臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第2170號上 訴 人即 被 告 蔡翼鴻上列上訴人因賭博案件，不服臺灣臺北地方法院108年度易字第812號，中華民國108年10月7日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第11691號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、蔡翼鴻意圖營利，基於供給賭博場所之犯意，於民國106年12月底某日起至108年3 月31日止，提供其臺北市○○區○○路000號2樓居處作為賭博場所，並提供其所有如附表所示之賭具供白土德、真實姓名、年籍均不詳之阿梅、小汶及蕭先生等人，以麻將為賭具賭博財物，賭博方式係以4 人1 桌，每人16張牌，由賭客輪流做莊，每底新臺幣（下同）250元，每臺100 元，自摸者可向其餘3 家依底數及臺數收取金錢，胡牌者可向放槍者依底數及臺數收取金錢，自摸者並須交付抽頭金200 元，每將600元之抽頭金予蔡翼鴻（聲請簡易判決處刑書誤載為400、500元不等），而此方式營利。嗣於108年4月3日晚間8時30分許，為警當場查獲，並扣得如附表所示之物，因悉上情。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查並聲請簡易判決處刑。理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 、159 條之2 、159 條之3 、159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本案當事人就下述供述證據方法之證據能力，於言詞辯論終結前均同意作為證據使用，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，有證據能力。
二、如附表所示之物有證據能力被告主張本件員警搜索、扣押過程並不合法，認員警係在無搜索票且未經被告同意下進入其上開居所搜索等語。經查：
㈠按於被告或犯罪嫌疑人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其
他處所，必要時得搜索之，刑事訴訟法第122 條第1 項定有明文。查本案查獲之經過，係臺北市政府警察局信義分局五分埔派出所員警杜仲堂等人於108年4月3 日接獲民眾檢舉被告上址居所有賭博、妨害安寧之情事，員警杜仲堂、林啟裕及孫誌遠等人即前往查緝，因樓下大門沒有上鎖，上樓梯時聽到麻將聲音，要敲門時剛好有人開門，自門口見到麻將桌及撲克牌，即進入屋內，扣得如附表所示之物等情，業據證人孫誌遠於原審審理時證述明確（見原審卷第54至59頁），復有扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、刑案現場照片及原審就現場蒐證光碟所為之勘驗筆錄等件在卷可憑（見108 年度偵字第11691號偵查卷第111至119、123至129 頁、原審卷第45至53、67至75頁）。按前揭說明，本案警員所為前揭查緝之行為，已屬上開規定所稱對於被告住宅之搜索行為甚明，依法須合於令狀原則或在其例外情形下，始得為之。而員警於接獲檢舉後，隨即前往上址查緝，而卷內亦無搜索票，則本案警員所為確屬無票搜索乙節，應堪認定，是自應符合令狀原則之例外，方為合法。
㈡搜索應依搜索票行之，目的在保護人民免受非法的搜索扣押
。惟因搜索本質上乃帶有急迫性、突襲之處分，難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴訟法第130 條規定附帶搜索、第131條規定逕行搜索（緊急搜索）、第131之
1 規定同意搜索，乃不用搜索票而搜索之例外情形，稱為無令狀搜索。此種搜索僅為令狀搜索原則之例外，而非法定程序原則之例外，故縱使是此種搜索，也應遵守法定程式，否則仍屬違法搜索（最高法院94年度台上字第3327號判決意旨參照）。依前所述，員警係接獲檢舉而前往上址，並趁有人開門之際而進入屋內，則本件自無被告之同意，非屬於刑事訴訟法第131條之1所定之「同意搜索」，亦非刑事訴訟法第130條所定之附帶搜索，亦非刑事訴訟法第131條第1項之情形。
㈢按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程式之公務員因違背法
定程式取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。則本件員警違法搜索所扣押之物，得為證據使用，當依個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷。經查，本件員警係因多次接獲檢舉後，始前往被告居所進行查察，業如前述，而經原審勘驗現場蒐證光碟，屋內有電動麻將桌，牆邊有好幾箱王老吉飲料堆成像一面半高的牆，此有原審審判筆錄在卷可參（見原審卷第46頁），則員警因已發現屋內有電動麻將桌，牆邊有好幾箱王老吉飲料堆成像一面半高的牆，方於被告未明顯反對之情形下，而在屋內實施搜索，過程中員警並未對被告施以強暴、脅迫或不法強制力如翻箱倒櫃之搜索，採取之手段尚屬和平，其搜索之發動，尚非惡意、蓄意或恣意，違背法定程序之程度尚難認重大。另以該址確有發現賭博之情事，且多次遭人檢舉，對社會秩序及安寧之危害非小，若遽捨棄如附表所示之扣案物等證據不用，對審判之公平正義與社會治安之維護，均有重大影響。是本前述個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷後，當認執行搜索之員警違背法定程序所取得之扣案物，有證據能力。
三、至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，應具證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告固坦承於106年12月底某日起至108年3 月31日止，承租上址，且在上址設有麻將桌，並有打麻將等情，惟矢口否認有何意圖營利提供賭博場所之犯行，辯稱：4月3日當天朋友提議要打麻將，贏了要去吃飯喝酒，沒有抽頭，警察來就說伊等賭博，帶伊等去派出所，警察對伊說不承認就不讓伊回家、承認的話就只是罰錢，伊才承認3月31日賭博，伊想朋友來，罰個錢沒關係，後來伊也去分局交罰款，不知道後來法院會傳訊等語。經查：
㈠被告於106年12月底某日起至108年3 月31日止，提供其臺北
市○○區○○路000號2樓居處作為賭博場所，並提供其所有如附表所示之賭具供白土德、真實姓名、年籍均不詳之阿梅、小汶及蕭先生等人，以麻將為賭具賭博財物，並有打麻將及抽頭等情，業據被告於警詢、偵查及原審時供承在卷，核與證人白土德於警詢之證述大致相符（見前揭偵查卷第37至53頁），且有查證相片9張在卷可稽（見前揭偵查卷第123至131頁），並有附表所示之物扣案可佐，此部分事實應堪認定。㈡被告雖辯稱：伊沒有抽頭之行為，是因員警說不承認就不讓伊回家，伊才承認3月31日賭博云云。惟：
⒈證人白土德於警詢時證稱：108年3月31日係輪流做莊，另分3
門（含莊共4門），一底250元、一台100元，抽頭金一將600元，每當有人自摸就要付抽頭金200元，每四個風門輪過後收取抽頭金600 元，交給被告當作補貼場地及水電費，當日其他三位賭客阿梅、小汶及蔡翼鴻，多半都是被告邀約來的，賭場時間一週大概兩三天，時間不固定，大多集中在晚上到翌日早晨結束等語（見前揭偵查卷第41頁至第45頁），核與卷附白土德手機通訊軟體LINE 與暱稱Jerry（即被告）對話擷圖相符（見前揭偵查卷第129 頁）。
⒉衡諸常情，倘非被告確曾於108年3月31日向在場之賭客表明
收取抽頭金之事實，證人白土德與被告並無恩怨嫌隙，實無刻意虛構對被告不利之事實以誣陷被告於罪之必要。況被告雖於原審審理時雖亦辯稱因員警表示不承認不能回去，始坦承於108年3月31日有賭博之犯行，然經原審法官訊問時亦自承：（問對聲請簡易判決處刑書記載有向賭客收取每將四百、五百元等抽頭金，以此方式營利的事實有何意見？）因為偶而來打，大家都知道我是租房子，所以會補貼一點水電、瓦斯、房租這樣而已，有時會收，若比較熟的朋友就不會收，大家來有泡茶喝飲料，所以才會補貼一點，常常3、4天都沒有打麻將，且我住新竹，星期五回去、星期一回來，也有
三、四天不在，如果我意圖營利，應該不會每次都回去2、3天，如果是賭博營利場所，至少會有人顧，而不會沒有人在、（【提示白土德警詢筆錄偵卷第43頁】證人白土德證稱3月31日一底新臺幣250元一台新臺幣100元，抽頭金一將新臺幣600元，自摸就要付抽頭金新臺幣200元，每四個風門輪過後，收取抽頭金600元，交給被告當作補貼的場地及水電費，有何意見？)那是補貼房租及水電這樣、(問到底是自摸要抽頭金100或200元？)應該是100 元，所以白土德講的不實在。但每次打的不一定，有時是100元，有時是200元等語（見原審卷第25、62至63頁），被告於原審審理時亦坦承確有抽頭之行為。
⒊綜上，足認被告確有提供上址供作賭博場所，提供各該人等
以麻將賭博財物，並有抽頭之行為，其有營利之意圖甚明，則不問所得抽頭金如何使用，亦不使被告之犯行免責。被告前揭所辯，應屬事後卸責之詞，不足採信。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告之犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告所為，係犯刑法第268 條前段之意圖營利供給賭場罪。
㈡按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行
之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」，職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者皆是（最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照）。查被告自106年12月底某日起至108年3月31日止，多次供給賭場賭博之犯行，均係基於同一營利之意圖而反覆、繼續實行，依社會通念，法律上應僅為一總括評價，而論以包括一罪之集合犯（此部分原審漏論，應予補充）。
三、不另為無罪部分公訴意旨雖指被告所為亦涉犯刑法第268條之聚眾賭博罪，惟所謂「聚眾賭博」係指聚集不特定之多數人參與賭博而言，本件參與賭博者除被告外僅有三人，又賭博之地點為被告之居所，而非公眾得出入之場所，而以麻將牌賭博之方式亦非不特定人均可參與，是本件不構成聚眾賭博罪甚明，此外又查無其他任何積極事證足認被告有意圖營利聚眾賭博之犯行，就被告此部分被訴之罪名，本應為無罪之諭知，惟公訴人指此部分事實與前揭判決有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之判決。
四、駁回上訴之理由㈠原審經審理結果，認被告罪證明確，因而適用刑法第268條前
段、第41條第1項前段、第38條第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告並無前科，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，素行非差，其犯罪之動機及目的係因貪圖不法利益，犯罪之手段則助長社會賭博風氣，且矢口否認犯行，態度非佳，惟念其所提供場所之規模非鉅，兼衡其大學畢業之智識程度、已退休之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準。復就沒收部分說明：扣案如附表所示之物，係被告所有犯罪所用之物，依刑法第38條第2項前段宣告沒收。經核原判決認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。原審另就被告被訴意圖營利聚眾賭博部分，不另為無罪諭知，亦無不合。
㈡被告提起上訴雖否認前揭犯行，然此部分業經本院說明如前
，是被告之上訴並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃逸帆聲請簡易判決處刑，檢察官孟玉梅到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 3 月 11 日
刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 黃惠敏法 官 章曉文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳媖如中 華 民 國 109 年 3 月 13 日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
附表編號 物品名稱 數量 一 麻將牌 貳副 二 牌尺 肆支 三 骰子 參顆 四 搬風骰子 壹顆 五 籌碼 柒拾玖枚