臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第2172號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 陳盈達選任辯護人 金學坪律師
陳觀民律師被 告 邱六郎上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院106年度易字第233號，中華民國108年9月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度偵續一字第79號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告陳盈達明知「祭祀公業仙媽公」（下稱祭祀公業）所有坐落臺北巿南港區中南段四小段第226、226之6、226之7、227等地號之土地（下稱本案土地）前已出售予馬鴻榮，竟隱匿上情，向告訴人陳泰山佯稱已取得所有派下員合法授權，而以祭祀公業管理人身分，與告訴人簽訂買賣契約，使告訴人陷於錯誤，於民國98年5月20日至98年7月24日間，陸續給付被告陳盈達總計新臺幣（下同）1,435萬元之買賣價款（被告陳告盈達此部分詐欺取財犯行，業經臺灣基隆地方法院以102年度易字第23號判決判處有期徒刑2年2月，並經本院以102年度上易字第1422號判決駁回上訴確定）。嗣被告陳盈達於98年11月間，以其祭祀公業管理人身分遭新北市汐止區公所（下稱汐止區公所）撤銷為由，商請告訴人偕同前往臺北市南港區公所（下稱南港區公所）申辦，經南港區公所承辦人員告以：本件申請之派下員僅6人，而此6人前未向法院聲請確認具祭祀公業派下權，經法院判決確認具派下權者乃係另外之陳廷海等32人（應係42人，下稱陳廷海等42人），本件申請應由陳廷海等42人辦理。被告陳盈達與被告邱六郎竟基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先由被告陳盈達向告訴人誆稱：陳廷海等42人由以律師為業之邱六郎掌控中，須由邱六郎找渠等協調，且需支付300萬元予邱六郎作為酬庸，以利本案土地移轉登記予告訴人名下，致告訴人陷於錯誤，乃於99年10月11日隨同被告陳盈達至被告邱六郎址設臺北市○○區○○街000號5樓之1之律師事務所，與被告邱六郎簽立承諾書，由告訴人委任被告邱六郎協助完成祭祀公業陳廷海等42人之授權及推舉書之簽訂及取回事宜，告訴人並承諾支付被告邱六郎300萬元作為辦理該事務之事務費及車馬費，並當場交付30萬 元予被告邱六郎，另又於99年10月13日，再交付120萬元予 被告邱六郎，詎被告邱六郎取得上開金錢後，均未為任何協助之積極作為，且將120萬元朋分被告陳盈達。其後告訴人 因被告陳盈達售予本案土地之糾紛，對被告陳盈達提起詐欺告訴，被告邱六郎竟於該案中擔任被告陳盈達之選任辯護人時，對告訴人表示該120萬元係供被告陳盈達作整合本案 土地費用分配之用，然事後仍未交付陳廷海等42人之推舉書及授權書，亦未退還上開款項給告訴人，告訴人始悉受騙 。因認被告2人均涉犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（刑事訴訟法第161條第1項、刑事妥速審判法第6條、最高法院92年台上字第128號判例參照）。次按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，須行為人主觀上出自為自己或第三人不法所有之意圖，及客觀上施用詐術使人將本人或第三人之物交付為其構成要件。而所謂以詐術使人交付財物，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤即與該罪之要件有間。又依積極證據足可證明行為人主觀上確有不法所有之意圖時，固得論以刑法第339條之詐欺罪相繩，惟行為人施詐時之意圖尚有存疑，且依調查證據之結果，復不足以認定行為人自始具有上述主觀犯罪構成要件，即不得遽以該罪論擬。至於民事債務當事人間未依債務本旨履行給付之情形，若非出於自始無意給付之詐欺行徑時，自不該當刑法第339第1項詐欺罪之構成要件。而刑事被告依法不負自證無罪之義務，故別無積極證據之情形下，自難以被告單純債務不履行狀態，推定被告自始即有不法所有之意圖而施行詐術。
三、公訴意旨認被告2人涉犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，無非係以被告2人之供述、告訴人之指訴、證人陳照雄之證述及被告邱六郎於99年10月11日所簽立之承諾書為其主要論據。
四、訊據被告陳盈達固坦承自被告邱六郎處取得20萬元之事實，被告邱六郎固坦承有簽立承諾書，並陸續自告訴人處收到30萬元、120萬元之事實，惟均堅決否認有何詐欺取財之犯行，被告陳盈達辯稱：我跟42個派下員和解，和解之後希望他們不要主張派下權，但申請祭祀公業的土地過戶程序還是要42名派下員的推舉書、授權書，因為當初與42個人和解是邱六郎代理的，所以我就去找邱六郎，希望他出面協調，但後來陳泰山自己去找邱六郎，陳泰山與邱六郎簽承諾書那天我不在場，我不知道，邱六郎後來拿20萬元給我，叫我去協調其他派下員的事情，向其他派下員取得推舉書、授權書，我就去找陳何秀菊和陳照雄，他們都說沒有問題，但後來我沒有拿到任何推舉書、授權書，因為錢是邱六郎給我的，不是陳泰山給我的，所以我不用還給陳泰山，因為邱六郎還欠我100多萬元，所以我也沒有把這筆錢還給邱六郎等語；被告邱六郎則辯以：陳盈達說祭祀公業的土地已經賣給陳泰山，現在有42個派下員，希望我可以幫忙拿推舉書、授權書，因為這42個人是我代表他們與陳盈達達成和解，我就答應了，所以後來陳盈達就帶陳泰山到我的事務所，陳泰山拿出承諾書讓我簽，並當場給我30萬元，過兩天後陳泰山給我120萬，之後陳盈達來我的事務所，我拿30萬元給陳盈達作為叫陳盈達去處理的費用，後來又陸續給陳盈達90萬元，共120萬元，我自己留下30萬元作為處理費、車馬費，我先後和陳照雄、陳何秀菊接洽，他們都表示無能為力，所以沒有取得任何推舉書、授權書等語。經查：
㈠被告陳盈達將本案土地先於88年9月18日出售予馬鴻榮後，隱
匿上情，復向告訴人佯稱其已取得所有派下員合法授權，於98年5月26日，以祭祀公業管理人身分，與告訴人簽訂土地買賣契約，使告訴人陷於錯誤，陸續於98年5月20日至98年7月24日給付被告陳盈達總計1,435萬元之買賣價金；嗣被告陳盈達於98年11月間，以其祭祀公業管理人身分遭汐止區公所撤銷為由，偕同告訴人前往南港區公所辦理本案土地移轉登記，經南港區公所承辦人員告以應由陳廷海等42人申請管理證明等情，業經告訴人於另案偵查、審理中及原審審理中證述明確（偵字第1915號卷第9至11、88至91頁，易字第23號卷第92至97頁，原審卷二第108、113至116頁），而被告陳盈達此部分詐欺取財犯行，業經臺灣基隆地方法院以102年度易字第23號判決判處有期徒刑2年2月，並經本院以102年度上易字第1422號判決駁回上訴確定，有上開判決書存卷可考(他字第666號卷第16至25頁)，此部分事實首堪認定。
㈡被告陳盈達向告訴人稱可透過被告邱六郎協調取得陳廷海等4
2人之授權，以利本案土地移轉登記予告訴人，被告陳盈達帶同告訴人前往被告邱六郎之律師事務所，由告訴人委任被告邱六郎處理陳廷海等42人之授權書、推舉書之簽訂及取回事宜，雙方並簽立承諾書，告訴人當場交付被告邱六郎30萬元，之後再交付120萬元，然被告邱六郎、陳盈達事後並未取得陳廷海等42人之授權書、推舉書，亦未返還告訴人所交付150萬元等情，業經告訴人於偵查及原審審理中證述明確（偵續卷第131至133頁，偵續一卷第32至33頁，原審卷二第63至66、109、110頁），核與證人王譔堯即陪同告訴人前往被告邱六郎之律師事務所之友人於原審審理中之證述相符（原審卷三第213至221頁），又被告陳盈達於原審審理中坦承：我有介紹陳泰山認識邱六郎，因為邱六郎曾代理陳廷海等42人的訴訟，人脈關係比較好，我也有帶陳泰山去找邱六郎，請邱六郎協助取得陳廷海等42人的授權等語（原審卷二第188頁，原審卷三第333、334頁），且上情亦為被告邱六郎於偵查及原審審理中供承在卷(他字第7134號卷第19頁，偵續卷第74、75、88、132頁，原審卷三第336、337頁），復有被告邱六郎所簽立日期為99年10月11日之承諾書、祭祀公業推舉書、授權書在卷可參（偵續卷第27至29頁），此部分事實亦堪認定。
㈢本案應審究者，係被告2人有無對告訴人施以詐術，使告訴人陷於錯誤而交付150萬元。
⒈證人即告訴人固於偵查中證稱：陳盈達賣土地給我時，是說
土地已經整合完畢，陳廷海等42人的權利已經買斷，但後來我去南港事務所，事務所人員說要陳廷海等42人親自簽名，並要授權書、推舉書，陳盈達表示自己找不到陳廷海等42人，但邱六郎以前曾幫陳廷海等42人訴訟，我就與陳盈達一起去邱六郎的事務所等語（偵續卷第131至133頁）；復於原審審理中證稱：當時區公所要求一定要陳廷海等42人親自簽名，要有授權書、推舉書，我不認識陳廷海等42人，陳盈達說找邱六郎才有辦法處理，陳盈達在99年4月時有給我邱六郎開立的證明書，表示有權利代表陳廷海等42人開派下員大會的證明，因證明書上有42名派下員的簽名、用印，騎縫也有邱六郎的蓋章，我才相信邱六郎可以掌控陳廷海等42人等語（原審卷二第64、108、112、113頁）。然被告邱六郎自81年起即為祭祀公業派下權爭議事件之訴訟代理人，並為陳廷海等42人與陳宜坤等人於81年1月10日成立和解等節，有該和解書影本、本院93年度上更三字第6號判決書、最高法院95年度台上字第2647號判決書在卷可參（偵字第18810號卷第17至22頁，原審卷一第40至44頁）。則被告邱六郎因長年處理祭祀公業事務而與祭祀公業派下員之接觸機會及對於各派下員之了解程度當較被告陳盈達及告訴人為佳，被告陳盈達因此向告訴人表示可委託被告邱六郎向派下員取得推舉書、授權書，尚不悖於常情。復觀諸被告邱六郎於99年4月19日出具之證明書記載：「立證明書人邱六郎律師茲依附件（和解書）所示於民國81年1月10日之和解書證明後開各項說明：㈠上開和解書，確為立證明書人代理和解書甲方陳廷海等42人被上訴人乙方陳配等12人為上訴人所成立庭外和解。㈡依照和解書所示內容，甲方授權乙方辦理祭祀公業先媽公派下員登記，嗣乙方陳配等12人授權利害關係人陳盈達全權辦理各項行政手續登記，並將公產妥善處理，所有程序完成後須於祖厝原址重建嗣堂。㈢基於上開事實，由被授權人陳盈達召集派下員陳火爐、陳玉生、陳福長、陳蒼政、陳金土等人辦理祭祀公業公先媽公新派下員，甲方自無異議，特此證明」等情，有該證明書附卷可憑（原審卷二第87頁）。足見該證明書係被告邱六郎代理陳廷海等42人簽立81年1月10日和解書後，就陳廷海等42人派下權之權利義務所為說明，且該證明書之意旨亦與81年1月10日和解書之意旨相符，並無不實之處。是縱被告陳盈達將該證明書交給告訴人，向告訴人表示可委託被告邱六郎向陳廷海等42人取得授權書、推舉書，並偕同告訴人前往被告邱六郎之律師事務所簽立承諾書，仍難認被告陳盈達所為係屬施用詐術之行為。
⒉證人王譔堯固於原審審理中證稱：當時陳盈達說有些派下員
的官司是邱六郎打贏的，邱六郎說可以協助處理該42人，由邱六郎負責協調陳廷海等42人，把這42人找出來，才能進行後續產權移轉，所以陳泰山才去找邱六郎，雙方見面後有提到當時幫陳廷海打官司的過程，邱六郎說因為自己幫忙陳廷海等人打贏官司，陳廷海等人很感謝他，自己有把握將這42個人搞定，可以將該42個人找出來等語（原審卷三第214至218頁）。惟被告邱六郎既長年擔任祭祀公業派下權爭議事件之訴訟代理人，並為陳廷海等42人成立和解，基於過往與陳廷海等42人之互動，認其與陳廷海等42人間有一定交誼，可取得陳廷海等42人之授權書、推舉書，核與常情無違。至被告邱六郎事後雖未取得前開派下員之授權書、推舉書，然此至多僅可認為被告邱六郎於簽立承諾書時表示可取得42名派下員之授權書、推舉書一事過於自信或有所誇大，以被告邱六郎身為執業律師，其為獲取客戶之信任及增加業務量，並未詳酌己身能力及客觀情狀，自行誇口表示可取得42名派下員之授權書、推舉書，縱有不當，仍屬招攬業務之話術範疇，核與故意傳遞不實訊息之施用詐術行為有間。
⒊證人陳照雄於偵查中證稱：我於99年12月16日退休，退休前
曾接獲邱六郎的電話，邱六郎請我去事務所，並說陳盈達表示有建商要買土地，請邱六郎傳達，並詢問我的意思，但我回絕了，邱六郎當時並沒有提到要我提供推舉書、授權書的事，陳盈達也曾親自跑到陽明山找我，但我說沒空，況且這是祭祀公業的事，我沒有辦法一個人處理，就拒絕陳盈達等語（偵續卷第89頁反面，偵續一卷第33頁反面），核與被告陳盈達所辯：我曾找過陳照雄，請陳照雄協助幫忙邱六郎完成整合等語（偵續卷第116頁反面），及被告邱六郎辯稱：
我在受理後曾與陳照雄接觸，請陳照雄幫忙等語（偵續卷第75頁）相符。則被告邱六郎確曾向陳照雄表示建商欲購買本案土地，須陳照雄協助辦理，被告陳盈達亦曾因祭祀公業土地一事找陳照雄協商，堪認被告邱六郎與告訴人簽立承諾書後，被告2人均有著手進行與派下員協商取得推舉書、授權書之事。至證人陳照雄固於原審審理中證稱：陳盈達與邱六郎於96年7月至12月來找我，陳盈達找我討論祭祀公業土地的事，邱六郎也有說陳盈達表示有人想買祭祀公業土地，要我去問其他派下員要不要賣，並要我聯絡當時提出訴訟的其他派下員，但我認為陳盈達的土地賣了好幾次，信譽破產，我就不參與，於96年12月後，邱六郎就沒有因祭祀公業的事情找我或與我聯絡，陳泰山也沒有找我要該42人的授權書、推舉書云云（原審卷二第56至59、61頁）。惟證人陳照雄所述未曾與告訴人接洽授權書、推舉書一情，核與告訴人於原審審理中證稱：我有找人去跟陳照雄溝通，但溝通不到，後來我向法院提起訴訟，再跟陳照雄等42人接觸，接觸過很多次，又經過法院判決才達成共識，才取回該42人之推舉書、授權書等語（原審卷二第66頁）顯然不符，已難認證人陳照雄於原審審理中之證述確係屬實。且證人陳照雄於原審審理中作證時，距離其所述被告2人找其討論之時間已逾10年，較諸其於偵查中作證時已逾2年，則證人陳照雄於偵查中尚且無法明確說明被告2人找其討論之具體時間，其竟於原審審理中具體表示被告2人找其討論之時間為96年7月至12月，已與常情有悖，又不論被告2人找陳照雄討論之時間係96年或99年，均核與證人陳照雄作證時間相距8至10年，無法排除證人陳照雄因時隔過久而有記憶不清、時間混淆之情事，自無從以證人陳照雄於原審審理中之證述為不利被告2人之認定。
⒋證人陳何秀菊雖於偵查中證稱：我不認識邱六郎，只有在法
院見過邱六郎，邱六郎並沒有找我談論派下權的事，我不認識也沒見過陳盈達，不曾有人找我討論派下權委託的事等語（偵續卷第99頁）；復於原審審理中證稱：陳盈達、邱六郎沒有去我住處找我，我與兒子們都不曾因祭祀公業的相關權利出面與他人協調等語（原審卷二第52至54頁）。惟被告陳盈達於偵查中辯稱：我有帶邱六郎找陳何秀菊，陳何秀菊有帶我們去鐵工廠找她兒子，但好像沒見到等語（偵續卷第116至117頁）；被告邱六郎亦於偵查中辯稱；我有找陳何秀菊，陳何秀菊有帶我去鐵工廠找她兒子，但沒找到等語（偵續字卷第88頁反面、96頁）；又證人陳何秀菊於原審審理中證稱：我大兒子在養雞，二兒子在山上租房子經營鐵工，三兒子在環保局工作等語（原審卷二第54頁）。可見證人陳何秀菊之兒子確有經營鐵工廠，而被告邱六郎與證人陳何秀菊除因訴訟案件而接觸外，並無其他特殊交情，苟非被告陳盈達曾帶同被告邱六郎找證人陳何秀菊，被告邱六郎豈會知悉證人陳何秀菊之兒子在經營鐵工廠一事。又證人陳何秀菊於原審審理中，經問以「妳有無帶邱六郎到你二兒子山上的租屋去泡茶」，其回稱「有沒有我不知道，年紀大記不太得那麼多年前的事」等語，復經問以「在98年間，究竟有無人來找過你，及要找你三個兒子」，其回稱：「不曾，我不知道」等語（原審卷二第55頁）。審酌證人陳何秀菊於偵查中作證時已近80歲，於原審審理中作證時已81歲，且被告2人找陳何秀菊接洽之時間應係於99年左右，距離證人陳何秀菊於偵查中作證時間已逾5年，距離其於原審審理中作證時間已逾7年，無法排除證人陳何秀菊因年事已高、時隔過久而有記憶不清、錯漏遺忘之情形，實難以證人陳何秀菊前開證述逕為不利被告2人之認定。
⒌至被告邱六郎取得告訴人所交付150萬元後，究係交付20萬元
或120萬元給被告陳盈達，被告2人所述固有出入，暨告訴人交付被告邱六郎150萬元之性質究係事務處理費或整合本案土地費用，告訴人及被告邱六郎雖有爭執，惟被告邱六郎與告訴人簽立承諾書後，被告2人確有著手接洽派下員之事宜，已如前述，足認被告2人並無詐欺取財之不法所有意圖，故不論被告邱六郎交付被告陳盈達之金額多少，該筆款項性質為何，均無法僅因被告2人及告訴人所述有所矛盾，即推翻本院前開認定。又被告2人嗣後雖未取得任何派下員之授權書、推舉書，亦未將150萬元返還告訴人，然此係屬民事債務不履行之範疇，尚難憑此推認被告2人自始即有詐欺取財之不法所有意圖。
㈣綜上，本案並無積極證據足認被告2人有施用詐術之行為，亦
難僅憑被告2人未取得陳廷海等42人之授權書、推舉書及未返還150萬元予告訴人，即認被告2人有何詐欺取財之犯行。
檢察官所舉之證據，均尚未達於通常一般之人均可得確信而無合理懷疑存在之程度，無法使本院形成被告2人有罪之確信心證，即不能證明犯罪，揆諸前揭說明，自應為被告2人無罪之諭知。
五、原審本於同上見解，以不能證明被告2人涉有前開犯行，而為無罪之諭知，核無違誤。
六、檢察官上訴意旨略以：㈠證人陳照雄自偵查至審理中，均一致證稱被告2人於99年至100年間並未與其聯絡，僅有於96年間聽聞被告邱六郎陳述被告陳盈達表示有建商要買土地，經其拒絕，且被告2人並未談及授權書、推舉書或提供任何文件交其簽署等語，更能清楚說明81年間陳廷海等42人與陳宜坤等12人發生之民事訴訟經過。原審未仔細審酌證人陳照雄之前後證述均完全相符，逕認證人陳照雄之證述有記憶不清、些許混淆之情事，而採信被告2人辯稱渠等有向證人陳照雄協商取得授權書及推舉書之詞，尚嫌率斷，有違論理、經驗法則。㈡證人陳何秀菊雖年事已高，惟其於偵查及審理中之歷次證述，均證稱僅在法院見過律師被告邱六郎，但被告2人並未到其住處談論派下權之事等語，其前後證述完全相符，況被告2人長年處理祭祀公業相關事務，派下員間又多為親屬關係，稍事打聽即可知悉證人陳何秀菊之家庭狀況，且被告邱六郎尚與證人陳何秀菊之長子認識，則被告2人自有多重管道可知悉證人陳何秀菊之次子經營鐵工廠。原審忽略證人陳何秀菊之前後證述完全相符，逕認證人陳何秀菊因年事已高而記憶不清，採信被告2人之辯詞，認定事實顯有違誤。㈢被告邱六郎身為執業多年之律師，多年處理祭祀公業訴訟事宜，理應極為瞭解協調該祭祀公業派下員之複雜及難度，且其明知幾乎不認識該等派下員，卻與告訴人見面時，未向告訴人表明其實際與陳廷海等42人派下員之接觸情形，逕行向告訴人收取150萬元之高額酬金，又被告2人早於96年間即已知悉陳照雄因不信任被告陳盈達，拒絕參與關於被告陳盈達所接洽之買賣事宜，被告陳盈達仍向告訴人表示被告邱六郎具有能力協調，被告邱六郎亦答應告訴人之委任，卻於受告訴人委任後，未有任何協調作為，反而將收取自告訴人處之受任費用，給付部分予已向告訴人表明無法處理授權事宜之被告陳盈達，且嗣後被告2人亦拒不返還受任費用，顯見被告2人自始即有不欲履約之詐欺取財犯意聯絡，原審判定被告2人並無不法所有意圖及詐欺犯行，實嫌速斷云云。惟查，依證人陳照雄於偵查中之證述，足認被告邱六郎與告訴人簽立承諾書後，被告2人均有著手進行與派下員協商取得推舉書、授權書之事，且證人陳照雄於原審審理中之證述及證人陳何秀菊於偵查及原審審理中之證述均非可採，無從為被告2人之不利認定；又被告邱六郎長年擔任祭祀公業派下權爭議事件之訴訟代理人，並為陳廷海等42人成立和解，其因認與陳廷海等42人間有一定交誼，可取得授權書、推舉書，核與常情無違；至被告2人嗣後未返還150萬元予告訴人，僅屬民事債務不履行之範疇，尚難推認被告2人有詐欺取財之不法所有意圖，俱如前述。原審本於上開相同見解，以檢察官所舉證據，尚無從形成被告2人有罪之確信心證，而為無罪之諭知，於法自無違誤。檢察官未提出新事證，猶執前詞提起上訴，上訴意旨所指各項，僅係就原審採證認事再為爭執，指摘原判決不當，尚無可取，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳佳秀到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 1 月 7 日
刑事第二十五庭 審判長法 官 宋松璟
法 官 陳彥年法 官 文家倩以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 桑子樑中 華 民 國 109 年 1 月 7 日