臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第2275號上 訴 人即 被 告 郭秀卿上列上訴人即被告因違反家庭暴力防治法之傷害等案件，不服臺灣士林地方法院108 年度易字第506 號，中華民國108 年9 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108 年度調偵字第478 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○之子劉晏良前曾與甲○○為男女朋友並育有一女許○○（民國000 年0 月生，真實姓名年籍詳卷），乙○○並曾與其等同居，而與甲○○屬家庭暴力防治法第3 條第2 款所定之家庭成員關係。乙○○於107 年6 年16日9 時30分許，在新北市淡水區鄧公路與學府路口，見甲○○攜同許○○進行會面交往，因故與甲○○發生口角爭執，乙○○竟基於傷害人之身體及強暴侮辱之犯意，在該不特定人均得共見共聞之公共場所，徒手掌摑甲○○臉頰2 下，並拉扯其衣領，以此強暴方式侮辱甲○○，足以貶損其在社會上所保持之人格評價及聲譽地位，並致其受有右頸擦傷、右臉頰微紅之傷害。
二、案經甲○○訴由臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：當事人對於本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，均全部同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159之5第1 項規定，均有證據能力。至其餘非供述證據，本院查無有何違反法定程序取得之情形，應認俱有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告乙○○固坦承有於上開時、地打告訴人甲○○耳光之事實，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：我是用右手打告訴人左臉頰，不會造成告訴人右頸及右臉頰傷害云云。經查：
一、被告之子劉晏良曾與告訴人育有一女許○○（103年2月生，真實姓名年籍詳卷），被告並曾與其等同居，而與告訴人屬家庭暴力防治法第3 條第2 款所定之家庭成員關係。被告於10
7 年6 年16日9 時30分許，在新北市淡水區鄧公路與學府路口，見告訴人攜同許○○進行會面交往，因故與告訴人發生口角爭執，進而徒手掌摑告訴人臉頰並拉扯其衣領等情，業據被告坦認在卷（見士林地檢署108 年度他字第129 號卷，下稱他卷，第51至52頁；原審易字卷第55頁、第59至60頁、第63頁；本院卷第43頁、第63頁），並經證人即告訴人甲○○證述遭被告掌摑及拉扯之過程等語（見他卷第46至47頁、108年度偵字第3527號卷，下稱偵卷，第15頁）、證人許○○證述被告打告訴人等語（見偵卷第10頁）明確，復有原審勘驗現場錄音內容之勘驗筆錄1 份在卷可證( 見原審易字卷第56至58 頁) ，此部分事實首堪認定。
二、被告雖以上開情詞置辯，惟：㈠告訴人於偵查中證稱：被告當時過來就拉開我跟小孩的手，
並跟我拉扯，說要帶小孩去看她阿公，若我要跟她硬搶小孩，就要給我好看，我當時也跟她說不可這樣，我可以告她，被告聽到後就以右手打我左右臉頰各一下，並說妳要告我什麼，中間還有路人勸架，但被告還是罵我生小孩後就給他們帶，罵我不要臉，之後直到劉晏良將車從超商停到我面前，我又被拉上車，結果鬧到警局，被告有拉我右邊衣領，導致我右邊頸部有受傷等語（見他卷第47頁），核與證人許○○於偵查中證陳被告打告訴人2 下等語相符（見偵卷第10頁）。
又經原審勘驗案發時之錄音光碟檔案，結果顯示：被告與告訴人因被告欲帶許○○一同去看阿公而生爭執，於告訴人稱「我可以告你，你知道嗎」後，被告稱「你要告我什麼？」，隨即伴有揮打巴掌1 次之聲音，被告再稱「你要告我什麼？」，又再度隨即有揮打巴掌1 次之聲音，嗣於告訴人稱「你這瘋婆」後，被告即稱「你說什麼？你說什麼？你說我什麼？我瘋婆？你這個女人敢跟我講這種話」，復伴隨動手聲音等節，有原審勘驗筆錄1 份存卷可徵（見原審易字卷第56至58頁），佐以被告坦承確實有當街掌摑告訴人臉頰等語，已同前述，均足證告訴人證述其左右臉頰均遭被告揮打，並遭到拉扯衣領等情信而可徵，被告前開所辯，尚難憑採。
㈡再者，告訴人於當日至公祥醫院就診後，經診斷結果其受有
右頸擦挫傷之傷害，有該院診斷證明書1 張可查（見他卷第26頁），觀諸其受傷照片（見他卷第27頁），可見其右臉頰微紅、頸部有挫傷，均核與告訴人前開所述受傷部位及經過吻合，且被告掌摑告訴人之聲音於錄音光碟中亦清晰可聞，顯見被告掌摑之力道甚強，益徵告訴人之證言並未刻意誇大渲染，且果若被告上開行為未致告訴人成傷，告訴人既於案發後至前開醫院旋據診斷發現受有此等傷害，衡情告訴人當無可能另因其他原因受有上開外傷，更證告訴人前開指訴，尚非子虛，應與事實相符。被告辯稱告訴人未受傷等語，洵屬無據。
㈢按刑法第309 條第2 項之以強暴犯公然侮辱罪，乃指直接或
間接以對人實施不法腕力之方式加侮辱於人。查被告在新北市淡水區鄧公路與學府路口之不特定人均得共見共聞之公共場所，掌摑告訴人臉頰2 下，即屬對人之身體直接施以有形之外力，足資表達不屑、攻擊告訴人人格之意，且前揭舉措客觀上亦足以貶損告訴人在社會上保持之人格評價及聲譽地位，並使告訴人在精神及心理上感受難堪或不快，被告既為一般正常具有普通常識之成年人，亦自承此舉對孩童係不良示範（見他卷第52頁），則其就上情應知之甚稔，猶在公共場所掌摑告訴人臉部，其有以強暴犯侮辱告訴人之犯意與犯行至為灼然。
㈣被告雖再辯稱其係因許○○伸手要與其牽手，告訴人卻從許○○
身後拉住許○○，許○○在哭，其怕許○○受傷，且告訴人出言辱罵，才會生氣等語，似有主張正當防衛之意。然觀諸原審前開勘驗筆錄，可知當日係被告於告訴人與許○○對話過程中，突然向許○○表明要一起去看阿公，告訴人遂稱「不要這樣啦」、「不能這樣啦」等語，被告固稱「你小孩不要給我硬拽，我就跟你翻臉，我告訴你，我要帶她去看她阿公」等情，然並未聽聞有何被告所稱之許○○哭聲或掙扎聲，是以雙方對話之前後文觀之，斯時究竟是被告與告訴人均有拉扯許○○之動作，抑或告訴人單方抓住許○○？告訴人之行為是否對許○○造成不法侵害？均屬有疑；且被告係於告訴人對其稱「我可以告你，你知道嗎」等語後，方邊稱「你要告我什麼？」等情，邊掌摑告訴人臉頰2 下，後被告指稱告訴人未照顧子女許○○，告訴人方稱「你這瘋婆」等語，亦有前開勘驗筆錄可佐，益見被告對告訴人為掌摑行為，並非為抑制、防衛告訴人對許○○之不法侵害，更非係因告訴人辱罵其個人，而係出於被告自身對告訴人所言之不滿，自難認有正當防衛之阻卻違法事由存在。
㈤至於被告聲請調閱其與告訴人間民事保護令事件之開庭錄影
錄音光碟，欲證明其並無在該民事保護令事件中承認拉扯被害人云云，惟本案係審理被告被訴傷害告訴人之刑事案件，並非被告與告訴人間之民事保護令事件，亦未以被告於保護令事件中之陳述作為認定被告本案犯行之證據，是被告所請核與本案無關，認無調查之必要，爰依刑事訴訟法第163 條之2 第2 項第3 款規定毋庸調查，併此敘明。
三、綜上所述，被告所辯上情，無非卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告之犯行，堪以認定，應予依法論科。
叁、論罪之理由：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第277 條第1 項已於108 年5 月29日經總統公布修正，於同年月31日施行，修正後提高將法定刑有期徒刑部分，從3 年以下提高為5 年以下，罰金刑部分則從1 千元以下提高至50萬元以下，經比較新舊法之結果，被告行為後之新法並未較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，適用被告行為時即修正前刑法第
277 條第1 項規定論處，合先敘明。
二、按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；所稱家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第1款、第2 款分別定有明文。查被告係告訴人女兒之祖母，並曾與告訴人同居，業據被告、告訴人陳述在卷（見他卷第46至47頁、原審卷第63頁），是二人間具有家庭暴力防治法第
3 條第2 款所定之家庭成員關係，起訴書認屬同法條第4款所定之家庭成員關係，容有誤會。核被告所為，係犯修正前刑法第277 條第1 項之傷害罪、刑法第309 條第2 項之強暴侮辱罪。被告所為前開傷害、強暴侮辱犯行均屬家庭暴力防治法第2 條第2 款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法之上開條文並無罰則規定，是以此部分犯行仍依刑法之規定予以論罪科刑。檢察官雖未敘及被告此部分犯行亦涉及家庭暴力罪，惟此部分亦為起訴效力所及，本院自得併予審理。被告以一掌摑行為致告訴人傷害結果，且貶抑告訴人之人格，為一行為觸犯傷害罪、強暴侮辱罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之傷害罪處斷。
肆、上訴駁回之理由：
一、原審本於同上見解，適用刑法第309 條第2 項、第55條、第41條第1 項前段，修正前刑法第277 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告因告訴人與許○○會面交往一事與告訴人爆發衝突，不思循理性方式處理，竟當眾以掌摑揮擊、拉扯衣領之方式，為犯罪之手段，導致告訴人受有右頸擦傷、右臉頰微紅之傷勢，且貶抑人格，而臉部為人體重要部位，眼、耳等重要器官均集中於此，仍施力揮擊，可致傷情不輕，是被告犯罪所生之危害難謂輕微；其犯後未見悔意，經原審時之告訴代理人黃律師表達被告阻饒會面交往、所述與事實不符，請求從重量刑之意見，原審時之告訴代理人陳律師表示告訴人尋暫時處分欲與未成年子女會面交往，反遭被告暴行對待，被告事後亦無悔意，甚至欲浪費司法資源對告訴人提起誣告，請量處適當之刑之意見（見原審卷第64至65頁），兼衡被告無前科之素行，有本院被告前案紀錄表1 張存卷可稽（見原審卷第11至12頁），前述犯罪之動機、目的、手段，暨其自陳為小學畢業之教育程度、已婚、育有2 名成年子女、配偶因病住安養院、仰賴子女為生之家庭生活狀況（見原審卷第63頁）等一切情狀，量處被告拘役55日，並諭知易科罰金之折算標準，核其認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。
二、被告上訴意旨：我雖掌摑告訴人，卻無傷及其右臉頰及右頸之結果，且我認為原審量刑過重，希望從輕量刑云云。惟告訴人確實因為被告於案發時地掌摑其左右臉頰各1 下及拉扯之行為，而受有前揭傷害，已經本院論述同前，被告猶執陳詞，實無可採；又按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。查原判決已於理由中就被告之犯罪動機、手段、犯後態度、素行，對被害人所生損害等刑法第57條規定之事項，詳予論述採擷為科刑之考量，並未逾越法定刑度，亦無濫用權限之違法情形，被告上訴指摘原審量刑不當，亦難信實。綜上，本案被告上訴均無理由，應予駁回。
三、至被告雖以其有罹病之配偶、孫女需行照料，家庭經濟情況不佳，負擔甚重為由，請求宣告緩刑云云。惟按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配。查被告犯後迄至原審審理時均否認犯行，執詞上訴後，迄本院準備程序時始坦承強暴侮辱部分之犯行，惟仍就傷害犯行部分予以否認，而以其所生家庭暴力之法益侵害及犯罪情節，復未見被告有何積極與被害人成立調解或達成和解、獲得被害人諒解之情況，是本院審酌上述情節，認不適宜對被告為緩刑之宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官謝幸容提起公訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 1 月 9 日
刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 章曉文法 官 黃玉婷以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 傅國軒中 華 民 國 109 年 1 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑，拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上、10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第309條公然侮辱人者，處拘役或3百元以下罰金。
以強暴犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。