臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第2208號上 訴 人即 自訴人 周樹林
彭福長共 同自訴代理人 焦郁穎律師
顏世翠律師郭子千律師被 告 陳昱瑄選任辯護人 陳德聰律師上列上訴人等因被告背信案件，不服臺灣新北地方法院107年度自字第25號，中華民國108年9月10日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、經本院審理結果，認第一審判決對被告陳昱瑄為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、自訴人周樹林、彭福長等人上訴意旨略以：㈠第二期土地合夥人於民國102年11月1日簽訂合夥契約書，其
中第4條約定：「本案買賣經全體合夥人一致同意，推派授權給予陳昱瑄擔任代表全體合夥人處理之後移轉及現場處理整地等一切有關事宜。並全體合夥人同時指定周樹林為本合夥期間之監察人，由周樹林負責保管本合夥標的之全數權狀以及監督所有一切合夥關係所衍生相關事宜」，是被告基於合夥契約及合夥全體之授權，而有處理或執行合夥事務之權限。而依第二期土地之合夥契約書第6條約定：「合夥人不得將出資部分或全部轉讓，並不得以本案名義向他人調借資金，如有私人對外借款時，均由私人負責償還，不得連累本案合夥人」，是第二期土地合夥人並無同意或授權被告得逕持第二期土地向他人設質借貸。被告無持第二期土地向他人設質借貸之權利，被告基於意圖為自己不法之利益，分別於105年6月29日及105年12月5日將第二期土地設定最高限額抵押權向新竹縣寶山鄉農會借貸，除將貸款匯入其私人設於新竹縣寶山鄉農會帳戶，而非第二期土地合夥之聯邦銀行五股分行帳戶，甚而將貸得款項用於償還私人借貸利息，顯係違背第二期土地合夥人所授權處理合夥事務之權限，並致第二期土地因設定最高限額抵押而生降低交易價值之損害，自應成立背信罪。
㈡原判決認被告無罪之理由，無非係認第一、二期土地工程款
有資金缺口，被告為支付該等工程款，始將第二期土地作為抵押並貸款。惟第一、二期土地合夥人不同，投資之土地地號、簽訂合夥契約書時間亦為不同，各期之事業資金、債務亦各自獨立、為不同合夥團體，原判決將不同合夥人之合夥事業混為一談，並將土地資金、債務合併計算，進而以第一、二期工程款之「總額」計算資金缺口，認事用法顯有違誤。況於105年1、2月及105年10月間，系爭第二期土地合夥事業並無資金缺口，更無須抵押貸款數千萬元，被告將系爭土地設定最高限額抵押，用於償還私人貸款或第一期土地之工程款，自應成立背信罪。
㈢被告未據實將上訴人及各土地共有人於103年2月份之增資款
新臺幣（下同）5,899,371元載入第二期土地收支明細表内，藉此營造第二期土地合夥資金不足之假象，致使後續各月之第二期土地收支明細表帳上均短少該筆5,899,371元之資金，被告辯稱係因於105年1、2月間第二期土地合夥資金不足，始持第二期土地向寶山鄉農會貸款云云，實不足採，更臻其應成立背信罪無疑。
㈣況依第二期土地合夥帳戶所示，被告僅分別於103年2月20日
、103年4月24日自第二期合夥帳戶匯款280萬元、141,853元，共計2,941,853元至葉明祀之妻子彭麗華帳戶內，作為工程款支出，然第二期土地合夥人於103年2月許匯入增資款為5,899,371元，差額達2,957,518元，被告並未將之從第二期土地合夥帳戶内支出，故第二期土地合夥帳戶應多出2,957,518元，但第二期收支明細表未記載，且第二期土地合夥帳戶餘額亦未多出該筆款項，則此等款項到底流向何方？縱認被告確實將該筆增資款直接給付予訴外人葉明祀，然被告私下向訴外人葉明祀要求減少工程款，充作回扣私吞，手法係先以匯款方式支付部分工程款，再由葉明祀領現金交付予被告，被告收受回扣後才將剩餘工程款匯予葉明祀，被告所為確已構成背信罪。
㈤第二期土地所有權狀雖係由自訴人周樹林保管，但被告係假
借辦理第二期土地分割等事宜為由，向自訴人周樹林取得權狀而私自辦理貸款，自訴人周樹林並不知情，之後經自訴人彭福長所委請之另一土地代書查詢後始知上情，被告自知理虧始一再表示會還清所有貸款，並願把其分得之第二期土地設定抵押權予各合夥人，擔保其因擅自將土地向農會貸款之債務，此有106年10月5日之同意書（二期合夥人應給付陳昱瑄4%利潤計算表）可證，可徵第二期土地合夥人從未同意被告持第二期土地向農會設定抵押、貸款，是被告自己擅做決定等情至為明確。
三、本院查：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及同法第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪，不能遽為有罪之認定；其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除；且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致法院無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第1831號、32年上字第67號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又按法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據（最高法院91年度台上字第5846號判決意旨參照）。又自訴程序中，除刑事訴訟法第161條第2項起訴審查之機制、同條第3、4項以裁定駁回起訴之效力，自訴程序已分別有同法第326條第3、4項及第334條之特別規定足資優先適用外，關於同法第161條第1項檢察官應負實質舉證責任之規定，亦於自訴程序之自訴人同有適用。是自訴人就被告有其所指之犯罪事實，應負舉證及蒐集證據之責任，以說服法院形成被告有罪之心證，倘自訴人未能說服法院形成對被告不利之心證，即應依罪疑為利被告原則，為被告無罪之判決。
㈡再按刑法第342條之背信罪，以行為人具有圖利自己或第三人
或損害本人利益之意思為構成要件，以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪；而前開犯意既屬於構成犯罪事實之一部，自應依證據認定，不能僅以客觀上發生損害本人利益之事實，遽推定其有前項犯意（最高法院26年上字第1246號、30年上字第1210號判例意旨參照）。
㈢本件第一期及第二期土地具有整體開發之經濟一體性，始能發揮第二期土地之合夥人達成土地開發最大價值之獲利：
⒈被告與自訴人周樹林、訴外人許志鵬、陳國湧、陳意珊等人
前於102年4月24日以每人出資360萬元（出資比例均為20%），合計1,800萬元之總價，向黃潮琴購買座落於新竹縣寶山鄉大壢段下大壢小段（下稱同地段）第267-2、269-1、269-
6、411-1、412、413、413-1、413-2、413-3、425、425-1等地號之11筆土地（面積合計30,104平方公尺，下稱第一期土地）。嗣被告與自訴人周樹林、彭福長、原審自訴人陳淑嫚（原審判決後未上訴）與訴外人蔡鈜育、盧武雄於102年7月16日以被告出資825萬元（出資額比例15%）、自訴人周樹林出資1,100萬元（出資額比例20%）、彭福長出資1,100萬元（出資額比例20%）、陳淑嫚出資550萬元（出資額比例10%）、蔡鈜育出資825萬元（出資額比例15%）、盧武雄出資1,100萬元（出資額比例20%），合計5,500萬元之代價，向蔡皓旭購買座落於同地段第288、288-2、288-3、288-4、288-
5、288-46、414、415、416、417、418、419、420 等地號之13筆土地（面積共計51,116平方公尺，即自訴人上揭所指第二期土地；嗣第288地號經分割為288、288-10、288-11、288-12等地號；第414號地號分割為第414、414-1等地號，其中第414-1地號又分割為同地段第414-1、414-24、414-25、414-26、414-27、414-28、414-29、414-30、414-31、414-32、414-33等地號，第414-24號地號又分割為第414-24、414-34、414-35、414-36、414-37、414-38、414-39、414-
40、414-41等地號；第416地號分割為第416、416-1、416-2、416-3、416-4、416-5、416-6、416-7、416-8、418-9、416-10、416-11、416-12、416-13、416-14等地號；之後於104年7月30日，被告經自訴人周樹林、彭福長及原審自訴人陳淑嫚、案外人盧武雄等人同意，受讓蔡鈜育就本案「合夥契約書」之權利。）。嗣上揭第一、二期土地合夥人於102年11月1日分別簽訂合夥契約書，且約定為配合農業發展條例等相關法令規定，第一期土地之登記名義人為陳意珊1人，第二期土地則登記為被告1人。又上揭第一、二期土地之合夥契約書，均於第4條約定：「本案買賣經全體合夥人一致同意，推派授權給予陳昱瑄擔任代表全體合夥人處理之後移轉及現場處理整地等一切有關事宜。並全體合夥人同時指定周樹林為本合夥期間之監察人，由周樹林負責保管本合夥標的之全數權狀以及監督所有一切合夥關係所衍生相關事宜」，且2份合夥契約書於同日經同一公證人公證。而第二期土地分割後，被告於105年6月29日以分割後之同地段第414-
24、414-34、414-35、414-36、414-37、414-38、414-40、414-41、416-6、416-13等地號土地，向新竹縣寶山鄉農會借貸990萬元，並於同日就上開土地設定1,200萬元之最高限額抵押權登記，以為擔保；被告再於105年9月2日以同地段第288、288-6、288-10、288-11、288-12、414、414-1、41
6、416-1、416-2、416-3、416-4、416-5、416-7、416-14、419等地號土地，先設定990萬元之最高限額抵押權設定登記，再於105年12月5日向新竹縣寶山鄉農會借款825萬元。
前開貸得之990萬元及825萬元均係匯入被告於新竹縣寶山鄉農會所設立帳號00000000000000號帳戶內等情，為自訴人等及被告所不否認，並有合夥契約書、讓渡契約書、股權轉讓同意書、臺灣新北地方法院所屬民間公證人詹孟龍事務所公證書、土地房屋買賣契約書、不動產買賣契約書、借據、新竹縣寶山鄉農會108年4月18日寶農信字第1082000170號函暨所檢附放款相關資料、被告2次設定抵押權之土地分割合併歷程、前揭土地分割合併歷程總表及土地謄本及異動索引等在卷可參。⒉第一期土地及第二期土地各合夥人，均於102年10月8日與訴
外人葉明祀所實際經營之全廣工程有限公司分別簽訂工程（材料）承攬合約書，由葉明祀承攬第一期及第二期土地之雜木樹清棄、草皮舖植、道路、截水溝、陰井、排水、整坡、新建擋土牆等整地工程（不含植路樹及水電工程）（工程總價分別為13,808,287元、19,664,557元），且2份承攬合約所檢附之工程施工計畫及請款書均相同。復觀諸卷附第一期及第二期土地之地籍圖謄本暨土地面積明細（原審卷一第183頁），第一期及第二期土地為相連，而被告陳昱瑄經推派同時擔任第一期及第二期土地之代表全體合夥人處理之後移轉及現場處理整地等一切有關事宜，自訴人周樹林亦被指定同時為第一期及第二期土地之合夥期間監察人，負責保管合夥標的之全數權狀以及監督所有一切合夥關係所衍生相關事宜，足認第一期及第二期土地確有同時開發、整地之必要性。再者，第一期及第二期土地合夥人亦多次共同進行合夥會議，更於會議中合併報告第一期及第二期土地之開發進度、財務報告，此有卷附各該合夥人土地開發進度研討會議、財務報告書、會議記錄等可佐（本院卷一第171-205頁）。併佐以證人呂宜娟即被告之記帳會計於原審審理時證稱：據我所知，第一期、第二期土地帳務很多地方是重疊的，除非是修復，帳目是照比例，因為在施作或在做雜項時都一起支出的等語（原審卷六第301頁），復依卷附第一期及第二期土地之相關收支明細表（原審卷五第119、121、257頁；原審卷六211頁以下），亦見第一期及第二期土地收支共同作帳、費用共同支出之情，且收支明細表亦或有擔任監察人之自訴人周樹林之簽名，更臻第一期及第二期土地有整體開發之一致性，自訴人周樹林亦知之甚詳。
⒊又第二期土地合夥人於106年8月22日同意以B7（即同地段第4
14-33地號土地）及B8（同地段第414-39地號土地）之賣出價格計算，利潤4%作為被告之利潤乙情，有新竹寶山（翠峰美景）股東會議紀錄（本院卷一第205頁）及地籍圖暨土地面積明細（原審卷一第183頁）在卷可佐。又被告曾於106年4月26日向自訴人周樹林拿取第二期土地之B8即同地段第414-39地號土地、第一期土地之公設即同地段第267-29、269-6、413-34、412等地號；第二期土地之公設即同地段第288-6、419、288-11、414-35、416-3、416-14等地號土地之所有權狀正本等情，有106年4月27日陳昱瑄取回部分權狀收據在卷可按（原審卷六第27頁）。而B7及B8土地售出時，第一期土地之公設即同地段第267-29、269-6、413-34、412等地號 ；第二期土地之公設即同地段第288-6、419、288-11、414-35、416-3、416-14等地號土地之部分應有部分亦併同出售等情，亦有土地買賣契約書、不動產買賣契約書及地籍圖暨土地面積明細在卷足查（原審卷一第183頁、卷二第115至118、124至125頁）；又原審自訴人陳淑嫚亦就所分得B1（即同地段第414地號土地及其上建物）與第一期土地之公設即同地段第267-29、269-6、413-34、412等地號；第二期土地之公設即同地段第288-6、419、288-11、414-35、416-
3、416-14等地號土地之部分應有部分一併出售等情，有地籍圖暨土地面積明細、二期確認同意抽籤分配表及不動產買賣契約書存卷可參（原審卷一第183、185頁；卷二第129至133頁），顯見第二期土地於整地完成並分配為各區塊後，於出售時，除須一併售出第二期土地之公設部分外，尚須併同出售第一期土地之公設部分。而第一期及第二期土地既係各合夥人將各自合夥之土地整地、開發、分割後再行出售以獲利，此觀合夥契約書第5條可知（第二期土地部分，見原審卷二第203頁；第一期土地部分、見原審卷二第361頁），是如何開發、分割始能獲得最大經濟效益，自當體現於整地完成後並分配於各合夥人之配地狀況。又第二期土地於整地完成並分配為各區塊後，仍需併同第一期土地之公設部分一同出售，可知此種結合第一期土地及第二期土地之出售方式始能獲得達到獲利最大化。是依前揭第一期及第二期土地之開發及出售狀況，可徵第一期及第二期土地具有整體開發之經濟一體性，始能發揮第二期土地之合夥人達成土地開發最大價值之獲利。縱因第一期及第二期土地之合夥人非全數相同，而須分別訂立合夥契約，仍無礙第一期及第二期土地確屬共同開發，且推由被告一併負責現場整地等事實。
㈣第一期及第二期土地整地期間，確有資金缺口：
⒈第一期及第二期土地之財務狀況，依卷附相關合夥土地開發
會議、股東會議所示（原審卷二第323頁；本院卷一第183、
197、201頁），自104年起即有資金缺口，並經被告於相關會議中向第一期及第二期土地合夥人報告。而如前所述，第一期及第二期土地具有整體開發之經濟一體性，始能發揮第二期土地之合夥人達成土地開發最大價值之獲利。則第一期及第二期土地合夥人如有資金未及時匯入，自將損及相互間之土地整體開發。而被告於105年1月28日之合夥人會議中，向第一期及第二期土地合夥人報告略以：「...工程也已開始施作，新的整地工程江老闆，是很有經驗很實在的人，都是做公共工程的，工程數量價格單價都比較實在...第一期銀行存款簿808985（元）、第二期銀行存簿0000000 （元）...第一期葉明祀未完成工程0000000元，不含種植路樹及水電及崩塌0000000元...建議第一期先將工程款百分之20（0000000元）每股552331元匯入...第二期葉明祀未完成工程00000000元，不含種植路樹及水電。建議第二期先將工程款百分之30（0000000元）每股589937元匯入」等情，有新竹寶山土地開發進度座談會議在卷足查（原審卷四第503 至505頁）。由上揭事證可知，於105年1、2月間，因第一、二期土地之原整地承攬人全廣工程有限公司負責人葉明祀未完成工程，所餘未完成之整地工程有：第一期土地未完成整地工程計3,247,000元及種植路樹、水電及崩塌1,266,090 元、第二期土地未完成整地工程計14,653,150元及種植路樹及水電等情。另依第一期土地之種植路樹、水電及崩塌要價1,266,090元，並以面積計算第二期土地之種植路樹、水電及崩塌工程款尚須約略2,037,576元（計算式：51,116平方公尺×120萬÷30,104平方公尺＝203萬7,576元﹝小數點以下四捨五入﹞）。則第一期及第二期土地未完成之整地包含種植路樹、水電及崩塌之工程款大約尚須21,203,816元（計算式：第一期土地未完成整地工程款3,247,000元＋第一期土地種植路樹、水電及崩塌工程款1,266,090元＋第二期土地未完成整地工程款14,653,150元＋第二期土地之種植路樹、水電及崩塌工程款2,037,576元＝21,203,816元）。⒉於上開105年1月28日合夥人會議後，第二期土地合夥人盧武
雄於105年2月2日匯款1,179,874元、自訴人周樹林於105年2
月4日匯款1,179,874 元、原審自訴人陳淑嫚於105年2月22日匯款589,937元及被告於105年2月23日匯款1,769,811元至其等第二期土地開發之合夥帳戶內等情，有被告庭呈其聯邦銀行存摺帳戶影本（原審卷六第113頁）及合夥增資款記錄表（原審卷一第231頁）在卷可查，並佐以盧武雄、周樹林、陳淑嫚及被告之出資比例分別為：20%、20%、10%、30%（加計受讓自蔡鈜育之15%），有如前述，並以每股58萬9,937元計算，即為盧武雄、周樹林、陳淑嫚及被告上揭所匯款之數額，顯見前揭105年1月28日所召開之會議，確有作成匯款填補工程款之決議，且被告、盧武雄、周樹林及陳淑嫚確有依該次決議匯款。則依既有之第一期及第二期帳戶存款共2,008,072元（計算式：808,985元＋1,199,087元＝2,008,072元），加計第二期土地合夥人盧武雄、周樹林、陳淑嫚及被告匯入之4,719,496元（計算式：1,179,874元＋1,179,874元＋589,937元＋1,769,811元＝4,719,496元），再加上第一期土地合夥人即周樹林、許志鵬、及陳意珊均有給付工程款552,331元，共計為8,936,892元（計算式：2,008,072元＋4,719,496元＋552,331元×4人份＝8,936,892元）。是於105年1、2月間，被告依第一期及第二期之現有存款要求第一期及第二期土地合夥人再度匯入工程款時，因部分土地合夥人未依約匯款（此觀諸自訴人所提出之增加出資額列表，確有合夥人未出資之情事益明；原審卷一第231、233頁），致第一期及第二期土地之工程款尚有10,366,924元之資金缺口（計算式：21,203,816元－8,936,892元＝12,266,924 元）。
⒊又被告於原審審理時自承於105年10月5日，第一期土地之合
夥人陳意珊及陳國湧未給付款項150萬元，第二期土地之合夥人陳淑嫚未給付款項60萬元、另一合夥人即自訴人彭福長未給付款項120萬元等語（原審卷二第35頁），可知於105年10月5 日之時，第一期土地需款750 萬元（計算式：150萬元×5＝750萬元），第二期土地則需款600萬元（計算式：60萬元×10＝600萬元），共計1,350萬元（計算式：750萬元＋600萬元＝1,350萬元）。而第一期土地合夥人僅自訴人周樹林、許志鵬及被告各給付150萬元，第二期土地亦僅有合夥人盧武雄、周樹林及被告分別再出資120萬元、120萬元及180萬元等情，此亦有被告庭呈其聯邦銀行存摺帳戶影本（原審卷六第114頁）及合夥增資款記錄表（原審卷一第233 頁）在卷可查，可知是時第一期土地及第二期土地之資金僅填補共870萬元（計算式：150萬元×3＋120萬元＋120萬元＋180萬元＝870萬元）。而105年1、2月間第一期及第二期土地開發經被告貸款紓困後，尚有短絀之工程款2,366,924元（計算式：12,266,924元－9,900,000＝2,366,924元），至105年10月間更有1350萬元之短缺資金，則於部分合夥人填補870萬元後，仍有高達7,166,924元之資金缺口（計算式：2,366,924元＋13,500,000－8,700,000＝7,166,924元），而各該合夥人於105年10月間再次出資後，至106年8月22日整地完成並分配時，已無其他合夥出資之事實，此有被告庭呈其聯邦銀行存摺帳戶影本附卷足查（原審卷六第114 頁），自訴人亦未爭執。
㈤被告抗辯以前揭第二期土地所貸得之款項用於支付第一期及
第二期土地之工程款用途，應屬可採：⒈如前所述，第一期及第二期土地於105年1、2月間有高達12,2
66,924元之資金缺口，於該時第一期或第二期土地合夥人出資無法支應、給付工程款之前提下，被授權代表第一期及第二期土地全體合夥人處理之後移轉及現場處理整地等一切有關事宜之被告，自需籌措其他資金以應急。參以證人即自承曾參與第一期土地投資並曾出席相關合夥人會議之許志鵬於原審審理時證稱：被告貸款是因為下大雨泥土流失，一、二期土地都有叫工人整地，需要付工程款等語（原審卷六第288-290頁）。而被告係於105年6月29日貸款990萬元乙情，有如前述，是依105年1、2月間之第一期及第二期土地資金短絀狀況暨時間之緊密性，被告抗辯以前揭第二期土地於105年6月29日所貸得之款項990萬元用於第一期及第二期土地之工程款用途，應堪可採。
⒉再佐以證人即第一期土地合夥投資人之一之陳意珊於原審審
理時證稱：我知道第二期土地有拿去貸款的事，因為工程款不夠，她們好像沒有即時付出來，她們缺錢才去貸款等語（原審卷六第295至296頁），益徵第一期及第二期土地均有因整地等工程款不足之情事。是依105年10月間之第一期及第二期土地資金短缺狀況及時間之密接性，及再延宕10月有餘始完成整地並分配，再考量第一期及第二期土地面積總計高達81,220平方公尺（計算式：30,104平方公尺＋51,116平方公尺＝81,220平方公尺），被告抗辯以前揭第二期土地於105年12月5日所貸得之款項825萬元用於第一期及第二期土地之工程款用途，並非全然不可信。
㈥被告將第二期土地設定最高限額抵押權並向新竹縣寶山鄉農
會分別為2次借貸，並未違背任務，且第二期土地合夥人並未生財產上損害：
本件第一期及第二期土地之合夥契約書第6條均有約定：「合夥人不得將出資部分或全部轉讓，並不得以本案名義向他人調借資金，如有私人對外借款時，均由私人負責償還，不得連累本案合夥人」，真意應係限制各合夥人於合夥期間私下轉讓出資予第三人，或擅自以合夥權利私下向他人借款，縱有私下借款，亦應由借款人自行償還。惟如上所述，被告辯稱以第二期土地設定最高限額抵押權並向新竹縣寶山鄉農會分別為2次借貸，所得款項係用於第一期及第二期土地之工程款用途，非供作私用等節，非不可採，難認被告有違背任務或違反合夥契約書第6條之行為。再者，第二期土地所有權狀全數由自訴人周樹林負責保管，被告辦理最高限額抵押權設定暨向農會申辦貸款事宜，且先後2次，當需經自訴人周樹林同意始能取得所有權狀辦理，自訴人周樹林難謂不知情。且參諸卷附第一、二期土地合夥人相關會議記錄，被告多次報告結餘不足，合夥人或擔任監察人之自訴人周樹林於會議中亦未質疑被告將第二期土地私下辦理最高抵押權設定、貸款私用等情，甚而第二期土地所有人於106年10月25日進行討論給付被告4%之利潤會議中，各合夥人除同意給付外，亦約定「全體合夥人同意農會貸款依個人比例，陳昱瑄提供土地設定作為保障」之結論（本院卷二第39頁同意書參照），難認第二期土地合夥人不同意被告辦理最高限額抵押權設定並貸款取得款項事宜。且最終被告於107年11月13日清償全數貸款，最高限額抵押權設定亦均塗銷，此有債務清償證明書、土地登記第一類謄本在卷可佐（原審卷五第793-801頁），第二期土地合夥人並未生財產損害之結果，證人即自訴人彭福長於本院審理時亦證述其未受有任何損失等語（本院卷二第134頁）。是被告既未違背任務，合夥人亦未受有財產上損害，自不得以背信罪相繩。
㈦自訴代理人另主張被告未將第二期土地合夥人於103年2月所
繳付之5,899,371元增資款列入第二期土地收支明細表，藉此營造第二期土地合夥資金不足之假象，且之後被告自第二期土地約定帳戶匯出金額亦僅2,941,853元，有2,957,518元之差距云云。惟依卷附第二期土地收支明細㈢103.1.25~103.
9.8（本院卷二第83頁），被告雖未將第二期土地合夥人於103年2月所繳付之5,899,371元增資款列於「收入」欄中，然被告亦未將已支付予訴外人葉明祀之工程款列於「支出」欄中，並無因此造成「收入」、「支出」不平衡，而有營造第二期土地合夥資金不足假象之情事。況本件被告設定最高限額抵押及貸款之時間為105年6月及9月，與上開自訴代理人所指被告未如實登載時間即103年2月，已有2年餘，二者之第二期土地資金狀況已不相同。且依被告所述，第二期合夥人於103年2月間陸續將增資款匯入第二期土地之約定合夥帳戶後，其旋將是時第一期工程款4,142,486元及第二期工程款5,899,367元，合計10,041,853元，分別於103年2月20日、103年2月24日分5筆即200萬元、400萬元、280萬元、141,853元及110萬元，共計10,041,853元，逕予匯入承包商葉明祀之妻彭麗華之銀行帳戶，故雖未作記帳收入及記帳支出之會計項目，但帳目仍係正確平衡，並提出匯款申請書附卷可憑（本院卷二第85-88頁），被告所辯應屬可信。復依上揭被告將第一期及第二期土地款項一併匯予整地承攬人葉明祀之情，益徵第一期及第二期土地確有共同整體開發之事實。自訴代理人又以葉明祀或其妻子彭麗華之金融帳戶於被告匯款後有提領現金乙節，且承包商葉明祀稱提領現金係應被告要求交付回扣云云，主張第二期土地開發並未有資金不足情事，然承包商葉明祀自帳戶提領現金，並不得逕認係交付回扣予被告，且如前所述，承包商葉明祀就第一期及第二期土地之整地工程有未依約完工之事實，而與擔任第一期及第二期土地整地代表人之被告有利益衝突，所言難認確屬真實。況就本件自訴人所指被告將第二期土地設定最高限額抵押及貸款等情，本院認定被告並未違背任務，合夥人亦未受有財產上損害，本不得以背信罪相繩，更與被告是否受有回扣無涉。
㈧至證人即自訴人周樹林於本院審理時證述被告未經合夥人同
意，私自就第二期土地辦理最高限額抵押權設定及貸款、其等曾於某次合夥人會議中質問被告上揭背信情事，因不歡而散而未製作會議紀錄、第二期土地並未有資金短缺、被告向其索取土地所有權狀時係表明要辦理分割，並未告知要辦理最高限額抵押登記及申辦貸款云云；證人即自訴人彭福長於本院審理時除與上開證人周樹林為相同證述外，另證稱本件係因其委託擔任代書之友人照看第二期土地相關狀況，該名友人某日告知伊土地已遭設定最高限額抵押權及申辦貸款，伊始知上情云云。惟證人所述均與本件客觀事證不符，且係於第一期與第二期土地整體開發、整地後，予以割裂查看資金處理狀況，自非妥適。是上揭證人所述均無足作為不利於被告之認定依據。
㈨按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院
認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：...三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。刑事訴訟法第163條之2第1項第3款定有明文。自訴代理人雖聲請本院向聯邦商業銀行函詢是否可農地承貸，因被告本得向能承作農地貸款之聯邦商業銀行申辦貸款，並將貸款匯入設立於聯邦商業銀行之合夥帳戶內，確未為之，可證被告有意圖為自己不法之利益，而為違背任務之行為；另請求向臺灣新竹地方檢察署函調卷宗，因訴外人葉明祀於該案件中證述被告向其收取第一、二期土地工程款之回扣云云。惟查，無論被告係向何金融機構申辦貸款。被告確係因第一期及第二期土地整地期間，有資金缺口情事，而將第二期土地設定最高限額抵押權並向新竹縣寶山鄉農會分別為2次借貸，嗣亦清償完畢，被告並未違背任務，且第二期土地合夥人並未生財產上損害等情，業具本院認定如上；另被告是否受有回扣，亦與本件自訴人所指被告違背任務辦理最高限額抵押權設定暨向農會先後2次申辦貸款事宜無涉，亦經本院論述如前，是本件待證事實已明，自訴代理人前揭聲請調查證據，顯無必要，末此敘明。
㈩基上，本件並無足夠證據證明被告確有背信犯行，業據原判
決論述明確，自訴人上訴意旨置原判決已明確論斷說明之事項於不顧，仍執前揭陳詞指摘原判決不當，然其上訴所指各情，均僅係本案卷內相同事證之相異評價，並未提出其他積極證據供本院調查審認，其上訴指摘原判決不當，益徵並無足取。
四、綜上所述，原審判決被告無罪，於法並無違誤。自訴人以前揭上訴理由，指摘原判決不當，然其所指並非可採，故其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 6 月 4 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪
法 官 林怡秀法 官 古瑞君以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林君縈中 華 民 國 109 年 6 月 4 日附件：臺灣新北地方法院刑事判決 107年度自字第25號自 訴 人 周樹林
彭福長陳淑嫚共 同自訴代理人 許家偉律師被 告 陳昱瑄選任辯護人 王志陽律師
王新發律師葉宏基律師上列被告因背信案件，經自訴人提起自訴，本院判決如下：
主 文陳昱瑄無罪。
理 由
一、自訴意旨略以：被告陳昱瑄前於民國102年7月15日與自訴人周樹林、自訴人彭福長、自訴人陳淑嫚、蔡鈜育及盧武雄締結合夥購地契約，約定由被告出資新臺幣（下同）825萬元、自訴人周樹林出資1,100萬元、自訴人彭福長出資1,100萬元、自訴人陳淑嫚出資550萬元、蔡鈜育出資825萬元、盧武雄出資1,100萬元，並按出資比例取得合夥權利，合夥購買座落於新竹縣○○鄉○○段○○○○段○○○○地段○地號288、288-2、288-3、288-4、288-5、288-46、414、415 、416、417、
418、419、420等13筆土地（面積共計51,116平方公尺，下稱第二期土地），嗣蔡鈜育經全體合夥人同意，脫離合夥團體，並約定將第二期土地借名登記於被告名下，由被告擔任合夥團體之代表，具代表全體合夥人處理上開土地之後移轉及現場處理整地等一切有關事宜，且約定各合夥人不得將出資部份或全部轉讓，並不得以本案名義向他人調借資金。嗣同地段地號288土地經分割為288、288-10、288-11、288-12等地號土地；同地段地號414土地分割為同地段地號414、414-1土地，該同地段地號414-1土地又分割為同地段地號414-
1、414-24、414-25、414-26、414-27、414-28、414-29、414-30、414-31、414-32、414-33等土地，又同地段地號414-24土地又分割為同地段地號414-24、414-34、414-35、414-36、414-37、414-38、414-39、414-40、414-41等土地；上開同地段地號416土地分割為同地段地號416、416-1、416-2、416-3、416-4、416-5、416-6、416-7、416-8、418-9、416-10、416-11、416-12、416-13、416-14等土地。被告明知其與自訴人3人及其他合夥人，依上開合夥購地契約負有受各該全體合夥人之委託管理第二期土地之權責，竟意圖為自己不法之利益，基於背信之犯意，未經全體合夥人之同意而擅自先於105年6月29日，向新竹縣寶山鄉農會申請貸款，並約定以前揭原登記於其名下之同地段地號：414-24、414-34、414-35、414-36、414-37、414-38、414-40、414-41、416-6、416-13等土地作為擔保品，於105年6月29日完成最高限額抵押權設定登記，並設定擔保債權金額為1,200萬元，使上開土地有被實現抵押權之風險，亦降低其交易價值，致生損害於其餘合夥人。嗣被告食髓知味，復於105年9月2日，又意圖為自己不法之利益，基於背信之犯意，未經全體合夥人之同意而向新竹縣寶山鄉農會申請貸款，並約定以前揭登記於其名下之同地段地號：288、288-6、288-10、288-11、288-12、414、414-1、416、416-1、416-2、416-3、416-4、416-5、416-7、416-14、419等地號土地作為擔保品，於105年9月2日完成最高限額抵押權設定登記，並設定擔保債權金額為990萬元，使上開土地有被實現抵押權之風險，亦降低其交易價值，致生損害於其餘合夥人。因認被告涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。再檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，此為刑事訴訟法第161條第1項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而自訴程序中，除其中第161條第2項起訴審查之機制、同條第3、4項以裁定駁回起訴之效力，自訴程序已分別有第326條第3、4 項及第334條之特別規定足資優先適用外，關於第161條第1 項檢察官應負實質舉證責任之規定，亦於自訴程序之自訴人同有適用（最高法院91年度第4次刑事庭會議決議參照），是自訴人對於被告之犯罪事實，亦應負前揭實質舉證責任。再按刑法第342條之背信罪，以行為人具有圖利自己或第三人或損害本人利益之意思為構成要件，以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪；而前開犯意既屬於構成犯罪事實之一部，自應依證據認定，不能僅以客觀上發生損害本人利益之事實，遽推定其有前項犯意（最高法院26年上字第1246號、30年上字第1210號判例意旨參照）。
三、自訴人認被告涉犯上開背信罪嫌，無非係以臺灣新北地方法院所屬民間公證人詹孟龍事務所公證書、新竹縣○○鄉○○段○○○○段地號：288、288-2、288-3、288-4、288-5、288-6、41
4、415、416、417、418、419、420等13筆土地明細表及第二類謄本、土地房屋買賣契約書、於107年4月10日列印之新竹縣○○鄉○○段○○○○段地號：288-12、416、416-7、416-34、
414、414-41、416-13、414-1、414-24、414-40、414-41、416-13、416-5、288、414-37、414-36、414-38、416-1、416-2、416-4、416-6、288-10、414-35、419、416、288-11等地號土地第一類謄本為其主要論據。
四、訊據被告固坦承分別有持與自訴人3人之合夥財產即自訴人3人所指之土地向新竹縣寶山鄉農會申請貸款，並設定最高限額抵押權等事實，惟堅詞否認有何背信犯行，被告之辯護人為被告辯護稱：
(一)合夥契約書第4條：「本案買賣經合夥人一致同意，推派授權予陳昱瑄擔任代表全體合夥人處理之後移轉及現場處理整地等一切有關事宜」、第5條：「本案合夥人有關買地、整地、開發、分割等之後如有出售買賣，其中賺取利潤全體合夥人言明平均分配，若有合夥人要買其價位須經全體合夥人另行再議定價」及第8條「全體合夥人同意有關整地、開發、出售或不整地馬上出售協調等事宜，若以後買賣出售時全體合夥人都有權利介紹買賣，並願支付4%服務費給予介紹之人」，可知被告既係第二期土地所有權人之一，並受自訴人3人授權處理事務，亦為自己事務處理事務，則被告與自訴人3人間並非為「他人處理事務」之法律關係，自非刑法背信罪所適用範圍。再者第二期土地移轉登記予被告，並無借名登記之法律關係，係因農發條例之規定土地要變更，登記所有權人要為一人才可作變更，自訴人3人及其餘合夥人合意移轉登記予被告係基於合夥關係，並非刑法背信罪適用範圍，自訴人主張本件適用刑法背信罪罪責，顯有錯誤。
(二)全廣工程有限公司葉明祀於104年6月29日召集全體土地買受人開會，無理由要求增加工程款，不合理的要增加900多萬元工程款，致合夥人之一之蔡鈜育，因怕之後工地整地無法完成財產會損失，堅持要退股，其餘合夥人也均無意願承接蔡鈜育1,239多萬元股權，是自訴人周樹林強硬態度要被告必須承接下來，即便當時被告財力吃緊，但自訴人周樹林表示，若有需要可用登記被告名下之土地，先向銀行貸款，銀行利息只要被告負責繳納，和最後土地賣出再清償即可，於是被告在104年7月30日承接蔡鈜育的股權。被告係在全體合夥人之同意下，於105年6月30日向銀行設定抵押借貸990萬元，另於105年12月5日借貸825萬元，以支付龐大工程款。
(三)因第一期土地、第二期土地是同時整地、同時支出整地款項，而自訴人彭福長於105年2月2日第二期之第四次工程款117萬9,874元未匯入、陳國湧於105年2月4日之第一期第四次工程款55萬2,331元未匯入，陳意珊於105年10月5日之第一期第三次他項費用150萬元未匯入、陳國湧於105年10月5日之第一期第三次他項費用150萬元未匯入，陳淑嫚於105年10月5日之第二期第四次他項費用60萬元未匯入，彭福長於105年10月5日之第二期第四次他項費用120 萬元未匯入。因多位合夥人工程款未匯入的情況下，被告擔心影響整個工地的工程進度無法如期完工，又加上先前承接蔡鈜育15%股權825萬元、工程費用共計1,239萬5,525元及整地進行中一直付第一期及第二期之龐大工程款，加上每月需付民間利息部份，加上多位合夥人不願意付工程款，全部支出均由被告代墊負責，如今整地才能順利完成。
(四)各位合夥人亦於106年8月22日，開會抽籤將產權分配完成，每位合夥人也都有賺錢，也同意支付被告獎金，每位合夥人也同意農會貸款部分，貸款平均分配將被告分配到的土地設定給各合夥人，被告也將名下414-24地號的土地，讓自訴人周樹林及彭福長做抵押權設定，自訴人陳淑嫚已將分配到土地賣出，已全部結案了，貸款部分也塗銷了，怎會有自訴人陳淑嫚共同提告被告呢？因此自訴人周樹林所提到於107年1月16日才知情時，顯與事實完全不符，自訴人周樹林很明顯已構成誣告。
(五)綜上，可知設定抵押之土地係被告以一己之力為全體合夥人，盡力完成整地並以貸款支應工程款，此等事實均為所有全體合夥人所明知，全體合夥人亦明知被告以合夥土地向銀行貸款之事實，事後被告亦以抽籤方式分配土地予全體合夥人，均無異議，自訴人周樹林因與被告因另案土地糾紛，竟強行對被告提出自訴，顯非合法等語。
五、經查：
(一)被告與自訴人3人、蔡鈜育及盧武雄於102年7月15日簽訂「合夥契約書」，約定由被告出資825萬元（出資額比例15%）、自訴人周樹林出資1,100萬元（出資額比例20% ）、彭福長出資1,100萬元（出資額比例20%）、陳淑嫚出資550萬元（出資額比例10%）、蔡鈜育出資825萬元（出資額比例15%）、盧武雄出資1,100萬元（出資額比例20% ），共5,500萬元向蔡皓旭購買前揭第二期土地。被告與自訴人3人、蔡鈜育及盧武雄於102年11月1日復以「合夥契約書」約定第二期土地之登記名義人為被告1人，其中第4條約定：「本案買賣經全體合夥人一致同意，推派授權給予陳昱瑄擔任代表全體合夥人處理之後移轉及現場處理整地等一切有關事宜。並全體合夥人同時指定周樹林為本合夥期間之監察人，由周樹林負責保管本合夥標的之全數權狀以及監督所有一切合夥關係所衍生相關事宜。」第5條約定：「本案合夥五人有關買地、整地、開發、分割等一切費用應由全體合夥人按各自出資比例負擔，之後如有出售買賣，其中賺取利潤全體合夥人言明按各自出資比例分配，並買賣所衍生之過戶費用、買賣交易價金所得衍生稅費（即登記名義人陳昱瑄因買賣、移轉本合夥標的所給付之一切交易所得稅費）亦由全體合夥人按各自出資比例分攤。若有合夥人要買，其價位須經全體合夥人另行再議定。」第6條約定：「合夥人不得將出資部分或全部轉讓，並不得以本案名義向他人調借資金，如有私人對外借款時，均由私人負責償還，不得連累本案合夥人。」並於同日就該「合夥契約書」作成公證書。嗣被告於104年7 月30日經自訴人3人及盧武雄同意，受讓蔡鈜育就本案「合夥契約書」之權利。而第二期土地經分割後，被告於105年6月29日以第二期土地經分割後之同地段地號414-24、414-
34、414-35、414-36、414-37、414-38、414-40、414-41、416-6、416-13等土地，向新竹縣寶山鄉農會借貸990萬元，並於105年6月29日就上開土地設定1,200萬元之最高限額抵押權設定登記，以為擔保；被告再於105年9月2日以同地段地號：288、288-6、288-10、288-11、288-12、
414、414-1、416、416-1、416-2、416-3、416-4、416-5、416-7、416-14、419等土地，先設定990萬元之最高限額抵押權設定登記，並於105年12月5日向新竹縣寶山鄉農會借款825萬元。前開貸得之990萬元及825萬元均係匯入被告所有之新竹縣寶山鄉農會帳戶00000000000000號內等情，業據被告於本院審理時供承在卷，並有合夥契約書（見本院卷一第441至445頁）、讓渡契約書（見本院卷一第477至479頁）、股權轉讓同意書（見本院卷一第481至483頁）、臺灣新北地方法院所屬民間公證人詹孟龍事務所公證書（見本院卷二第357至363頁）、土地房屋買賣契約書（見本院卷二第365至373頁）、借據（見本院卷四第31至33頁）、新竹縣寶山鄉農會108年4月18日寶農信字第1082000170號函暨所附放款相關資料（見本院卷四第223至391頁）、被告兩次設定抵押權之土地分割合併歷程、前揭土地分割合併歷程總表及土地謄本及異動索引（見本院卷三第33至413頁）在卷可參。
(二)被告與自訴人3人、蔡鈜育及盧武雄於102年10月8日與葉明祀簽訂整地工程承攬契約，由葉明祀承攬第二期土地之雜木樹清棄、草皮舖植、道路、排水溝、陰井、排水、整坡、新建擋土牆等工程（不含植路樹及水電工程）等情，有第二期工程（材料）承攬合約書（見本院卷一第341至374頁）在卷可考。又被告與自訴人周樹林、許志鵬、陳國湧及陳意珊於102年11月1日簽訂「合夥契約書」，共同出資購買土地，同地段地號267-2、269-1、269-6、411-1、412、413、413-1、413-2、413-3、425、425-1等11筆土地（面積共計30,104平方公尺，下稱第一期土地），並約定由合夥人各出資360萬元（出資額比例20%），且第一期土地之雜木樹清棄、草皮舖植、道路、排水溝、陰井、排水、整坡、新建擋土牆等整地工程（不含植路樹及水電工程），亦經第一期土地合夥人與葉明祀簽約，由葉明祀承攬等情，有臺灣新北地方法院所屬民間公證人詹孟龍事務所公證書（見本院卷二第199至205頁）及第一期工程（材料）承攬合約書（見本院卷一第377至411頁）附卷可參。
(三)而被告於105年1月28日與自訴人3人及盧武雄等合夥人召開會議，被告於會議中報告：「工程也已開始施作，新的整地工程江老闆，是很有經驗很實在的人，都是做公共工程的，工程數量價格單價都比較實在；第一期銀行存簿80萬8,985元、第二期銀行存簿119萬9,087元；第一期葉明祀未完成工程324 萬7,000元，不含種植路樹及水電及崩塌126萬6090元，第二期葉明祀未完成工程1,465萬3,150元，不含種植路樹及水電。建議第一期將工程款百分之20（276萬1,657元）每股55萬2,331元匯入，第二期將工程款百分之30（589萬9,367元）每股58萬9,937元匯入」等情，有新竹寶山土地開發進度座談會議在卷足查（見本院卷四第503至505頁）。由上揭事證可知，於105年1、2月間，因葉明祀未完成工程，所餘未完成之整地工程有：第一期土地未完成整地工程計324萬7,000元及種植路樹、水電及崩塌126萬6,090元、第二期土地未完成整地工程計1,465萬3,150元及種植路樹及水電等情。另依第一期土地之種植路樹、水電及崩塌要價126萬6090元，並以面積計算第二期土地之種植路樹、水電及崩塌工程款尚須約略203萬7,576元（計算式：51,116平方公尺×120萬÷30,104平方公尺＝203萬7,576元﹝小數點以下四捨五入﹞）。則第一期及第二期土地未完成之整地包含種植路樹、水電及崩塌之工程款大約尚須2120萬3,816元（計算式：第一期土地未完成整地工程款324萬7,000元＋第一期土地種植路樹、水電及崩塌工程款126萬6090元＋第二期土地未完成整地工程款1,465萬3,150元＋第二期土地之種植路樹、水電及崩塌工程款203萬7,576元＝2120萬3,816元）。
(四)又盧武雄於105年2月2日匯款117 萬9,874元、自訴人周樹林於105年2月4日匯款117萬9,874元、自訴人陳淑嫚於105
年2月22日匯款58萬9,937元及被告於105年2月23日匯款176萬9,811元至其等第二期土地開發之合夥帳戶內等情，有被告庭呈其聯邦銀行存摺帳戶影本（見本院卷六第113頁）及合夥增資款記錄表（見本院卷一第231頁）在卷可查，並佐以盧武雄、自訴人周樹林、自訴人陳淑嫚及被告之出資比例分別為：20%、20%、10%、30%（原先之15%加上蔡鈜育之15%），有如前述，並以每股58萬9,937元計算，即為盧武雄於105年2月2日匯入之117萬9,874元、自訴人周樹林於105年2月4日匯入之117萬9,874元、自訴人陳淑嫚於105年2月22日匯入之58萬9,937元及被告於105 年2月23日匯入之176萬9,811元，顯見前揭於105年1月28日召開之會議，確有作成匯款填補工程款之決議，且被告、盧武雄、自訴人周樹林及自訴人陳淑嫚確有依該次決議匯款。則依既有之第一期及第二期帳戶存款共200萬8,072元（計算式：80萬8,985元＋119萬9,087元＝200萬8,072元），加計第二期土地合夥人盧武雄、自訴人周樹林、自訴人陳淑嫚及被告匯入之471萬9,496元（計算式：117萬9,874元＋117萬9,874元＋58萬9,937元＋176萬9,811 元＝471萬9,496元），再加上第一期土地合夥人即自訴人周樹林、許志鵬、及陳意珊均有給付工程款55萬2,331元（此部分乃被告於本院審理時自承第一期土地合夥人僅陳國湧未付工程款55萬2,331元，見本院卷二第35頁），共計為893萬6,892元（計算式：200萬8,072元＋471萬9,496元＋55萬2,331元×4人份＝893萬6,892元）。是於105年1 、2月間被告依第一期及第二期之現有存款要求第一期及第二期土地合夥人再度匯入工程款時，因部分土地合夥人未依約匯款，致第一期及第二期土地之工程款尚有1,036 萬6,924元之資金缺口（計算式：2120萬3,816元－893萬6,892元＝1,226萬6,924元）。
(五)另參證人許志鵬於本院審理時證稱：被告貸款是因為下大雨泥土流失，一、二期土地都有叫工人整地，需要付工程款等語（見本院卷六第288至290頁）。是於105年1、2月間既有高達1,226萬6,924元之資金缺口，於該時無其他第一期或第二期土地合夥人出資以給付工程款之情形下，自需籌措其他資金以應急，而被告係於105年6月29日貸款990萬元乙情，有如前述，是依105年1、2月間之第一期及第二期土地資金短絀狀況暨時間之緊密性，被告抗辯以前揭第二期土地於105年6月29日所貸得之款項990萬元用於第一期及第二期土地之工程款用途，應堪可採。
(六)又被告於本院審理時自承105年10月5日第一期土地之陳意珊及陳國湧未給付款項150萬元，第二期土地之陳淑嫚未給付款項60萬元、自訴人彭福長120萬元等語（見本院卷二第35頁），可知於105年10月5日之時，第一期土地尚需款項750萬元（計算式：150萬元×5 ＝750萬元），第二期土地尚需款項600萬元（計算式：60萬元×10＝600萬元），共計1,350萬元（計算式：750萬元＋600萬元＝1,350萬元）。並參酌第一期土地合夥人自訴人周樹林、許志鵬及被告各給付150萬元等情，且第二期土地合夥人盧武雄、自訴人周樹林及被告分別再出資120萬元、120萬元及180萬元等情，有被告庭呈其聯邦銀行存摺帳戶影本（見本院卷六第114頁）及合夥增資款記錄表（見本院卷一第233頁）在卷可查，可知第一期土地及第二期土地之資金僅填補共870萬元（計算式：150萬元×3＋120萬元＋120萬元＋180萬元＝870萬元）。惟105年1、2月間第一期及第二期土地開發經被告貸款紓困後，尚有短絀之工程款236萬6,924元（計算式：1,226萬6,924元－990萬＝236萬6,924 元），而於105年10月間更有1350萬元之短缺資金，則於部分合夥人填補870萬元後，仍有高達716萬6,924元之資金缺口（計算式：236萬6,924元＋1,350萬元－870萬元＝716萬6,924元），而各該合夥人於105年10月間再次出資後，至106年8月22日整地完成並分配時，已無其他合夥出資之事實，此有被告庭呈其聯邦銀行存摺帳戶影本附卷足查（見本院卷六第114頁）。另佐以證人陳意珊於本院審理時證稱：我知道第二期土地有拿去貸款的事，因為工程款不夠，她們好像沒有即時付出來，她們缺錢才去貸款等語（見本院卷六第295至296頁），益徵第一期及第二期土地均有因整地等工程款不足之情事。是依105年10月間之第一期及第二期土地資金短缺狀況及時間之密接性，及再延宕10月有餘始完成整地並分配，再考量第一期及第二期土地面積總計高達81,220平方公尺（計算式：30,104平方公尺＋51,116平方公尺＝81,220平方公尺），被告抗辯以前揭第二期土地於105年12月5日所貸得之款項825萬元用於第一期及第二期土地之工程款用途，並非全然不可信。
(七)自訴意旨雖以：第一期土地及第二期土地雖相連，但第一期及第二期之合夥事業之合夥人均不相同，合夥事業亦為獨立，合夥事業、資金各自獨立，並非聯合開發，被告以第一期合夥人未給付出資額作為以第二期土地貸款之事由顯不合理等語。惟查，第二期土地合夥人於106年8月22日同意將B7（即同地段地號414-33土地）及B8（同地段地號414-39土地）之賣出價格計算，利潤4%作為被告之利潤乙情，有新竹寶山（翠峰美景）股東會議紀錄（見本院卷一第509頁）及地籍圖暨土地面積明細（見本院卷一第183頁）在卷可佐。又被告曾於106年4月26日向自訴人周樹林拿取第二期土地之B8即同地段地號414-39土地、第一期土地之公設即同地段地號267-29、269-6、413-34、412；第二期土地之公設即同地段地號288-6、419、288-11、414-
35、416-3、416-14等土地之權狀正本等情，有106年4月27日陳昱瑄取回部分權狀收據在卷可按（見本院卷六第27頁）。而B7及B8土地賣出時，第一期土地之公設即同地段地號267-29、269-6、413-34、412；第二期土地之公設即同地段地號288-6、419、288-11、414-35、416-3、416-14等土地之部分應有部分亦併同出售等情，亦有土地買賣契約書、不動產買賣契約書及地籍圖暨土地面積明細在卷足查（見本院卷一第183頁、卷二第115至118、124至125頁）；又自訴人陳淑嫚亦就所分得B1（即同地段地號414土地及其上建物）與第一期土地之公設即同地段地號267-
29、269-6、413-34、412；第二期土地之公設即同地段地號288-6、419、288-11、414-35、416-3、416-14等土地之部分應有部分一併出售等情，有地籍圖暨土地面積明細、二期確認同意抽籤分配表及不動產買賣契約書存卷可參（見本院卷一第183、185頁、卷二第129至133頁），顯見第二期土地於整地完成並分配為各區塊後，於出售時，除須一併售出第二期土地之公設部分外，尚須併同出售第一期土地之公設部分。而第一期及第二期土地既係各合夥人將各自合夥之土地整地、開發、分割後再行出售以獲利，此觀合夥契約書第5條可知（第二期土地部分，見本院卷二第203頁；第一期土地部分、見本院卷二第361 頁），是如何開發、分割始能獲得最大經濟效益，自當體現於整地完成後並分配於各合夥人之配地狀況。又第二期土地於整地完成並分配為各區塊後，仍需併同第一期土地之公設部分一同出售，可知此種結合第一期土地及第二期土地之出售方式始能獲得達到獲利最大化。另第一期及第二期土地均係由各該合夥人於102年10月8日與全廣工程有限公司簽訂整地契約，有第一期工程（材料）承攬合約書及第二期工程（材料）承攬合約書在卷足按（見本院卷一第341至411頁），併佐以證人呂宜娟即被告之記帳會計於本院審理時證稱：據我所知，第一期、第二期土地帳務很多地方是重疊的，除非是修復，帳目是照比例，因為在施作或在做雜項時都一起支出的等語（見本院卷六第301 頁），亦可證土地有整體開發之一致性。是依前揭第一期及第二期土地之開發及出售狀況，可徵第一期及第二期土地具有整體開發之經濟一體性，始能發揮第二期土地之合夥人達成土地開發最大價值之獲利，則於第一期土地合夥人如有資金未及時匯入，自將損及第一期及第二期土地之整體開發。再參第一期及第二期土地之合夥資金於105 年1、2月間及105年10月間確有資金短缺之情形，有如前述。則被告辯稱第一期及第二期土地是同時整地支出款項，因第一期及第二期土地合夥人均有未及時匯入資金之情形，而有以土地抵押借貸以支付第一期及第二期土地工程款之必要等語，堪以採信。自訴意旨以第一期及第二期之合夥事業之合夥人並不相同，資金各自獨立，被告以第一期合夥人未給付出資額作為以第二期土地貸款之事由顯不合理云云，忽略土地出售之情形，尚不足採。
(八)綜上各情，被告雖有以第二期土地設定最高限額抵押權並向新竹縣寶山鄉農會分別為2次借貸之行為，惟其辯稱其所貸得款項均係用於第一期及第二期土地之工程款用途，非供作私用等節，尚屬可採。自難單憑被告以前揭第二期土地設定最高限額抵押並借款之行為，遽認定被告有何意圖為自己或第三人不法利益或損害自訴人利益之意圖，並以背信罪責相繩。至自訴代理人聲請傳喚證人葉明祀，以證明證人葉明祀實際收受之工程款金額為何，被告貸款之金額是否均給付工程款等情。然查，被告於105年1月28日之會議中報告由新的承攬人施作整地工程等情，有如前述，而被告於本案取得借款之期間係105年6月及12月間，此時第二期土地之合夥人與葉明祀間已無何等之承攬契約存在，自無傳喚葉明祀到庭以證明其實際收受之工程款金額為何之必要，併予說明。
六、綜上所述，自訴人所提出之證據，其證明仍未達於超越合理懷疑之程度，尚不足以證明被告確有背信之犯意，應認舉證容有未足，而難以該罪相繩。此外，本院依現存卷證，復查無其他積極證據足以證明被告確有自訴意旨所指之前開犯行，揆諸前揭說明，自屬不能證明被告犯罪，依法應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第343條、第301條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 9 月 10 日
刑事第二十庭 審判長法 官 魏俊明
法 官 梁世樺
法 官 林翠珊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳又甄中 華 民 國 108 年 9 月 10 日