臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第2159號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官 被 告 洪武勝 男 00歲(民國00年0月00日生)上列上訴人因被告違反就業服務法案件，不服臺灣臺北地方法院108年度易字第661號，中華民國108年8月26日第一審判決（聲請簡易判決處刑書案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第7558號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，就被告洪武勝被訴違反就業服務法第57條第1款之規定，涉犯同法第63條第1項後段之罪嫌，原審認為犯罪事實不能證明而為無罪判決，經核並無不當，應予維持，並引用第一審判決書所記載之理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：被告於民國98年間，因違反就業服務法案件，經臺北市政府於99年4月22日以府勞二字第09933282700號裁處書，裁罰新臺幣（下同）15萬元罰鍰在案，該裁罰業合法送達且並未經撤銷或廢止而確定，復再次因違反就業服務法案件，經內政部移民署北區事務大隊臺北市專勤隊（下稱臺北市專勤隊）於103年4月14日查獲，並經臺灣臺北地方法院以103年度簡字第1784號判決，處拘役40日確定，被告又於106年6月間某日、107年10月間某日起，分別以月薪3萬3千元及3萬元，非法聘僱越南籍行蹤不明之TRINH TUA
N ANH及NGUYEN HUU THANG，在其所經營之金蘭豆漿店（址設臺北市○○區○○路000號）從事洗碗、打掃清潔及煮食豆漿等工作，經臺北市專勤隊於107年11月27日在上址查獲等行為事實，已經原審法院調查確定。然原審並未調查亦未於判決理由中敘明前揭102年間被告違反規定之行為，是否亦有經過行政裁罰，即認為被告前揭98年間違反就業服務法第57條第1款之規定經裁罰後，距離本件係逾5年後再犯，而為無罪判決，自有未當。又被告已有5年內再犯經過刑事處罰之情形，其本件並非初犯，自應逕依就業服務法第63條第1項後段之規定，予以論罪科刑，而不應再為行政裁罰云云，指謫原審認定不當。
三、經查：㈠按就業服務法第57條第1款規定：「雇主聘僱外國人不得有
下列情事：一、聘僱未經許可、許可失效或他人申請聘僱之外國人」，如有違反，則依同法第63條第1項規定：
「違反第四十四條或第五十七條第一款、第二款規定者，處新臺幣十五萬元以上七十五萬元以下之罰鍰。五年內再違反者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百二十萬元以下罰金」。而上開後段所謂「五年內再違反」，則係指行為人違反就業服務法第44條或第57條第1款、第2款規定經主管機關作成罰鍰處分，自該處分合法送達之次日起算，5年內再違反同一條款規定而言（勞動部103年3月18日勞動發管字第1030004951號函示意旨參照）。
㈡查，被告獨資經營址設臺北市○○區○○路000號之金蘭 豆漿
店，於98年間因違反就業服務法第57條第1款之規定，聘僱許可失效之外國人從事工作，經臺北市政府於99年4月22日以府勞二字第09933282700號裁處書裁罰15萬元確定，復於102年間再違反就業服務法第57條第1款之規定，經原審法院以103年度簡字第1784號判決，判處拘役40日確定等情，為原審調查所確認之事實。則本件被告分別自106年6月間某日起、107年10月間某日起，聘僱許可失效之越南籍人士而再次違反就業服務法之規定，係在前揭罰鍰處分逾5年後所為，按上說明，自與就業服務法第63條第1項後段所規定5年內再犯之要件不符，難逕以該罪相繩。檢察官上訴意旨所指被告於102年間違反就業服務法規定之行為有無一併經過行政裁罰乙節，本院就此函詢結果：103年4月14日再次違反就業服務法被查獲，經移送臺灣臺北地方檢察署，復經刑事簡易判決在案，本局依行政罰法第26條第1項規定，就違反就業服務法裁罰部分並未處罰等語，有臺北市政府勞動局108年11月18日北市勞職字第1086105708號函可按（見本院卷第39頁）。是本件被告違反就業服務法規定之行為，並無檢察官上開所指是在前案行政裁罰5年內再次違反之情事。
㈢檢察官以被告已經有5年內再次違犯就業服務法規定並經過
刑事處罰，本件已非初犯為由，認為即應按上開就業服務法第63條第1項後段之規定，逕予刑事處罰。公訴檢察官亦以：解釋上應考量如同毒品危害防制條例規範之立法目的，只要第2次是5年內再犯，其後再犯不管距離行政裁罰是否超過5年，都應該用刑事罰為由，認本件應逕予刑事處罰。惟依就業服務法修正前之規定，有聘僱或留用未經許可或許可失效之外國人之行為時，即應科處刑罰，惟於91年1月21日，已修正如上開規定，此係考量實務運作情形，並參酌瑞士法例及除罪化之刑事政策趨勢，爰參考畜牧法第33條第2項立法例，對於初次違反第44條及第57條第1款、第2款之規定者，改採高額行政罰鍰，至5年內再違反者，則仍繩以刑罰（立法理由參照）。是現行就業服務法第63條第1項之規定，改採先行政後司法之原則，違反上揭法律禁止事項，先科以罰鍰，如行為人於5年內再有違反行為，始處以刑事罰，上開修正後之法律，係對法律規定禁止之事項，採用先行政後司法之原則，此規定已結合為犯罪構成之要件，即將「比例原則」及「先期預警」等理由，轉而在犯罪構成要件上，附此一客觀處罰條件，用以限制國家為刑罰權行使界限。是依上開先行政後司法之立法意旨，前揭「5年內再違反」，當然是以主管機關作成罰鍰處分起算，其理甚明。再者，就業服務法第63條第1項之規定，係參酌當時畜牧法第33條第2項之立法例，而依當時畜牧法第33條第2項規定「有前項各款情形之一者，情節重大或一年內再犯者，處三年以下有期徒刑或併科新台幣三十萬元以下罰金。」。而毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者之刑事處遇程序，則係於92年7月9日修正公布，規範在毒品危害防制條例第20條之規定，區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」，僅「初犯」、「5年後再犯」者，適用觀察勒戒之處遇程序，對「5年內再犯」者，即一律予以刑事訴追處罰。是就上開立法修正過程觀之，就業服務法修正通過時，前揭毒品危害防制規定尚未修正公布，本難據以為比附援引。再者，不論畜牧法所規範之「1年內再犯」，以及就業服務法參酌該規範所規定之「5年內再違反」，也與毒品危害防制條例所規範區分「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」之立法例明顯不同。依就業服務法第1條規定，其立法目的是為促進國民就業，以增進社會及經濟發展，則上開就服務法第63條第1項後段之刑事處罰，亦是基於達成此等行政目的而為，因此採取比例原則中之最小侵害概念，納入先行政預警後再為司法處罰之客觀處罰條件，此與毒品危害防制條例係為防制毒品危害，對於施用毒品本即為刑事犯罪而為特別刑法之立法目的，二者概念上顯然並非一致。綜上各情，檢察官認為本件應援引前揭毒品危害防制條例規定之解釋意旨，認為只要曾經5年內再犯，其後再犯均不再適用應行政裁罰而應逕予刑事處罰云云，不僅與上開就業服務法之立法意旨，以及法條之構成要件文義解釋不符，且就上開立法過程、立法例與立法目的等內容以觀，亦難一併納為相同之法體系解釋而據以比附援引，是檢察官此部分之主張，並不足採。
四、綜上所述，檢察官所指上情，均不足以動搖原判決之認定結果，是本件上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃怡華聲請簡易判決處刑，檢察官劉承武提起上訴，檢察官古慧珍到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 1 月 15 日
刑事第十四庭 審判長法 官 黃斯偉
法 官 黎惠萍法 官 許泰誠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 朱子勻中 華 民 國 109 年 1 月 15 日
附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決
108年度易字第661號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 洪武勝 男 53歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺北市○○區○○街00巷0弄00號2樓上列被告因違反就業服務法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（108 年度偵字第7558號），本院認不宜以簡易判決處刑（108年度簡字第1175號），改依通常程序審理，判決如下：
主 文洪武勝無罪。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告洪武勝前於民國98年間因違反就業服務法案件，經臺北市政府於99年4 月22日以府勞二字第09933282700 號裁處書，裁罰新臺幣（下同）15萬元罰鍰在案，該裁罰業合法送達且並未經撤銷或廢止而確定，復再次因違反就業服務法案件，經內政部移民署北區事務大隊臺北市專勤隊（下稱臺北市專勤隊）於103 年4 月14日查獲，並經本院以103 年度簡字第1784號判決處拘役40日確定。其明知任何人不得聘僱未經許可或許可失效或他人所申請聘僱之外國人，竟基於違反就業服務法之犯意，於前次遭查獲後5 年內之106 年6 月間某日及自107 年10月間某日起，分別以月薪3萬3,000元及3 萬元，非法聘僱越南籍行蹤不明之TRINH TUAN ANH及NGUYEN HUU THANG在其所經營之金蘭豆漿店（址設臺北市○○區○○路000 號）從事洗碗、打掃清潔及煮食豆漿等工作，嗣經臺北市專勤隊於107 年11月27日在上址查獲，始悉上情。因認被告涉犯違反就業服務法第57條第
1 款規定，經裁處罰鍰，5 年內再違反同法第57條第1款規定，應依同法第63條第1 項後段規定處斷等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年度台上字第4986號判決意旨參照）。
三、聲請簡易判決處刑意旨認被告涉犯上開違反就業服務法第57條第1 款規定，經裁處罰鍰，5 年內再違反同法第57條第1款規定，應依同法第63條第1 項後段規定處斷，無非係以被告之供述、證人TRINH TUAN ANH、NGUYEN HUU THANG之證述、財政部稅務入口網查詢單、內政部移民署外人居停留資料查詢明細等證據資料，為其主要論據。
四、次按就業服務法於91年1 月21日修正公布，於同年月23日生效，罰則部分，將違反「不得聘僱許可失效之外國人」、「不得媒介外國人非法為他人工作」者之罰則，修正為「行政罰前置主義」，必須先經行政罰後，5 年內再違反者始構成犯罪（最高法院92年度台非字第106 號判決意旨參照）。而就業服務法第63條第1 項後段所定5 年內再違反，係指行為人違反就業服務法第44條或第57條第1 款、第2 款規定，經主管機關作成罰鍰處分，自該處分合法送達之次日起算，5年內再違反同一條款規定而言。行為人縱因5 年內再違反就業服務法第44條或第57條第1 款、第2 款規定，並經法院處以刑事罰，其再違反所受處罰為刑事罰，並非罰鍰處分之行政罰，該5 年期間並不因所受之該刑事罰而重新起算。故行為人違反就業服務法第44條或第57條第1 款、第2 款規定，經主管機關作成罰鍰處分，於5 年內再違反，又經法院判處罪刑確定後，於該經主管機關作成罰鍰處分逾5 年後，又有違反同一條款之行為者，縱此違反行為係在該經法院判處罪刑之行為後5 年內所為，因非屬該處以罰鍰處分後5 年內再違反之情形，應由主管機關依就業服務法第63條第1 項前段規定，處以罰鍰之行政罰，而不成立就業服務法第63條第1項後段之罪。經查，被告獨資經營址設臺北市○○區○○路000號之金蘭豆漿店，於98年間因違反就業服務法第57條第1 款規定，聘僱許可失效之外國人從事工作，經臺北市政府於99年4 月22日以府勞二字第09933282700 號裁處書裁罰15萬元確定；復於102 年間再違反就業服務法第57條第1 款規定，聘僱許可失效之外國人從事工作，經本院以103 年度簡字第1784號判決判處拘役40日確定；再分別自106 年6 月間某日起及自107 年10月間某日起，分別以月薪3萬3,000元及3 萬元，聘僱許可失效之越南籍人士TRINH TUAN ANH及NGUY EN
HUU THANG從事工作，經臺北市專勤隊於107 年11月27日在上址之金蘭豆漿店查獲等情，業經被告坦承不諱（見偵卷第
7 至8 頁、第17頁；本院卷第41頁），核與證人TRINH TU A
N ANH及NGUYEN HUU THANG之證述相符（見偵卷第9 至10頁），復有財政部稅務入口網查詢單、內政部移民署外人居停留資料查詢明細、臺北市政府勞動局108 年6 月14日北市勞職字第1086064194號函暨附件資料在卷可憑（見偵卷第4 頁、第11頁；本院卷第23至28頁），此部分事實，固堪認定。
惟被告本件既係於106 年6 月間某日起及107 年10月間某日起，違反就業服務法第57條第1 款之規定，聘僱許可失效之外國人從事工作，其行為係在99年4 月22日因違反同條款之規定遭主管機關處以罰鍰後，逾5 年後所為，並非於5 年內再違反，揆諸前開說明，其行為與就業服務法第61條第1 項後段之犯罪構成要件尚屬有間，自難遽以該罪相繩，應由主關機關依就業服務法第63條第1 項前段處以罰鍰之行政罰。
五、綜上所述，本院審酌檢察官所提之證據及本件卷內現存事證，認並未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告確有前揭違反就業服務法第57條第1 款規定，經裁處罰鍰，
5 年內再違反同法第57條第1 款規定，應依同法第63條第1項後段規定處斷犯行之程度，即尚有合理之懷疑存在，依前開規定與判決意旨等說明，依「罪證有疑，利於被告」原則，自應為有利於被告之認定，而認本件被告被訴之犯行尚屬無法證明。本件既不能證明被告確有聲請簡易判決處刑意旨所指罪行，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第301 條第1 項，判決如
主文。本案經檢察官黃怡華聲請以簡易判決處刑，由檢察官盧姿如到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 8 月 26 日
刑事第十四庭 法 官 宋雲淳上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉麗英中 華 民 國 108 年 8 月 28 日