臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第2169號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 楊勝崴
楊家蒝上列上訴人等因被告等侵占等案件，不服臺灣臺北地方法院108年度易字第369號，中華民國108年9月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度調偵字第2962號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於沒收未扣案之楊勝崴犯罪所得新臺幣捌佰貳拾貳萬捌仟零伍拾元部分撤銷。
其他上訴駁回。
楊勝崴緩刑肆年，並應履行如附表所示之條件。
犯罪事實
一、楊勝崴與楊家蒝分別為楊勝全之二弟、四弟，渠等均明知坐落臺北市○○區○○段○○段000地號及212地號土地（應有部分皆為80分之9，下合稱雅祥段土地）、坐落臺北市○○區○○段○○段0000地號土地（應有部分1萬分之1）及坐落其上同地段5190建號建物（應有部分123分之1，下與前開三興段土地應有部分1萬分之1合稱三興段房地）、坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地（應有部分72分之3，下稱美仁段土地，上開雅祥段土地、三興段房地、美仁段土地下合稱本案不動產），實際所有人為楊勝全，楊家蒝僅係登記名義人，依楊勝全、楊家蒝間內部法律關係，楊家蒝受楊勝全委任負有借名登記之任務，楊家蒝屬為楊勝全處理事務之人，詎楊勝崴與楊家蒝竟分別為下列行為：
㈠上開雅祥段土地因他共有人提起分割共有物訴訟，臺灣臺北
地方法院(下稱臺北地院)民事庭判決准予變價分割，經臺北地院民事執行處以104年度司執字第92909號強制執行，於民國106年2月8日分配拍賣價金，嗣臺北地院民事執行處於106年3月16日將雅祥段土地分割拍賣分配款項新臺幣（下同）828萬8,050元匯入楊家蒝於兆豐國際商業銀行雙和分行（下稱兆豐銀行雙和分行）帳號00000000000號之帳戶（下稱本案雙和兆豐帳戶）內。楊勝崴、楊家蒝均明知雅祥段土地變價分割後所得分配之價金，實為楊勝全所有，應返還與楊勝全，未經楊勝全同意或授權，不得擅自處分，楊家蒝竟與楊勝崴共同基於意圖為自己不法利益之背信犯意聯絡，於106年3月29日，由楊勝崴陪同楊家蒝至兆豐銀行雙和分行將上開土地拍賣分配款項全數臨櫃轉匯至楊家蒝於合作金庫商業銀行溪湖分行帳號0000000000000號帳戶（該帳戶由楊勝崴管理，下稱本案溪湖合庫帳戶）內，供楊勝崴花用殆盡，以此方式為違背楊家蒝身為受託人任務之行為，致生損害於楊勝全之財產權益。
㈡楊勝崴與楊家蒝明知三興段房地、美仁段土地實為楊勝全所
有，未經楊勝全同意或授權，不得擅自處分，楊家蒝竟與楊勝崴共同基於意圖為自己不法利益之背信犯意聯絡，於106年5月11日，由楊家蒝提供印鑑證明、身分證影本、印鑑章，再由楊勝崴委託不知情之代書張素純至臺北市松山地政事務所，申請將三興段房地、美仁段土地以贈與為原因移轉登記與楊勝崴，並於同年月12日經松山地政事務所准予移轉登記，以此方式違背楊家蒝身為受託人任務之行為，致生損害於楊勝全之財產權益。
二、案經楊勝全訴請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、有罪部分
一、證據能力之說明：下列所引具傳聞性質之各項供述證據，經本院依法調查後，被告楊勝崴、楊家蒝未於言詞辯論終結前，就證據能力部分有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之情狀，依刑事訴訟法159條之5規定，應有證據能力；至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判程序依法進行證據之調查、辯論，被告楊勝崴、楊家蒝於訴訟上之程序權即已受保障，自得為判斷之依據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告楊家蒝(以下逕稱其名)坦承不諱，
核與證人即告訴人楊勝全偵查及原審中之證述相符（見調偵卷第52頁反面至53、96頁反面至98頁反面，易字卷第165至175頁），復有買賣契約書9份（見他字卷第15至20、26至29、33至45頁、49至50頁）、支票影本6紙（見他字卷第17、3
5、41、44、45頁）、匯款憑證影本1紙（見他字卷第21頁）、存款憑證2紙（見他字卷第30頁）、松山地政事務所106年8月9日北市松地籍字第10631527100號函暨附件（見他字卷第123至229頁）、彰化○○○○○○○○108年5月6日彰溪戶字第1080001464號函暨附件（見易字卷第55至59頁）、臺北地院民事執行處106年1月3日北院隆104司執正字第92909號函暨強制執行金額分配表各1份（見他字卷第62至81頁）、合作金庫商業銀行溪湖分行107年5月18日合金溪湖字第1070001529號函暨附件（見調偵卷第103至107頁）在卷可稽，足認楊家蒝上開自白與事實相符，可以採信。
㈡訊據上訴人即被告楊勝崴(以下逕稱其名)固坦承曾有領取雅
祥段土地變價分割分配款、將三興段房地及美仁段土地過戶至自己名下之事實，然矢口否認有何背信犯行，辯稱：我是針對楊勝全，因為楊勝全遲不處理我跟他的債務關係，我才要求楊家蒝將名下雅祥段土地變價的餘款領走，及將剩下土地過戶給我，我的目的是要楊勝全盡快處理我們的債務云云，惟查：
⒈本案不動產皆係由告訴人楊勝全出資購買，借名登記於楊家
蒝名下等情，此經證人即告訴人楊勝全於原審中結證明確（見易字卷第165至175頁），且楊家蒝於原審自承：本案不動產係楊勝全借我的名字去用的等語（見易字卷第49頁），復與楊勝崴於偵查中供稱：本案不動產係借名登記於楊家蒝名下等語（見他字卷第232頁）大致相符，並有上開買賣契約書9份、支票影本6紙、匯款憑證影本1紙、存款憑條2紙，以及告訴人楊勝全提出之本案不動產登記權狀影本（見他字卷第14、22、24、25、46至48、52至56頁）附卷可稽，此部分事實首堪認定。而楊勝崴於106年3月29日，偕同楊家蒝至兆豐銀行雙和分行，將雅祥段土地之拍賣分配款項822萬8,050元臨櫃轉匯至本案溪湖合庫帳戶，由楊勝崴花用殆盡，及楊勝崴於106年5月12日以贈與為由，受讓三興段房地、美仁段土地等情，均經楊勝崴坦白承認（見他字卷第232至233頁，易字卷第51、307頁），復有上開松山地政事務所106年8月9日北市松地籍字第10631527100號函暨附件、臺北地院民事執行處106年1月3日北院隆104司執正字第92909號函暨強制執行分配表各1份、合作金庫商業銀行溪湖分行107年5月18日合金溪湖字第1070001529號函暨附件，以及臺北地院發還民事強制執行案款通知1份（見易字卷第257頁）、匯款入帳聲請書1份（見易字卷第259頁）、本案雙和兆豐帳戶存摺影本1份（見易字卷第265頁）等件附卷可佐，此部分事實亦堪認定。
⒉此外，參以楊勝崴於原審訊問時所稱：「（法官問：請先確
認究竟有無起訴書所載明知道土地為楊勝全所有，只是借用楊家蒝名義登記這件事？）借名登記我了解」等語（見審易卷第95頁），並於原審中自承：我知道本案不動產是楊勝全的資產，只是楊家蒝的名字等語（見易字卷第53、164 頁），而楊勝崴亦於偵查中自承：案發前曾收到楊勝全表明本案不動產為借名登記之律師函（見調偵卷第53頁），並參酌楊勝崴一再辯稱：楊勝全欠我那麼多錢，過戶我都有告訴楊勝全；本案是因為告訴人花了我3億的錢；我是針對楊勝全不是針對楊家蒝等語（見易字卷第50、64、163頁），顯見楊勝崴明知本案不動產實際所有人均為楊勝全，楊勝崴取得雅祥段土地拍賣分配款項、委請代書將三興段房地、美仁段土地過戶至自己名下，均係基於抵償楊勝全對自己所負債務之動機，則楊勝崴辯稱：不知道本案房地是借名登記云云，自非可採。
⒊至於楊勝崴所辯：因楊家蒝積欠我債務，所以扣押本案土地
至我名下云云，然民事上之自助行為，係以不及受法院或其他有關機關援助，並非於其時為之，則請求權不得實行或其實行顯有困難者為限（民法第151條第1項但書參照），查本案不動產均係借名登記於楊家蒝名下，楊勝全顯難隨時將本案不動產脫產，若楊勝全確有積欠楊勝崴款項，楊勝崴仍有足夠時間得向楊勝全提起民事訴訟以行使權利，待民事法院判決確定後，即可經楊家蒝返還本案不動產與楊勝全，再由楊勝崴聲請查封楊勝全所有之本案不動產進行拍賣、取償，是縱認楊勝崴對於楊勝全確有債權存在，其債權並無不得實行、或實行顯有困難之情，不符上開民法所定之自助行為要件，難認楊勝崴得依法逕行強取楊勝全之財產抵償。是楊勝崴未得楊勝全同意即取用雅祥段土地拍賣分配款項、移轉登記美仁段土地、三興段房地之行為，仍具違法性，其上開辯解，尚無足取。
⒋從而，楊勝崴明知本案不動產僅係借名登記於楊家蒝名下，
然楊勝崴仍未經楊勝全同意，與楊家蒝共同強行辦理三興段房地、美仁段土地過戶登記，並由楊勝崴取得雅祥段土地之拍賣分配款項，其主觀上具有意圖為自己不法利益之背信犯意，至為灼然。
㈢綜上所述，楊勝崴、楊家蒝確有犯罪事實一、㈠㈡所示各該犯行，均堪以認定，本案事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按刑法上之侵占罪，係以侵占自己持有他人之物為要件，並
不包括無形之權利，故單純之權利不得為侵占罪之客體。如行為人僅接受委任為所有權人之借名登記，並利用受任為借名登記事務之機會，意圖為自己不法之利益，將之輾轉登記於他人名下，其所為合於背信罪之構成要件（最高法院84年度台上字第1716號判決意旨參照）。查楊家蒝係受委任為本案土地之名義所有人，並未持有他人之物，縱其將三興段房地、美仁段土地過戶與楊勝崴並匯款雅祥段土地拍賣分配款項與楊勝崴支配使用，均未實際持有他人之物，要難成立侵占罪，依上開說明，自應論以背信罪。是核楊勝崴、楊家蒝如犯罪事實一、㈠㈡所為，均係犯刑法第342條第1項之背信罪。起訴意旨認被告二人所為涉犯刑法第335條第1項之侵占罪云云，容有誤會，然因兩者社會基本事實同一，本院復已告知起訴、原審認定之法條（見本院卷第90頁），已足保障當事人之攻擊、防禦權，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
㈡被告二人利用不知情之代書張素純代為辦理三興段房地、美
仁段土地所有權之移轉登記，遂行其等背信犯行，皆為間接正犯。又因身分或其他特定關係成立之罪，無身分或特定關係之人本無成立該犯罪之餘地，惟如其與有身分或其他特定關係之人共同實行、教唆或幫助者，依刑法第31條第1項之規定，仍以正犯或共犯論。而背信係因身分而成立之罪，其共同實行或教唆幫助者，雖無此項身分，依刑法第31條第1項規定，仍以正犯或共犯論（最高法院102年度台上字第3942號判決意旨參照）。楊勝崴雖非受委任為出名之名義人，惟其於犯罪事實一、㈠㈡所示時間，與斯時受告訴人楊勝全委任為出名義人之楊家蒝，共同本於背信之犯意聯絡，將雅祥段土地拍賣分配款項、美仁段土地、三興段房地均收歸自己所有，顯出於以自己犯罪之意思，實行內部分工，並相互利用，以共同達成犯罪之目的。是楊勝崴、楊勝崴有共同背信之犯意聯絡及行為分擔，甚為明確，揆諸上揭說明，楊勝崴自應依刑法第31條第1項前段論以背信罪之正犯，並與楊家蒝皆為共同正犯。楊勝崴、楊家蒝上述二罪皆係各別起意，行為互殊，皆應予分論併罰。
㈢楊勝崴雖非受告訴人委託之人，然其係實際委託代書辦理不
動產登記之人，且係取得本案犯罪所得之人（詳後述），足見其就本案參與程度較高，可非難性非低，本院認不宜依刑法第31條第1項但書減輕其刑，附此敘明。
四、上訴駁回之說明及理由：㈠原審經審理結果，認為被告二人上開犯行，事證明確，並適
用刑法第28條、第31條第1項前段、第342條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，以行為人之責任為基礎，審酌楊勝崴、楊家蒝均明知本案不動產實質上為楊勝全所有，僅因楊勝崴與楊勝全間之債權債務糾紛，即由楊家蒝將雅祥段土地拍賣分配款項822萬8,050元提供與楊勝崴花用，並將美仁段土地、三興段房地移轉登記與楊勝崴，造成楊勝全財產損失，所為實不可取，參以楊勝崴一再指責本案均為楊勝全欠債所惹起，全未反省自己以違法方式侵害他人財產之行為不當，並有多次供詞反覆已如前述，顯見楊勝崴法治觀念嚴重偏差，非予相當懲罰，恐難遏止其再犯，惟念及楊家蒝犯後坦承犯行，且本案犯罪所得均交由楊勝崴處理，楊家蒝本身並無任何犯罪所得，告訴人並表示：楊家蒝非常無辜，希望法院判輕一點等語（見易字卷第194頁），足認楊家蒝於本案係擔任配合楊勝崴之角色，惡性較輕，兼衡楊勝崴自陳二專畢業之教育程度，現從事科技公司總經理工作，離婚，無人需其扶養；楊家蒝自陳高中肄業之教育程度，從事緞帶工廠作業員工作，離婚，無人需其扶養等一切情狀，就楊勝崴所犯背信罪(二罪)各判處有期徒刑8月、10月，應執行有期徒刑1年4月；楊家蒝所犯背信罪(二罪)各判處有期徒刑4月、6月，應執行有期徒刑8月，並均諭知易科罰金之折算標準。再說明楊家蒝前無任何犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可查，足認楊家蒝素行良好，僅因一時失慮，致罹刑典，且其並無犯罪所得，於本案僅係配合楊勝崴之角色，惡性較輕，復已與告訴人楊勝全調解成立，告訴人楊勝全願意不追究楊家蒝刑事責任，並請求給予楊家蒝緩刑之機會，有調解筆錄影本1份在卷可參（見易字卷第213 頁），可知楊家蒝已獲得告訴人楊勝全諒解，犯後態度良好，其經此偵審程序，應知所警惕，信無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，而依刑法第74條第1項第1款之規定，併宣告緩刑2年。核其認事用法、量處刑度及所為諭知沒收美仁段土地、三興段房地部分（詳後述），均為妥適，應予維持。
㈡楊勝崴上訴仍執前詞，辯稱因為楊勝全遲不處理我跟他的債
務關係，所以我才會這樣做，這些事情全都是因為楊勝全才會發生云云，業經本院指駁說明如前，均不足以解免楊勝崴於本件之罪責，其上訴為無理由，應予駁回。
㈢檢察官此部分上訴意旨略以：⒈刑法上之背信罪，為一般性違
背任務之犯罪，同法第336條侵占罪則為特殊之背信行為，故侵占罪不成立時，如其行為合於背信罪之構成要件，仍得以背信罪論科。本件犯罪事實一、㈠部分，被告二人將土地變價之分配款匯入楊家蒝之兆豐銀行帳戶由楊勝全管理支配使用；犯罪事實一、㈡部分，被告二人將三興段房地、美仁段土地移轉登記予楊勝崴，此二行為是否為二人為楊勝全處理事務之背信行為或侵占行為，顯有疑問，原審判決逕認均犯背信罪，未詳述其理由，顯有不當；⒉就犯罪所得沒收方式究竟為何，是否適宜沒收原物，被害人得否請求發還，得否由執行檢察官逕行發還被害人、應如何發還，檢察官是否僅能採取將房地變價方式執行，是否符合被害人期待等語。然原審依卷內訴訟資料，認楊家蒝係受委任為借名登記之所有人，其違背借名登記之委任而將三興段房地、美仁段土地過戶與楊勝崴並匯款雅祥段土地拍賣分配款項與楊勝崴使用，並未實際持有他人之物，而應論以背信罪之理由，並無違誤，已如前述；至於犯罪所得沒收方式，核屬檢察官執行指揮事項，並依檢察官之命令執行之，刑事訴訟法第470條第1項定有明文，且權利人亦得依據同法第473條第1項聲請發還，至於聲請發還或給付之範圍、方式、程序等執行辦法，應依據同條第4項所授權制定之檢察機關辦理沒收物及追徵財產之發還或給付執行辦法，於執行階段視所有權移轉情況、被告是否已履行和解條件等予以處理；次按不動產所有權之取得及喪失，係以登記為要件，且參諸最高法院89年度台上字第272號判決意旨「不動產所有權之移轉登記倘係基於無效之法律行為者，該登記既有無效之原因，當事人依侵權行為之規定為回復原狀或依不當得利之規定為返還其利益之請求，均應提起塗銷登記之訴，不得提起移轉登記之訴。」足認不動產之登記，應屬財產上利益，而如為行為因犯罪所得之利益，自得為宣告沒收之標的，而其執行的方法，得參考刑事訴訟法第474條規定（偽造或變造之物，檢察官於發還時，應將其偽造、變造之部分除去或加以標記），由檢察官依確定裁判主文，通知不動產所轄地政主管機關塗銷該登記，以達剝奪被告不當利得之目的。如此，可免於因沒收不動產本身，使被害人須再向國家請求發還；此外，依據德國法制，則係在沒收執行階段，區分所有權是否已移轉給國家，若已移轉則由國家轉回給被害人，若尚未移轉，則由國家發還（參見連孟琦，評析沒收新制中之被害人優先保障規定──兼評金融八法沒收條款之修正爭議，月旦法學雜誌，108年3月）。是檢察官所執前詞，而指摘原判決此部分不當，自非可採，此部分上訴為無理由，亦應予以駁回。
五、撤銷原判決沒收部分：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際
合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第5項分別定有明文。次按刑法沒收新制之規範意旨，在於徹底剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，杜絕犯罪誘因，性質上有類不當得利之衡平措施。而考量避免雙重剝奪，犯罪所得如已實際發還或賠償被害人者，始不予宣告沒收或追徵。倘若犯罪行為人雖與被害人達成民事賠償和解，惟實際上並未將和解賠償之金額給付被害人，或實際犯罪所得高於民事賠償和解金額者，法院對於未給付之和解金額或犯罪所得扣除和解金額之差額部分等未實際賠償之犯罪所得，固仍應諭知沒收或追徵，並基於被害人保護優先及禁止雙重剝奪原則，由執行檢察官視和解履行情形而為執行或進行分配，始符合沒收新制之立法本旨，惟基於尊重被害人仍屬原本犯罪所得之真正權利人，而國家就犯罪所得之沒收不應大於被害人所得請求之數額，致使國家獲有不當得利，果若被害人已明示除就和解以外之金額或條件已不欲請求，或表示拋棄權利時，依據民法第737條規定，和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力；此外，參以德國於106年7月1日施行之刑法財產剝奪改革法，亦於刑法（StGB)第73e條第1項規定，犯罪被害人返還犯罪所得或賠償其價額之請求權已消滅者，不得為第73條至第73c條之沒收（(1) Die Einziehungnach den §§ 73 bis 73c ist au-sgeschlossen, soweit d
er Anspruch, der dem Verletzt-en aus der Tat auf Rückgewähr des Erlangten oder au-f Ersatz des Wertes de
s Erlangten erwachsen ist, er-loschen ist.參見https://www.gesetze-im-internet.de/stgb/index.html#BJNZ000000000BJNZ000000000），是基於私法自治原則，就被害人事實上所拋棄之權利，因請求權已消滅，自應類推刑法第38條之1第5項規定，應視為已實際合法發還被害人後，被害人所為之任意處分，而不宜再予宣告沒收或追徵，以鼓勵犯罪行為人盡其所能返還犯罪所得，並致力尋求與被害人達成和解，以及早填補被害人之損害，減省不必要之程序耗費，而爭取社會復歸之機會。
㈡楊勝崴業於108年12月11日與告訴人楊勝全達成和解，和解書
上載明「為關於臺北地方法院108年易字第369號訴訟案(即本案)，雙方基於兄弟情誼避免興訟經協議訂立下列條款為達成和解條件」等語，有和解書1紙在卷可稽(見本院卷第105頁)，本院再向告訴人確認和解及履行狀況，告訴人具狀陳報「本件訴訟雙方已達成和解，基於兄弟之情，不予追究」、「楊勝崴及楊家蒝已將過戶相關不動產應使用之印鑑證明及蓋用印文之過戶申請文件交給楊勝全」，並於法院電詢時陳明是依我的意思與楊勝崴達成和解，請法院給他緩刑等語，有告訴人楊勝全所提出之刑事陳報狀2份及本院108年12月19日公務電話查詢紀錄表在卷可稽（見本院卷第111、113、114-1頁），參以和解書內之和解條件係將本案遭楊勝崴移轉登記於自己名下之三興段房地、美仁段土地移轉回告訴人或其指定之人名下，可見告訴人因和解而不追究楊勝崴之刑事責任，原審以雅祥段土地拍賣分配款項822萬8,050元均為楊勝崴取得，並已花用完畢等情，業經楊勝崴供承在卷（見易字卷第51頁），且美仁段土地、三興段房地現均登記為楊勝崴所有等情，亦有土地建物查詢資料在卷可憑（見易字卷第219至228頁），足見楊勝崴犯罪所得為雅祥段土地拍賣分配款項822萬8,050元、美仁段土地、三興段房地，而依刑法第38條之1第1項、第3項之規定於楊勝崴之罪刑項下宣告沒收，固非無見。然告訴人楊勝全已表明不予追究，且主動給付楊勝崴300萬元，並表明因自己兄弟，沒有再要權利或金錢，並請法院給予緩刑（見本院卷第113頁），是就前揭分配款項822萬8,050元部分，權利人業已同意不再取回，則此部分自無再予宣告沒收之必要，從而，此部分自應類推刑法第38條之1第5項規定，無再行諭知沒收或追徵犯罪所得之必要，原審未及參酌上情，而就上開所認定之犯罪所得822萬8,050元部分諭知沒收，稍有未當，應就原審諭知此部分沒收予以撤銷。至於楊勝崴應將美仁段土地、三興段房地之移轉給楊勝全或其指定之人，因屬和解條件履行之一部，且尚未履行（見本院卷第105頁、第114-1頁），則基於澈底剝奪不法利得，在未履行之前，法院自得予以宣告沒收，附此敘明。
六、末以，楊勝崴前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表可稽，其雖否認犯行，然本案係源於兄弟間債權債務關係所引發之爭執，犯罪情節尚非重大，告訴人楊勝全既已與楊勝崴達成和解，願意不追究楊勝崴之刑事責任，並請求法院給予楊勝崴緩刑之機會，有和解書、本院公務電話查詢紀錄表各1份在卷可參（見本院卷第105、113頁），可見楊勝崴已獲得告訴人楊勝全之諒解，本院認其經此偵審、科刑教訓後，應已知所警惕，信無再犯之虞，因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知如主文第3項所示之緩刑。另為確保楊勝崴記取教訓，並依和解書所載和解條件賠償告訴人，併依刑法第74條第2項第3款規定，命楊勝崴履行如附表所示之條件以確保楊勝崴對告訴人之給付責任。如楊勝崴未遵循上述緩刑期間所應履行之負擔而情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款規定，聲請撤銷緩刑，併此敘明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：楊勝崴、楊家蒝均明知本案不動產之所有權狀，皆由楊勝全持有保管，未曾遺失，竟為保全上開房地所有權移轉登記予楊勝崴，而共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，於103年12月30日，由楊勝崴委託不知情之代書張素純，持楊家蒝之國民身分證影本、戶籍謄本及印鑑證明，至松山地政事務所，填具土地登記申請書、登記清冊（含土地及建物標示）及切結書，向不知情之承辦公務員謊稱本案不動產所有權狀於103年12月29日因故滅失，申請補發本案不動產所有權狀，使該承辦公務員為形式審查後，將前揭不實事項登載於職務上所掌公文書上，俟公告30日期滿，無人異議，松山地政事務所即於104年2月2日補發上開房地之所有權狀予楊家蒝，足生損害於該地政事務所公文書之公信力及楊勝全之利益等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第161
條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證，應貫徹無罪推定原則，為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（刑事妥速審判法第6條之規定暨最高法院30年度上字第816號、92年度台上字第128號判決意旨參照）。次按「土地所有權狀及土地他項權利證明書，因滅失請求補給者，應敘明滅失原因，檢附有關證明文件，經地政機關公告30日，公告期滿無人就該滅失事實提出異議後補給之」；「申請土地所有權狀或他項權利證明書補給時，應由登記名義人敘明其滅失之原因，檢附切結書或其他有關證明文件，經登記機關公告30日，並通知登記名義人，公告期滿無人提出異議後，登記補給之。」土地法第79條第2款、土地登記規則第155條第1項分別定有明文。故明知土地所有權狀並未滅失，竟主張該權狀滅失之不實事由，向地政事務所申請補發，須經該地政機關依法公告期滿無人異議，將此「滅失」之不實事項登記於職務上所掌之土地登記簿或其他公文書上，據以補給（補發）土地所有權狀，始構成刑法第214條之使公務員登載不實罪。至於地政機關依上揭規定所為之公告，僅在使權利關係人知悉，申請人主張相關土地所有權狀有滅失情形，凡對於權狀之滅失補發有異議者，得以提出異議之法定審查程序。該公告並未就申請補發事項之原因事實逕予採信，自不生登載不實問題，而與刑法第214條之罪之構成要件有間（最高法院103年度台非字第182號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認楊勝崴、楊家蒝涉犯使公務員登載不實罪，無非係以楊勝崴、楊家蒝於偵查中之供述、告訴人楊勝全於偵查中之指述、松山地政事務所103年12月30日信義字第191680號土地登記申請書及登記清冊、切結書、楊家蒝之國民身分證影本、戶籍謄本、印鑑證明等資料為其主要論據。然查：
㈠使公務員登載不實罪係以公務員登載不實事項於職務上所掌
之公文書為要件，而本案起訴書就松山地政事務所承辦公務員職務上所掌之公文書為何，並未具體指明，已難認檢察官已就本案犯罪構成要件事實盡實質舉證責任。再本案地政機關雖有就被告等申請補發所有權狀乙事公告，然揆諸上開最高法院判決意旨，該公告並不生登載不實之問題，而與刑法上使公務員登載不實罪之構成要件有間。且原審就當事人聲請補發權狀之過程一事電詢松山地政事務所承辦人員張義信，該承辦人員稱：當事人申請補發權狀時，會填載土地登記申請書，此時會請申請人填寫切結書，其上記載「因故滅失、申請補發」字樣，除此之外，地政事務所並不會於其他書面或電腦紀錄記載權狀補發之原因為遺失，有原審公務電話紀錄1份在卷可查（見易字卷第267頁），可見縱使楊勝崴、楊家蒝向松山地政事務所謊稱本案不動產所有權狀遺失，然松山地政事務所承辦之公務員並未於職務上所掌公文書為本案不動產所有權狀「遺失」或「滅失」之相關記載，自不能認楊勝崴、楊家蒝確有使公務員為不實登載之客觀事實，自難以使公務員登載不實之罪責相繩。
㈡至松山地政事務所承辦之公務員雖於其職務上職掌之土地異
動索引上，就本案不動產於104年2月2日記載「書狀補給」等文，此有異動索引1份在卷可查（見他字卷第130頁反面至131頁），然此不過表示地政機關確有補發所有權狀與楊家蒝之客觀事實，自第三人之角度觀察，要難謂「書狀補給」即等同於「書狀滅失」之意，亦難以本案不動產異動索引上有「書狀補給」之記載，驟認楊家蒝於103年12月30日所為申請，已使承辦公務員為何種不實事項之登載，本院亦難憑此遽認楊勝崴、楊家蒝有何使公務員登載不實之犯行。
㈢檢察官上訴意旨雖以：原審判決援引之最高法院103年度台非
字第182號判決係指公告在使權利關係人知悉申請人主張土地所有權狀有滅失情形，凡對於權狀之滅失補發有異議者，得以提出異議之法定審查程序，該公告並未就申請補發事項之原因事實逕予採信，自不生登載不實問題，且因前揭案件中係在公告期間有人提出異議，地政機關並因而駁回其申請，並未為任何不實之登載，尤難認有何使公務員登載不實之犯行可言，自不成立刑法第214條之罪。但是本案於公告期間並無人提出異議，且地政機關亦因而補發土地權狀予楊家蒝，而松山地政事務所承辦公務員於職務上所職掌之土地異動索引上關於本案不動產於104年2月2日亦有記載「書狀補給」，此一補發所有權狀與楊家蒝之登載，實難謂非使公務員登載不實之記載，原審援引與本案情節並不相符之最高法院見解，遽認被告二人不構成刑法214條使公務員登載不實文書罪，其認定事實，適用法律顯有違誤等語。惟查：被告二人雖以遺失為由向松山地政事務所申請補發不動產所有權狀，然申請補發所有權狀之公告不生登載不實之問題，已據最高法院判決意旨闡明如前；再觀之申請補發權狀之土地登記申請書暨登記清冊（見他字卷第209至211頁），其上均未見有承辦公務員所為任何有關「遺失」或「滅失」之記載；又本案不動產異動索引上雖記載「書狀補給」等文字，然客觀上亦不能認該記載即等同於「書狀滅失」，已如前述，則不論上開註記或公告，地政機關並未就被告二人申請補發事項之原因事實「遺失」等不實事項予以登載，即松山地政事務所尚未因而為任何不實之登載，與刑法第214條之罪之構成要件不符，自不成立犯罪，上訴意旨以該補發之權狀已可認定有使公務員登載不實之情，尚屬速斷，難認可採。
四、綜上所述，依公訴人所舉相關證據，均不足以證明被告二人確有公訴人所指之使公務員登載不實犯行，此外，亦無其他客觀證據得以證明松山地政事務所承辦之公務員確有登載「遺失」或「滅失」事項於職務上所掌公文書，是本院對於楊勝崴、楊家蒝是否有公訴意旨所指使公務員登載不實之犯行，仍有合理之懷疑，無從形成有罪之心證，自應就此部分為無罪之認定。原審同此見解，以不能證明被告二人犯罪而為此部分無罪之諭知，經核尚無不合，檢察官上訴執前詞指摘原審此部分不當，難認有據，此部分上訴為無理由，應予駁回。
參、楊勝崴、楊家蒝業經合法傳喚，有本院送達證書在卷可憑（本院卷第117至121頁），其二人無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段，刑法第74條第1項第1款、第2項第3款，判決如主文。
本案經檢察官羅嘉薇提起公訴，檢察官高怡修提起上訴，檢察官陳孟黎到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
刑事第十三庭審判長法 官 王國棟
法 官 曹馨方法 官 呂煜仁以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林廷佳中 華 民 國 109 年 2 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表編號 緩 刑 條 件 1 楊勝崴負責將臺北市○○區○○段○○段000地號持分3／72 ，移轉登記於楊勝全或其指定之第三人。 2 楊勝崴負責將臺北市○○區○○○路00000號持分1／123，及其座落基地臺北市○○區○○段○○段0000地號持分1／10000，移轉登記於楊勝全或其指定之第三人。 備註：108年12月11日和解書上楊勝崴應負擔之和解內容（見本院卷第105頁）