自95年7月1日施行。而現行刑法第2 條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，即行為後法律有變更者，應為「從舊從輕」之比較，針對刑法修正變更之部分，自應就有利或不利於被告之一切相關情狀，綜其全部罪刑之結果而為比較，以定其應適用之法律。查：
⑴修正後刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行
為，皆為正犯」，而修正前刑法第28條則規定：「二人以上共同實施犯罪之行為，皆為正犯」。依上開條文之修正說明，基於近代刑法之個人責任原則及法治國人權保障之思想，修正後刑法第28條之規定，將共同正犯之參與類型，確定在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯，否認所謂「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，惟仍無礙於「共謀共同正犯」仍應受處罰之立場。就本件被告所成立共同正犯參與類型，因被告係直接從事構成要件犯罪事實或有共謀共同正犯之情形，則適用新舊刑法結果並無二致，對被告而言，亦無有利或不利之情形。
⑵刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，且依修
正前刑法第33條第5款規定，罰金刑為一銀元以上，而有關銀元與新臺幣之折算標準，訂有「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，罰金以一銀元折算三元新臺幣；修正後刑法第33條第5款則將罰金刑提高為新臺幣一千元以上，並以百元計算之，經比較前後規定之刑度，應以修正前之規定對被告較為有利。
⑶修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。本件被告
所犯行使業務上登載不實文書罪與詐欺取財罪間，有方法結果之牽連犯關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之詐欺取財罪處斷。依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重處斷。
⑷刑法第56條連續犯之規定業經刪除，則被告之犯行，因
行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新舊法結果，適用被告之行為時法律即舊法論以連續犯，對被告較為有利。
⑸經綜合比較新舊法果，應均以舊法（即行為時法）對被
告有利，自應依刑法第2條第1項前段規定，整體適用行為時之修正前刑法第28條、第55條、第56條等規定。
⒉又被告行為後，刑法第339條之規定業經修正，並經總統於
103年6月18日公布，於同年月20日施行，修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」，修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」，另增訂刑法第339條之4規定（於同日施行）：「犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。」，經比較新舊法，修正後刑法第339條第1項規定並未更動詐欺取財罪之構成要件及得科處之法定刑種，僅將得科或併科之罰金刑上限提高為新臺幣50萬元，又同日施行之刑法第339條之4規定另增訂對犯詐欺罪者加重處罰之情形，自仍應以修正前刑法第339條第1項之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，即應適用修正施行前刑法第339條第1項之規定。
⒊按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為
時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，包括犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形。故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。故行為後法律若有修正，不論是否涉及前揭法律變更，抑或僅係無關行為人有利或不利事項之修正，法院應綜合法律修正之具體內容，於理由內說明有無刑法第2條第1項所規定「行為後法律有變更」之情形及應適用之法律，始屬適法（最高法院107年度台上字第4438號判決意旨參照）。本案被告行為後，刑法第215條雖於108年12月25日經修正公布，同年12月27日施行，惟查修正後之規定係依刑法施行法第1條之1第2項前段規定將罰金數額提高為30倍，亦即將原本之銀元500元（經折算為新臺幣後為1萬5,000元）修正為新臺幣1萬5,000元，其修正之結果不生有利或不利於行為人之情形，非屬法律變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。
㈡核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪及刑
法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪。被告登載不實之事項於其業務上作成之文書後持之行使，其登載不實事項於業務上作成之文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，僅論以行使業務上登載不實文書罪。起訴書雖未就被告之犯行論以行使業務上登載不實文書罪（僅認被告係犯刑法第215條業務上登載不實文書罪），惟因起訴書犯罪事實欄已敘及有行使之事實，本院自應就告犯行論以行使業務上登載不實文書罪。
㈢檢察官於本院雖又認被告所為亦犯背信罪及商業會計法第71
條第1款之填製不實會計憑證罪嫌。惟按刑法上之背信罪為一般的違背任務之犯罪，若為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使他人交付財物者，應成立詐欺罪，不能論以背信罪（最高法院63年台上字第292號判決意旨參照）。又大成公司之數量估驗單，係該公司就協力廠商請領各期工程款，內部製作之估驗計價審查文件，非屬商業會計法所定之會計憑證，而僅屬業務文書，是檢察官就此認被告所為亦犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪，尚非可採，併予敘明。
㈣查被告指示同案被告陳長坤、葉坤柏去取得林冠宏、陳永寬
及范振球同意，以虛構工程品名、數量、金額估驗計價之方式，向告訴人大成公司詐取工程款項，是被告與同案被告陳長坤等人對於製作不實之數量估驗單以向告訴人大成公司詐取工程款之犯罪計畫均有所認識，並有參與犯行之意思，縱使其中部分行為並非親自實施，亦全然不違反其等參與實施犯罪計畫之意，堪認被告與同案被告陳長坤等人相互間具有利用彼此行為以遂行犯罪計畫之合同意思，並且相互分擔犯罪行為，其等行為均為犯罪計畫能否遂行之重要關鍵。從而，被告與同案被告陳長坤、葉坤柏、林冠宏、陳永寬、范振球就上揭詐欺取財、行使業務上登載不實文書犯行，應分別論以共同正犯。
㈤被告所犯行使業務上登載不實文書及詐欺取財之犯行，時間
緊接，方法相同，各觸犯構成要件相同之罪名，顯皆係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應依修正前刑法第56條規定各論以一罪，並加重其刑。其所犯刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪，與修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條規定，從一重之詐欺取財罪處斷。
四、撤銷改判之理由、科刑及沒收：㈠原審對被告論罪科刑，固非無見，惟按科刑判決旨在實現刑
罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑判決，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準。查被告本案詐欺所得金額高達2,939萬5,540元，金額甚鉅，被告於犯罪後，雖曾表示欲分期賠償，惟迄今未徵得告訴人大成公司之同意、諒解，且告訴人大成公司所提起請求損害賠償之民事訴訟，固經判決被告應給付原告即大成公司3,356萬6,133元（按：係連同其他請求之金額）確定在案，並已取得執行名義，有原審法院102年度重訴字第280號民事判決、確定證明書、債權憑證在卷可按（原審簡上字卷二第106至120頁），但被告並未賠償告訴人大成公司，告訴人所受損害未受實際填補，衡諸被告上開犯罪情節造成告訴人財產之重大損失，犯罪後又未賠償告訴人，原審就其犯行僅量處有期徒刑1年，並依中華民國96年罪犯減刑條例減為有期徒刑6月，即屬過輕，難收懲儆之效，揆諸前揭罰刑相當原則，應認原審裁量之刑度尚非允當，檢察官上訴指原判決量刑過輕，指摘原判決不當，為有理由，本院依法應將原判決撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於本案行為時身居告訴
人大成公司要職，竟與同案被告陳長坤、葉坤柏、林冠宏、陳永寬、范振球共同以製作不實數量估驗單之方式向告訴人詐取款項，致告訴人受有如附表一至三所示金額之財產上損害，總計高達2,939萬5,540元之鉅額，所為實有不該，應予非難；且被告於犯罪後，雖曾表示欲分期賠償，惟迄今未獲告訴人之同意、諒解，而告訴人雖已取得民事執行名義，但被告並未賠償告訴人，告訴人所受損害未受實際填補，又被告於本院審理時仍否認犯詐欺取財罪，僅承認犯行使業務上登載不實罪，就犯後態度難對其為有利之考量；兼衡被告前無犯罪前科，有本院被告前案紀錄表在卷可參，及其自述高工畢業之智識程度，現退休無業、依靠勞保月退維生之生活經濟狀況（原審簡上字卷二第158頁），暨其犯罪動機、目的、手段，以及檢察官、被告對科刑之意見等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又被告本件犯罪行為時間，雖是在96年4月24日以前，但被告所犯係刑法第339條之罪，經本院宣告有期徒刑2年，已逾1年6月，依中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第15款規定，不依該條例予以減刑，附此敘明。
㈢辯護人雖請求給予被告緩刑宣告等語，惟查，本件告訴人大
成公司受有前述鉅額之財產上損害，被告未予賠償，告訴代理人於本院審理時亦表示欲對被告訴追之意見，因認本案對其所宣告之刑不宜宣告緩刑，併予敘明。
㈣沒收部分：
被告行為後，刑法有關沒收規定已於104年12月30日經總統公布修正，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，不生新舊法比較問題。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。本件被告詐欺取得之金額為如附表一至三所示共2,939萬5,540 元，係其犯罪所得。被告雖辯稱：我並未從本案詐欺金額中獲取分文，亦未向廠商謀取不義之財，公司將我從太子建設的營建部經理平調到大成公司任職，為幫助公司拓展市場，要透過人脈介紹協助工程，依業界習慣須給付佣金，此均為大成公司所明瞭，且董事長莊南田全權授權我處理，乃以假工程計價方式取得現金來支付佣金，當時給付約400多萬元予金紀玖、2,500多萬元予陳水塗，我雖知此舉有問題，礙於職責僅能依循業界慣例，然太子建設及大成公司股權更迭後，得到經營權之一方現欲追究我的責任，甚以高額民事訴訟追償等語；辯護人辯護以：告訴人大成公司原屬太子建設之工務部門，僅負責承攬太子建設內部建案，惟大成公司於93年間由內包轉為向外承攬時，因缺乏外部工程之實績及競標經驗，經呈上級指示需給付佣金請人協助爭取業績，故藉浮報工程款而取得支付佣金所用之現金，此業經太子建設及大成公司內部同意，並經各財務、會計、管理等部門層層審核，尚非被告黃文財一人所得專擅獨行，又大成公司提起之民事確定判決雖已認定應由被告黃文財就受害金額負全部清償責任，然本案詐欺金額2,939萬5,540元中，實係由金紀玖、陳水塗各取得400多萬元、2,500多萬元，被告並未中飽私囊等語。並以金紀玖所簽立之字據、證人即浩漢忠孝公司陳水塗之證述及其提出之請款說明文件等件為佐證（原審簡上字卷一第78頁，原審易字卷五第263至265頁，偵字第19024號卷第4至15頁）。然查：
⒈關於告訴人大成公司有無支付佣金之潛規：
⑴證人即告訴人大成公司前任董事莊南田於原審法院審理
中證稱：金紀玖擔任中華工程顧問有限公司副董事長，承攬北醫工程，又跟大成公司合作北醫的工程，若有協助大成公司取得工程，一般工程慣例上應該要給酬勞，陳水塗跟大成公司亦有配合關於水電、機電方面的工程，若陳水塗對於大成公司的工程有實質幫助，合理也是要給他款項，大成公司董事會就這種款項不會明白授權，因為是工程慣例，由專業團隊自行運用空間處理，財務部分我沒簽核，不管金額多少我都授權給被告黃文財的專業團隊，授權範圍即係指工程所需工程費，他所編列出來的工程款內均可核銷，被告批核請款單後都要送到太子建設公司作簽核，大成公司支付這些報酬（佣金）的金錢來源，由經營團隊去籌措，有些會記帳，有些比較敏感，例如付款給政黨人士就不方便公開，交由專業團隊去作帳等語（原審易字卷五第252至257 頁）。
⑵證人即同案被告陳長坤於原審法院審理時證稱：我當時
擔任大成公司工程建築部經理，我記得93年12月30日第一次上簽呈浮報時，太子建設的財會部門收到付款單時問我，為何估驗計價單位是「一式」且金額這麼大？我說是被告交辦，對方說要去報告老闆，但我不知老闆是誰，後來財會部門確有依該簽呈付款（原審易字卷五第270頁反面）。固堪信告訴人大成公司當時確有依工程業界慣例，作帳俾支付酬庸予介紹人或特定人士之習。
⑶但證人莊南田又證稱：（問：你所證稱授權專業團隊來
運用工程的資金，是否包含承包商實際未施作工程而仍要給付工程款的情況？）不可以有這種情形等語（原審易字卷五第256頁），由是可知告訴人大成公司縱使容許經營團隊作帳俾支應工程業界佣金，但以浮報工程款而取得佣金來源，仍為該公司之內規所不許，自亦無礙被告詐欺取財犯行之成立。
⒉關於金紀玖：
⑴證人張興華於偵查中證稱：我20幾年前任職亞新工程顧
問公司時結識金紀玖，業務上常有往來，金紀玖離開中華工程顧問有限公司後，自己開一間力甲營造公司，金紀玖想承包北醫工程，然資格不符，金紀玖就找上大成公司，由力甲公司幫大成公司備標取得該工程，被告因北醫工程有給付相關費用（備標費用）給金紀玖，詳細金額我不清楚，此事是金紀玖告訴我的等語（他字第2692號卷第345至346頁）。
⑵證人即同案被告陳長坤於原審法院審理時證稱：我於93
年間擔任告訴人大成公司工程建築部經理，有參與北醫醫療大樓工程的備標過程並去力甲公司開過會，大成公司當時並無醫療大樓的實績，因力甲公司在北醫已施作一工程，又想承攬另一工程，算標算到一半，卻資格不符，就來找大成公司聯合承攬，後來我司覺得雙方企業文化及理念不同，乃由大成公司投標，請力甲公司退出，大成公司有請力甲公司提供其算標或備標一半的成果，依業界慣例，大成公司需就此給付費用予力甲公司，但我未曾經手，不清楚嗣後有無給付等語（原審易字卷五第270至271頁）。
⑶是前開證人證述，雖與被告所辯：金紀玖介紹及協助備
標北醫工程，故需給費用等語大致相符。然仍無從證明被告黃文財確已將本案浮報工程款所詐得之部分金額交付予金紀玖。
⑷而觀諸被告所提出金紀玖簽立之字據（原審簡上字卷一
第78頁），雖各記載「今日釣魚線已收到200米海釣用。九12/18」、「十二月廿九日收到釣魚線200米。九」，惟尚逕認係金紀玖所親簽；且金紀玖除早已於95年2月25日出境，經另案通緝迄今，有金紀玖之戶籍資料查詢、入出境查詢結果、本院被告通緝紀錄表附卷可考（原審簡上卷二第75至78頁），致法院未能傳喚金紀玖進行調查。尚難僅憑前開字據，即遽認被告業將本案詐得金額中之400萬餘元交予金紀玖收受。
⒊關於證人即浩漢忠孝公司陳水塗：
⑴被告雖辯稱：因為陳水塗在P3實驗室領域比較熟悉，要
我出錢協助他，他是榮總工程的合作投標廠商，既然他跟公司要求這筆費用，所以有必要，契約上沒約定，我是分次親自拿現金去他的南港辦公室交付給他，也有幾次是裝在信封袋由陳長坤轉交等語（偵字第19024號卷第21至22頁）。惟查，觀諸證人陳水塗於100年8月31日偵查時證稱：榮總工程沒限制P3實驗室資格，我公司也無此資格，被告有給我10%週轉金約800多萬元，因為我們是小公司，他們是大公司，還有其他工程要結算，中間差距有1,000多萬元，等金額結算互抵後才會有後續動作，陳長坤有拿給我，被告有沒有我忘了，因為我跟他不熟等語（他字第2692號卷第346至347頁）；於100年12月2日偵查時證稱：印象中是向陳長坤拿，我不太記得有跟被告拿過等語（偵字第19024號卷第54頁），可見證人陳水塗之浩漢忠孝公司並不具備P3實驗室資格，此資格復與榮總工程之標案規格無涉，且陳水塗既與被告不熟稔，亦對被告親自交付現金之過程無深刻印象，所述各節與被告前開所辯多有歧異，已難逕認被告有何將詐得款項充作工程業界之中人佣金，而交付予陳水塗之必要。
⑵證人陳水塗雖嗣於101年1月9日偵訊時證稱：大約2,000
多萬元，陳長坤交給我，被告也有將款項交給我一次，總金額多少不記得，也不知金錢來源為何（偵字第19024號卷第303頁）；及於103年8月5日原審法院審理時改證稱：因當初去投標資格很嚴格，我跟大成公司表示會努力得到金質獎，需要P3實驗室才能得獎，我公司資金不足，主動請他們借我錢週轉，作為榮醫工程的投標前置費用，這是準備投標作業前6、7個月陸續支付2,000多萬元，由被告與陳長坤分別交給我現金，至於10%約800多萬元週轉金則是故宮工程的工程預付款等語（原審易字卷五第263至265頁）。然查，大成公司與浩漢忠孝公司既係於93年10月18日簽訂標前共同投標協議書，大成公司復於93年12月1日標得榮民總醫院科技大樓興建工程之標案，此有該標前共同投標協議書、榮醫工程得標廠商簽約文件、工程契約、決標紀錄表、標單等件在卷可證（偵字19024號卷第82至103頁）。果證人陳水塗前開證述：我公司錢不夠，故請被告及陳長坤借我現金2,000多萬元，供作榮醫工程的投標前置作業費用乙節屬實，則此金錢之交付，至遲應係於大成公司93年10月投標前6、7個月（即約93年3、4月）為之。惟核以被告詐得本案款項時間實為94年1、3、5月（詳如附表一編號1至4所示），由時序以觀，斷無可能用在給付證人陳水塗所謂之浩漢忠孝公司投標前製作業費用。是無從認為被告業將本案詐得款項中之2,500多萬元交由陳水塗收受。
⑶至於陳水塗另提出之「浩漢忠孝公司代墊共同分攤費及
故宮工程案請款說明」暨附件1至6等件（偵字第19024號卷第4至15頁），僅係針對告訴人大成公司迄未支付之浩漢忠孝公司代墊款、工程費為說明，亦未提及大成公司先行給付2,500多萬元。且證人陳水塗亦於原審法院審理時證稱：被告、陳長坤交付之2,000多萬元，是要作為浩漢忠孝公司與大成公司合作投標臺北榮總醫學大樓之前置作業費用，此與浩漢忠孝公司後來發函向大成公司請款之2,000多萬元工程款，不是同一件事等語（見原審易字卷五第265頁），是依前開文件，仍難執以認為被告已將本案詐得款項中之2,500多萬元交給陳水塗。
⒋被告辯稱其業已將本案詐得款項均交付予金紀玖、陳水塗
作為佣金云云，並不足採，俱如前述。查告訴人大成公司所提起請求損害賠償之民事訴訟，雖經判決被告應給付原告即大成公司3,356萬6,133元（按：係附表一至三合計之2,939萬5,540元，加計如附表四金額〈不在起訴詐欺取財之範圍內〉之一部請求，以及其他工程請求之金額）確定，告訴人已取得執行名義，惟被告迄今並未賠償上開金額。刑法沒收新制目的在於澈底剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。而考量避免雙重剝奪，犯罪所得如已實際發還或賠償被害人者，始不予宣告沒收或追徵。
查本案被告並未實際賠償告訴人上開金額之犯罪所得，且無宣告沒收有過苛之虞、欠缺刑法上重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者等情形，檢察官亦認應宣告沒收犯罪所得（本院卷第288頁），上開犯罪所得自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告黃文財與同案被告陳長坤、葉坤柏、林
冠宏、陳永寬、范振球等人簽立如附表一至三所示數量估驗單所載合約單號之合約、單號EBA-5F0016之合約、單號EBA-4G0017之合約變更單、如附表四所示之數量估驗單所載合約單號之合約以及如附表四所示之數量估驗單，亦內容不實，被告就此等部分亦涉犯刑法第215條之業務上登載不實文書罪嫌。
㈡經查：
⒈公訴意旨雖指如附表一至四所示數量估驗單所載合約單號
之合約、單號EBA-5F0016之合約、單號EBA-4G0017之合約變更單亦屬被告、陳長坤、葉坤柏等人業務上不實製作之文書。惟觀諸卷附大成公司協力廠商合約訂定及審查作業管理流程（原審易字卷五第80至81頁），被告、陳長坤、葉坤柏僅係對於工程處所擬具之草約加以審核，至於正式合約則係由工程處修正草約後，再與廠商簽約及用印，是上開合約及合約變更單之簽訂，已難認屬被告、陳長坤、葉坤柏之業務內容。又證人即同案被告林冠宏於偵訊時證稱：我是依照陳長坤指示虛增項目，但是實際施作沒有契約所載項目多，後來大約繳幾百萬到1,000萬元給陳長坤，當時是陳長坤說要追加合約，追加之後陳長坤才說要這筆錢等語（偵字19024號卷第305頁）；證人即同案被告陳永寬於偵訊時證稱：我有簽追加契約，但是實際施作沒有契約項目多，當時是陳長坤如此要求，簽約時大成公司並沒有告知我有部分項目實際上不用施作等語（偵字第19024號卷第305至306頁）；證人即同案被告范振球則於偵訊時證稱：我承包北醫工程臨時水電部分沒有全部完成，有將100萬元交給葉坤柏，是葉坤柏後來跟我說有一部分工程不用實際施作，叫我把款項交給他，所以在簽約時並不知道後來這種狀況等語（偵字第19024號卷第304至305頁），是由證人即同案被告林冠宏、陳永寬、范振球上揭證述相互對照可知，林冠宏、陳永寬、范振球係在簽訂上開合約及合約變更單後，始由陳長坤、葉坤柏分別告知有部分工程項目毋庸施作，可見林冠宏、陳永寬、范振球在簽訂上開合約及合約變更單時，並非全無履約之意，自亦難認上開合約及合約變更單有何不實之處。從而，本件既無從認定簽訂上開合約及合約變更單係屬被告、陳長坤、葉坤柏之業務內容，亦乏證據可證林冠宏、陳永寬、范振球於簽訂上開合約及合約變更單時即無履約之意，自難僅以被告等人有虛增工程項目、數量、金額估驗計價之事實，即遽認上開合約及合約變更單為被告業務上作成之不實文書。
⒉公訴意旨雖又指如附表四所示之數量估驗單亦為被告與同
案陳長坤、葉坤柏等人業務上登載不實文書。然細繹如附表四所示之數量估驗單，其上並無任何簽名，該等數量估驗單是否為被告、陳長坤等人製作，已有疑義。又如附表四所示之數量估驗單（他字第2692號卷第37、38頁），與附表一至三所示之不實數量估驗單相較，如附表四所示之數量估驗單上未見告訴人大成公司蓋用「付訖」之印章，而被告於偵訊時已供稱：如果估驗單的錢已付上面會有「付訖」的圓形章，所以如果沒有這個章，就不見得有付錢等語（偵字第19024號卷第21頁），則被告是否有製作該等數量估驗單，更有疑問。從而，依公訴人所提證據，並無法證明被告有製作如附表四所示數量估驗單之事實，難認被告就此有業務上登載不實文書犯行。
㈢綜此，此部分不能證明被告犯刑法第215條之業務上登載不實
文書罪，原應為無罪之諭知，然因公訴意旨認此部分與前開論處罪刑部分有修正前刑法連續犯、牽連犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第215條、第216條、第38條之1第1項前段、第3項，95年7月1日修正施行前刑法第28條、第55條、第56條，103年6月20日修正施行前刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1 第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官文家倩提起公訴，檢察官孟令士提起上訴，檢察官林黛利到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 2 月 12 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 連雅婷法 官 戴嘉清以上正本證明與原本無異。不得上訴。
書記官 高建華中 華 民 國 109 年 2 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬五千元以下罰金。
修正前中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：同豐公司承作部分編號 工程項目名稱 數量估驗單所載之合約單號 數量估驗單單號 虛構之品名 虛構之數量 估驗日期 大成公司付款時間 大成公司付款金額（新臺幣） 數量估驗單簽章人 卷證出處 1 榮醫工程連續壁工程 合約單號EB A-4O0017（原審判決及起訴書誤載為EBA-4C0017，應予更正） 6BA-4C0,54（檢察官起訴書、補充理由書誤載為6BA-4C0154，應予更正） 連續壁工程 1式 93年12月30日 94年1月6日 555萬元 黃文財、陳長坤、同豐公司大小章 1.他卷第16頁。 2.原審易字卷四第51頁反面。 2 6BA-530008 0.5式 94年3月1日 94年3月9日 333萬元 黃文財、陳長坤、同豐公司大小章 1.他卷第17頁。 2.原審易字卷四第59頁。 3 6BA-530036 0.3式 94年3月16日 94年3月25日 222萬元 黃文財、陳長坤 1.他卷第18頁。 2.原審易字卷四第61頁。 4 6BA-540151 連續壁工程 0.2式 94年4月29日 94年5月6日 333萬元 陳長坤（簽名後有「代」之文字）、同豐公司大小章 1.他卷第19頁。 2.原審易字卷四第66頁反面。 連續壁追加工程 0.6式 5 北醫工程之連續壁及基樁工程 EBA-440017 6BA-4C0155 連續壁追加工程 1式 93年12月30日 94年1月6日 555萬元 黃文財、陳長坤、同豐公司大小章 1.原審易字卷四第31至32頁。 2.原審易字卷四第51頁反面。 6 6BA-510123 連續壁追加工程 1式 94年1月26日 94年2月3日 444萬元 黃文財、陳長坤、同豐公司大小章 1.原審易字卷四第33至34頁。 2.原審易字卷四第55頁。附表二：力拔山公司部分編號 工程項目名稱 數量估驗單所載之合約單號 數量估驗單單號 虛構品名 虛構之數量 估驗日期 大成公司付款時間 大成公司付款金額（新臺幣） 數量估驗單簽章人 卷證出處 1 北醫工程鄰房粉刷工程（起訴書誤載為修繕工程） EBA-530016 6BA-530035 鄰房修繕 1式 94年3月16日 94年3月23日 87萬8,480 元 黃文財、陳長坤 1.原審易字卷四第37至38頁。 2.原審易字卷四第60頁反面至61頁正面。 2 EBA-540035 6BA-540153 修繕 0.33式 94年4月29日 94年5月10日 197 萬6,580元 陳長坤 1.原審易字卷四第39至42頁。 2.原審易字卷四第67頁。 3 6BA-550028 0.133式 94年5月17日 94年5月23日 87萬8,480元 陳長坤、力拔山公司大小章 1.原審易字卷四第43頁。 2.原審易字卷四第68頁反面。附表三：志佳公司部分編號 工程項目名稱 數量估驗單所載之合約單號 數量估驗單單號 虛構品名 虛構之數量 估驗日期 大成公司付款時間 大成公司付款金額（新臺幣） 數量估驗單簽章人 卷證出處 1 北醫工程電力外管線工程 EBA-510011 6BA-510066 電氣外線工程 0.429式 94年1月17日 94年1月25日 54萬元 黃文財、陳長坤、葉坤柏、志佳公司大小章 1.原審易字卷一第109 頁。 2.原審易字卷四第53頁反面。 2 6BA-530004（起訴書、補充理由書誤載為6BA-5F0004，應予更正） 0.214式 94年3月1日 94年3月7日 27萬元 黃文財、陳長坤、葉坤柏、志佳公司大小章 1.原審易字卷四第44頁。 2.原審易字卷四第58頁反面。 3 6BA-530122 0.172式 94年3月29日 94年4月12日 21萬6,000 元 黃文財、葉坤柏、志佳公司大小章 1.原審易字卷四第45頁。 2.原審易字卷四第64頁。 4 6BA-540150 0.172式 94年4月29日 94年5月5日 21萬6,000元 黃文財、葉坤柏、志佳公司大小章 1.原審易字卷一第112 頁。 2.原審易字卷四第66頁反面。附表四：編號 工程項目名稱 數量估驗單所載之合約單號 估驗日期 數量估驗單單號 金額（元） 卷證出處 1 北醫工程之粉刷工程 EBA-510010 94年1月17 日 6BA-5D0065 98萬8,290元 他卷第37頁 2 EBA-5D0010 94年1月26日 6BA-5D0121 82萬3,575元 他卷第38頁