臺灣高等法院刑事判決
108年度上易字第2289號上 訴 人即 被 告 林永芳上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審易字第262號，中華民國108年7月4日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第31631號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、林永芳前因施用毒品、傷害尊親屬等案件，經臺灣桃園地方法院分別以104年度審易字第519號、104年度壢簡字第1189號、104年度壢簡字第1598號及105年審易字第1031號判決判處有期徒刑9月、6月、拘役40日及有期徒刑6月確定，上開各罪接續執行，於民國106年1月20日縮短刑期假釋出監付保護管束，於106年4月11日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。詎猶不知悔改，意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於107年11月23日13時許，在桃園市○○區○○路0號之舊區公所工地，趁工地現場負責人張勝瑜疏未注意之際，持自己所有客觀上得作為兇器使用如附表所示之物，欲以拆除之方式，竊取該處廁所之鋁門；嗣為張勝瑜發覺後報警究辦，始未得逞，並扣得如附表所示之物。
二、案經桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分（證據能力）：本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，且無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且經本院於審理期日提示予檢察官辨識而為合法調查，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定被告林永芳犯罪事實所憑證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告林永芳於警詢、偵訊及原審審理時
均坦承不諱，核與證人張勝瑜於警詢之證述相符；此外，並有桃園市政府警察局楊梅分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份，暨如附表所示之物扣案可稽。
㈡綜上，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠查被告行為後，刑法第321條第1項業於108年5月29日修正公
布，並於同年月31日生效施行，關於刑法變更後之新舊法律適用問題，應依刑法第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」規定，依「原則從舊、例外從輕」以為決定。又刑法第321條第1項第3款之加重構成要件於此次雖未經修正，惟其法定刑已由「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，修正為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金」。準此，刑法第321條第1項第3款所定之加重構成要件，於上開規定修正前後仍屬一致，並無不同，然修正後已提高得併科之罰金刑上限，法定刑顯較諸修正前提高，此既涉及科刑規範之變更，自有新舊法比較之必要，而經比較結果，修正後規定並未較有利被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前刑法第321條第1項第3款之規定論處。
㈡核被告所為，係犯修正前刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪。
㈢有關累犯不論情節一律應加重其刑之規定，司法院於108年2
月22日以775號解釋文，認為：刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。而就法院裁量是否加重最低本刑部分，解釋理由書則認為：刑罰須以罪責為基礎，並受罪責原則之拘束，無罪責即無刑罰，刑罰須與罪責相對應。亦即國家所施加之刑罰須與行為人之罪責相當，刑罰不得超過罪責。基於憲法罪刑相當原則，立法機關衡量其所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，以法律規定法官所得科處之刑罰種類及其上下限，應與該犯罪行為所生之危害、行為人責任之輕重相符，始與憲法罪刑相當原則及憲法第23條比例原則無違。系爭規定一不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。查，考量被告前有如犯罪事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，被告受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。本院審酌被告於前案因施用毒品、傷害尊親屬等罪刑執行完畢後，理應產生警惕作用，自我控管，竟於執行完畢後再犯本案有期徒刑以上之罪，此足見被告對先前所受刑之執行欠缺醒悟及警惕，可徵其所受前案徒刑之執行難收成效，因認就本案適用刑法第47條累犯加重之規定，並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈣被告雖已著手於竊盜行為，惟尚未取得財物即為證人張勝瑜
（工程負責人）發覺制止並報警，而為員警當場逮捕，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。被告此部分犯行既同時有加重、減輕事由，應依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
三、維持原判決之理由：㈠原審以被告犯罪事證明確，適用修正前刑法第321條第2項、
第1項第3款、第47條第1項及第25條第2項等規定，爰審酌被告不以正當手段獲取財物，所為應予非難，惟考量其犯後坦承犯行，並兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、家庭經濟為勉持等一切情狀，本於一般預防及特別預防之刑罰目的，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈡沒收：
⒈刑法於104年12月17日修正，並於105年7月1日施行，其修正
內容包括刑法第11條本文新增沒收2字，而使修正後刑法沒收規定優先於105年7月1日前施行之其他法律關於沒收之規定，及刑法第38條至第40條之2相關沒收規定列為專章，而使沒收具有獨立之法律效果。
⒉扣案如附表所示之物，均為被告所有供犯本案竊盜犯行所用
，業據被告於價查及原審準備程序時供明在卷，爰均依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。
㈢經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。
四、駁回被告上訴之理由：被告上訴意旨：工地未圍住，任何人都可進去，凶器是撿到的，不是我帶進去的，竊盜未遂，判5月太重了，請從輕量刑云云。經查：
㈠扣案如附表所示之物，為被告所有攜帶至現場之物，業據被
告於偵查及原審審理時坦承在卷（偵卷第41頁背面及原審卷第91頁）。況刑法第321條第1項第3款所謂之「攜帶兇器」，祇須於行竊時攜帶具有危險性之兇器為已足，該兇器不必原屬行竊者本人所有，亦不以自他處攜至行竊處所為必要，縱在行竊場所隨手拾取應用，其有使人受傷害之危險既無二致，自仍應屬上述「攜帶兇器」之範疇，已據最高法院以90年度台上字第1261 號判決意旨闡述甚詳。
㈡按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第5
7條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照），是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。
㈢本件原判決就被告所論處之罪，已說明其如何依刑法第57條
規定之事由，審酌被告前揭犯罪之一切科刑情狀，於法定刑內量處適當之刑，既未逾越法定刑度，又未濫用權限，自無違法可言。是被告上訴所指各節，依前揭說明，並無理由，應駁回之。
五、本件被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官吳怡蒨提起公訴，檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 3 月 11 日
刑事第二十三庭審判長法 官 李釱任
法 官 崔玲琦法 官 梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 宗志強中 華 民 國 109 年 3 月 11 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第321 條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物品 一 鐵鎚1 支 二 剪刀1 支 三 老虎鉗2 支 四 美工刀2 支 五 手電筒2 支 六 螺絲起子4支 七 扳手7 支