臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第2315號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 呂明正選任辯護人 吳佳真律師
魏雯祈律師
參 與 人 曾宸鋒上列上訴人等因背信案件，不服臺灣桃園地方法院106年度易字第697號，中華民國108年9月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第3055號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
呂明正犯背信罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月。
參與人曾宸鋒取得桃園市○○區○○路0段000巷0號「EQ城堡社區」地下室24個停車位及桃園市○○段0000○號建物所有權權利範圍72分之24，不予沒收。
犯罪事實
一、呂明正為址設桃園縣桃園市（現改制為桃園市○○區○○○○街0號2樓「全緯建設股份有限公司」（下稱全緯公司）負責人，係為他人處理事務之人，竟意圖損害全緯公司之利益，於民國102年4月16日，以遠低於該地段停車位市場行情[24個停車位（無土地持分）共新臺幣（下同）1,736萬元]之價格，將全緯公司所有位於桃園市○○區○○路0段000巷0號「EQ城堡社區」地下室之24個停車位（無土地持分）及桃園市○○段0000○號建物（停車場管理室）所有權權利範圍72分之24（下稱本件24個車位），以總價200萬元售與曾宸鋒（無證據證明共同參與犯罪），並於同年6月7日完成上開建物持分之移轉登記，致生損害於全緯公司。
二、案經全緯公司訴由臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。理 由
壹、程序方面
一、按同一案件經不起訴處分確定後，固不得再行起訴，但如發現新事實或新證據，依刑事訴訟法第260條第1款之規定，自得再行起訴。而所謂新事實或新證據，祇須於不起訴處分時，所未知悉之事實或未曾發現之證據，即足當之，不以於處分確定後新發生之事實或證據為限。亦即此之新證據，不論係於處分確定前未經發現，抑或處分確定後所新發生者，均包括在內。且該項新事實或新證據就不起訴處分而言，僅須足認被告有犯罪嫌疑為已足，並不以確能證明其犯罪為必要。故檢察官於不起訴處分確定後，因傳訊證人而發現新事實或新證據，足認被告確有犯罪嫌疑者，自得再行起訴。至起訴後法院應為如何之裁判，乃屬法院起訴審查或為實體審理之範疇，究不得因此而謂係違反同法第303條第4款之違背第260條之規定再行起訴（最高法院103年度台上字第959號判決參照）。查上訴人即被告呂明正（下稱被告）上開犯行前經臺灣桃園地方檢察署檢察官於103年5月24日以103年度偵字第9537號為不起訴處分確定在案，然於該不起訴處分確定後，檢察官另提出桃園市不動產估價師公會104年9月14日104桃估會函字第276號函暨所附本件24個車位於102年4月16日市場價格之估價報告書1份（105年度他字第542號〈下稱他字542號〉卷一第18至65頁）、EQ城堡社區土地及房屋買賣合約書（他字542號卷二第7至18頁）、桃園市政府地方稅務局105年12月14日桃稅法字第1050108224號函暨檢附之101年12月26日桃稅法字第1011040641號函請辦理禁止處分登記（101年12月27日桃資登字第574220號）欠稅明細（他字542號卷二第71至72頁）、法務部行政執行署桃園分署101年牌稅執字第51190號行政執行案卷內所附之該分署於102年3月12日委託歐亞不動產估價師聯合事務所就該等停車位進行鑑價之不動產估價報告書、臺灣桃園地方法院103年度訴字第2162號民事判決、本院105年度重上字第254號民事判決等新卷證資料，上開證據為不起訴處分確定後新發生者，核屬新證據，檢察官以之認被告涉有犯罪嫌疑，而重啟偵查，再行起訴，核無違法，先予敘明。
二、證據能力本判決認定事實所援引之供述及非供述證據，均係依法定方式取得，並經本院於審理期日踐行合法之調查，檢察官、被告及選任辯護人均表示同意其證據能力（本院卷第154至158頁），本院審酌該等證據資料製作、取得時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，作為證據應屬適當，認均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠訊據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承其為全緯公司之
負責人，於102年4月16日代表全緯公司與曾宸鋒簽立買賣契約，將本件24個車位（無土地持分）以總價200萬元售與曾宸鋒，並於同年6月7日完成停車場管理室建物持分之轉讓登記，曾宸鋒並交付現金50萬元及面額分別為50萬元、100萬元，受款人為全緯公司之支票2紙給被告，作為支付上開車位之買賣價金，該等款項係存入全緯公司名下之桃園信用合作社帳號00000000000000號帳戶內等情不諱，核與證人曾宸鋒、廖信基（車位買賣之介紹人）於偵查中之證述相符（他字542號卷一第161至164頁、第169至171頁，他字542號卷二第53至54頁、第59至61頁），並有全緯公司變更登記表及董監事名單、桃園縣土地建物異動清冊、建物登記第二類謄本（部分）桃園市○○段00000000○號、桃園縣桃園地政事務所102年12月16日桃地所資字第1020022203號函暨所附桃園市○○區○○路0段000巷0號地下1樓之土地、建物登記謄本及異動索引、登記申請書、曾宸鋒簽發給全緯公司之支票2張（影本）、102年4月16日買賣契約書、合作金庫商業銀行東桃園分行102年11月19日合金東桃營字第1020004048號函暨所附之合作金庫商業銀行東桃園分行支票正反面影本2紙、桃園信用合作社活期存款存摺明細及代收票據明細表、桃園信用合作社對帳單在卷可佐（他字542號卷一第10至12頁、第15至17頁，102年度他字第5604號卷第20頁、第21至22頁、第38至40頁、第57至68頁、第134頁、第209頁，原審易字卷第61至62頁）。
㈡證人曾宸鋒於偵查中證稱：透過廖信基介紹才認識被告，廖
信基說他朋友（被告）要賣車位，我去看了2、3次，了解有積欠管理費、管理室被貼封條遭查封之問題，且停車位只有使用權，總價200萬元，我購買後要概括承受上述停車位的瑕疵，自己估算管理費等支出大概要再付100多萬元，對我而言便宜我就買了；買了車位之後，有官司的問題，而且因為我不是住戶，管委會要收高額的保證金及清潔費，社區的人來接洽要購買停車位，既然有人願意購買且有獲利，我103年經由介紹將停車位分成2次賣出，以每個停車位50萬元及80萬元出售等語（102年度他字第5604號卷第18至19頁，他字542號卷一第162至164頁、第170至171頁，他字542號卷二第59至61頁）；又上開24個車位於被告與告訴人全緯公司間之民事損害賠償事件中經送鑑價，評估本件24個車位於102年4月16日之使用權（無土地持分）價值總價為1,736萬元，有104年9月14日桃園市不動產估價師公會104桃估會函字第276號函及所附不動產估價報告書在卷可憑（他字542號卷一第18至67頁）。上開鑑定價格為被告出售價格8倍有餘，且買主曾宸鋒之後以每個車位50萬元及80萬元之價格轉售，客觀上有實際獲利，被告為全緯公司之負責人，對於該公司所推出之建案每個車位之成本及交易時之市場行情難諉為不知，足認被告將本件24個車位以總價200萬元之價格出售，明顯低於當時一般市場行情，致生損害於全緯公司之財產利益。
㈢被告雖辯稱因公司名下由徐鴻進使用之自用小客車欠稅，桃
園市○○段0000○號權利範圍72分之24遭法務部行政執行署桃園分署查封，又上開車位積欠管理費，被告急於解決公司債務，且考量該等車位於不動產交易中係有瑕疵之產權，不易脫手，方以低價出售車位，並非為貪財謀利等語。惟刑法第342條背信罪所規定之不法意圖，一為獲利意圖，一為損害意圖，行為人只要具備其一即可成立本罪。查全緯公司之董事長即被告，與董事徐劉淑媓、監察人徐鴻進為姻親，公司於92年間結束營運，雙方交惡纏訟，本件欠稅之車牌00-0000號自用小客車為徐鴻進使用等情，經被告陳明在卷（102年度他字第5604號卷第31頁、第206頁，他字542號卷一第165頁），並有被告之前案紀錄表可參。而全緯公司所有之桃園市○○段0000○號權利範圍72分之24，於101年12月27日經桃園市政府地方稅務局以桃稅法字第1011040641號函請桃園市桃園地政事務所辦理禁止處分登記，當時全緯公司積欠之房屋稅、使用牌照稅及違章罰鍰共計18萬5,209元，其中包含上開自用小客車積欠使用牌照稅之本稅及滯納金64,992元，未予繳納，經法務部行政執行署桃園分署除查扣全緯公司於銀行機構之存款外，並就全緯公司所有之桃園市○○段0000○號權利範圍72分之24於102年1月16日辦理查封登記，嗣於102年5月21日繳清而塗銷查封登記，此有桃園市政府地方稅務局105年12月14日桃稅法字第1050108224號函暨所附欠稅明細、法務部行政執行署桃園分署101年度牌稅執字第00000000號執行卷宗在卷可憑。至於所積欠之管理費部分，截至曾宸鋒持權狀向社區管理委員會確認時，社區管委會將車位出租使用後之收益與全緯公司積欠之管理費互抵後，核算約尚欠5,000餘元，由曾宸鋒清償完畢，且快要抵償完畢前，也曾發存證信函給被告通知快要抵償完畢，詢問公司是要接管或是由管委會繼續出租等情，亦經證人黃秋月、曾宸鋒證述甚明（他字542號卷二第24至26頁，他字542號卷一第164頁）。被告為公司負責人，對於遭追討之欠稅金額理當知悉約略範圍，對於所積欠之管理費亦僅需向社區管理委員會稍加查詢即可知大概金額，但上開欠稅及積欠管理費之金額總和與24個停車位之市值相差甚鉅，且由前開執行過程亦同時查扣全緯公司於金融機構內之存款可知，啟封之方式未必僅有賤售車位一途，但被告卻逕自以顯然低於市價之價格將本件24個車位出售予曾宸鋒，二者間存有上千萬元之落差，非但於公司無利可圖，甚至明顯有損公司之財產利益，稽以被告與徐鴻進等人於公司經營方面交惡之程度，被告主觀上縱非出於圖自己或他人不法利益之意圖，但仍係基於損害他人意圖而為上開違背任務之舉甚明。至於被告提出全緯公司93年2月20日之資產負債表，認為停車位曾經股東討論單價為25萬元云云，但桃園地區不動產價格整體呈上漲趨勢，被告所提出93年之舊資料，自無法憑以認定102年間該區之車位市價，又被告所舉證人周峰廷、于奕文於民事庭僅證述被告曾經口頭詢問過車位出售之事，但二位證人均稱並未建議出售車位與否及具體價格，是亦無從據為有利被告之認定。
㈣綜上，本件事證已明，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑及撤銷原判決之說明㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第342條規定業於103年6月18日修正公布，並於同年月20日施行。修正前之刑法第342條第1項原規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」，修正後刑法第342條第1項則規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，復依刑法施行法第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」是以，上開條文修正後，將科處罰金之上限從修正前之3萬元提高至50萬元。經比較修正前後之規定，因修正後之規定提高罰金刑之數額，自以修正前之規定對被告較有利，是應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之法律即103年6月18日修正前刑法第342條第1項之規定。
㈡按刑法第342條背信罪之成立，以為他人處理事務為前提，所
謂為他人云者，係指受他人之委任，為他人處理事務而言。又背信罪行為之結果，須致生損害於本人之財產或其他利益，所謂財產或其他利益之損害，需從整體財產法益觀察，凡使現存財產減少（積極損害），妨害財產上增加以及喪失未來可得期待之利益等（消極損害）均包括在內。被告於本案行為時為全緯公司之負責人，即係受任處理全緯公司事務之人，而為背信罪之犯罪主體，其以圖加損害於全緯公司利益之意思，故為違背其任務之行為，賤賣全緯公司所有之本件24個車位，致生損害於全緯公司之財產上利益，核其所為，係犯修正前刑法第342條第1項之背信罪。
㈢被告前因前因偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院以96年度
桃簡字第2759號判決判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月確定，於97年6月12日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。參照司法院大法官會議釋字第775號解釋，考量本案無因加重本刑致生行為人所受刑罰超過其所應負擔之罪責而生罪刑不相當之情形（關於具體宣告刑之量處另詳後述），應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
至於辯護人雖主張被告構成累犯之前案紀錄為偽造私文書罪，與本案所犯背信罪之罪質不同，認本案以不依累犯規定加重其刑為適當等語，但司法院大法官釋字第775號解釋意旨主軸係聚焦於累犯與罪刑相當原則間之衝突關係，如認依累犯規定不分情節一律加重最低本刑，有罪刑不相當之情形，始裁量不予加重，並非以前後案所犯罪質之比較為基準，故辯護意旨此節尚難憑採。
㈣原審以被告犯背信罪之事證明確，因予論罪科刑，固非無見
，惟本案犯罪事實認定被告乃基於損害意圖而犯背信罪，即應於理由中記載認定上開犯罪事實所憑之證據及理由，但原判決關於認定被告基於損害意圖之理由主要係依憑被告供述之交易過程，認被告未確認全緯公司所積欠之管理費及稅金數額，未經股東或董事會決議，亦未委託專業機構鑑價，即逕自以顯低於市價之價格出售本件車位，徒憑上開說明難以區辨被告係出於重大過失，或是具損害意圖，理由稍嫌不備（原判決第3頁），且於論罪科刑時又爰引關於獲利意圖之說明（原判決第5頁第5至11行），與所認定之事實亦有不符，即有未洽。又關於刑罰之裁量，刑法第57條明定以行為人之責任為基礎，以罪責原則出發，考量作為比例原則在刑法之罪刑相當原則，該條並明定各款尤應審酌之情狀，作為評價罪責輕重之依據。又刑罰法規，立法時即已斟酌不同犯罪構成要件要素，所涵攝相異之可罰性，而賦予不同之刑罰效果。是以形成罪責之法定構成要件要素，在判斷犯罪是否成立時，既因構成不同罪名而異其刑罰內容，則在刑罰裁量時，自不得再執為量刑審酌之事項，以免造成罪刑不相當之結果，此即學理所謂「禁止重複評價之原則」。原判決於量刑之理由中所載審酌被告明知自己為全緯公司之負責人，竟利用為全緯公司處理事務及從事業務之機會，賤賣公司資產，嚴重侵害公司之利益，所為殊無可取等節，本即為被告所犯背信罪之構成要件，重複載於量刑審酌事項，難謂妥適。且原判決量處被告有期徒刑2年2月，刑度非輕，惟就各項從重或從輕量刑因子之說明過於簡略，理由稍嫌不備。被告執上詞認原判決量處重刑但理由不備等節，非無理由，且原判決於論理說明亦有前揭可議之處，應由本院撤銷改判之。至於檢察官上訴主張有關第三人沒收部分，則無理由，另詳後述沒收部分之說明。
㈤爰審酌被告與全緯公司監察人徐鴻進、董事徐劉淑媓不睦，
以賤賣公司財產之方式達損害公司目的，間接使股東成員徐鴻進等利益受損，所為可議，且被告雖未從中獲取個人利益，但參考本案相關民事確定判決所認定（本院105年度重上字第254號民事判決），此舉造成全緯公司至少受有1,000萬元之損害，所為可議，兼衡被告之犯後態度始終坦承以200萬元之價格出售車位並造成公司損害之事實，然就全緯公司因此所受損害部分，迄今仍未予以賠償，亦未取得其他股東原諒，及被告自述大專學歷之智識程度、目前無業之家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收㈠被告行為後，刑法沒收章修正並於105年7月1日施行，依刑法
第2條2項規定沒收適用裁判時之法律。依修正後增訂之刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。但查被告於本案背信犯行造成全緯公司因此受有停車位遭賤賣之財產利益損害，並非被告取得具體財物或財產上利益，此部分所為造成公司之損害，全緯公司已經循民事途徑求償救濟（本院105年度重上字第254號民事判決）。而上開出售停車位所得之200萬元，實際均已匯入全緯公司之桃園信用合作社帳戶，此有全緯公司之桃園信用合作社交易明細及合作金庫東桃園分行函附由曾宸鋒開立予全緯公司之支票影本在卷可佐，是被告低價出售車位之背信犯行部分，就被告而言查無實際之犯罪所得，自無依上開刑法規定諭知沒收或追徵之餘地。至於被告有無另行起意挪用公司上開收入款項，已由檢察官另案偵辦，併此敘明。
㈡關於第三人參與沒收程序部分：⒈財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結
前，向該管法院聲請參與沒收程序；第三人未為聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序；參與人財產經認定不應沒收者，應諭知不予沒收之判決，刑事訴訟法第455條之12第1項、第3項、第455條之26分別定有明文。
⒉被告代表全緯公司將本件24個車位以總價200萬元之低價售與
曾宸鋒，檢察官提起上訴主張曾宸鋒以顯不相當之對價取得本件24個車位，依據刑法第38條之1第1項第2款之規定，毋須考量第三人主觀是否明知，應沒收第三人曾宸鋒之犯罪所得等語，事涉第三人曾宸鋒之財產權益，本院認有命其參與沒收程序之必要，俾保障其到庭陳述意見之權利，故依職權裁定命其參與沒收程序。而參與人曾宸鋒於本院審理時陳述意見如下：我與被告原本並不認識，透過朋友介紹，被告說有車位閒置ㄧ、二十年，問我有無意願購買，當時確實是以200萬元購買本件24個車位，因為我去現場看了之後，了解車位當時被法院查封，且積欠社區管理費，有潛在的瑕疵、風險，而且我在那個社區沒有房子，所以社區開給我的條件十分嚴苛，每個車位要收取50萬元的現金保證金及很重的管理費，我才用這樣的價格購入。我認為這只是單純的買賣，且循正常程序交易，這些車位並非犯罪所得，不應沒收等語。⒊按刑法所謂犯罪所得，包含為了犯罪而獲取的報酬、對價（
例如受雇實行犯罪之酬金），以及產自犯罪而獲得的利益、利潤（例如偷盜而來的贓物）。沒收新制下犯罪所得之計算，應先界定「利得存否」，再判斷「利得範圍」。關於利得之存否，係以利得與犯罪之間是否具有直接關聯性為認定，應視該犯罪與利得間是否具有直接因果關係為斷，如認非本案之利得，即應排除於沒收之列。查參與人曾宸鋒於本案中與被告間並無積極證據認定具共同犯罪之關係，而被告所犯本件背信罪之態樣，並非圖自己或第三人不法利益之犯罪型態，而係基於損害意圖而犯之，正如同犯毀損罪造成他人財物損壞，民事上縱難解免賠償之責，但並無犯罪所得沒收之問題，則被告一人基於損害意圖而犯背信罪，造成公司損害，非屬共同犯罪者之第三人曾宸鋒本於契約交易所取得本件車位，即非直接產自於該犯罪或是為了犯罪而取得之報酬，本質上並非由被告移轉而來之犯罪所得，應排除於第三人沒收之列。至於全緯公司對於被告於民事上請求損害賠償，又或者對於曾宸鋒有無民事上之請求權基礎，均應循民事途徑而為救濟，而非透過刑事程序由國家強行介入私法自治領域。從而參與人所購得本件24個停車位及桃園市○○段0000○號建物所有權權利範圍72分之24，不予沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、（修正前）第342條第1 項、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳佳美提起公訴，檢察官古御詩提起上訴，檢察官王正皓到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 5 月 26 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 曹馨方法 官 許曉微以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 徐仁豐中 華 民 國 110 年 5 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。