臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第2317號上 訴 人即 被 告 高愛珍上列上訴人因侵占等案件，不服臺灣士林地方法院108年度易字第24號，中華民國108年10月23日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度調偵字第479號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
高愛珍緩刑伍年，並應依附件所示向被害人支付損害賠償。
事 實
一、高愛珍因受李妙如委託出售珠寶，而先後於民國104年10月22日、105年1月28日、106年1月25日，在臺北市○○區○○○路00巷00號1樓，收受李妙如所交付之3.02克拉彩鑽墜戒1 個、龍鳳玉牌1個、玻璃種大蛋面套鍊1組（分別價值約新臺幣50萬元、25萬元、138萬元）而持有之。詎高愛珍竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意而易持有為所有，於106年1月25日至106年8月間某不詳時間、地點，將上開珠寶一併侵占入己。詎高愛珍又意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於106年8月中旬某日時許，撥打電話向李妙如佯稱：玻璃種大蛋面套鍊1組已質押給別人，需要25萬元才可以贖回，希望借15萬元云云，李妙如因急欲取回上開珠寶，致因此陷於錯誤，而於106年8月25日在臺北車站交付15萬元予高愛珍，高愛珍承諾於106年9月30日償還借款。詎高愛珍取得15萬元後，並未將玻璃種大蛋面套鍊1組贖回並返還予李妙如，事後經李妙如一再追討，亦僅返還4萬元，致此李妙如始悉受騙。
二、案經李妙如訴由臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本判決以下所引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審理期日調查證據時提示並告以要旨後，未據當事人於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之情形，依據刑事訴訟法第159條之5規定，自應認為均有證據能力。
二、至於以下本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，亦應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固不否認有收受告訴人李妙如交付的3.02克拉彩鑽墜戒1個、龍鳳玉牌1個、玻璃種大蛋面套鍊1組；也有跟告訴人借15萬，事後僅返還4萬元，惟矢口否認有侵占及詐欺之犯意，辯稱：這三樣珠寶我最後交給李琍賣，李琍就一直拖延，我找不到李琍，因為我與李琍有配合交易，我們之前有來往有賺到錢；我是跟李妙如說我要去找李琍，我要找兄弟幫我處理事情去找李琍，借15萬元我是要去找兄弟，兄弟將錢拿走也沒有找到李琍，珠寶也沒有找到，兄弟出來說要車馬費，所以我也覺得受騙了云云。本院經查：
㈠侵占部分：
①被告因受告訴人委託出售珠寶，而先後於104年10月22日、10
5年1月28日、106年1月25日，在臺北市○○區○○○路00巷00號1樓，收受告訴人所交付之3.02克拉彩鑽墜戒1個、龍鳳玉牌1個、玻璃種大蛋面套鍊1組（分別價值約50萬元、25萬元、138萬元）而持有之等情，業據被告供承在卷（見106 年度偵字第17478號卷第5至7頁、第39至41頁；原審108年度易字第24號卷一第39頁、108年度易字第24號卷二第30頁；本院卷第66至67頁），核與證人即告訴人李妙如於警詢、偵查及本院審理中所證述之情節相符（見106年度偵字第17478 號卷第8至11頁、第34至35頁；本院卷第61至62頁），並有保管條4張（見106年度偵字第17478號卷第17至18頁）在卷可資佐憑，此部分之事實首堪認定。
②關於被告向告訴人收受而持有3.02克拉彩鑽墜戒1個、龍鳳玉
牌1個、玻璃種大蛋面套鍊1組後之處理情形，被告先於107年1月4偵訊時供稱：玻璃種大蛋面套鍊1組在10幾年的好友那邊，我都叫他咪咪，龍鳳玉牌1個賣12萬，但是對方還沒給我錢，對方是跟我換貨，也是換玉佩、玉牌，3.02克拉彩鑽墜戒也是在龍鳳玉牌的李小姐那邊，我是用龍鳳玉牌跟墜戒要跟李小姐換50萬的貨，換到2只手鐲，放在朋友那邊賣，我現在要把跟李小姐換的東西再交換回來，但是需要時間等語（見106年度偵字第17478號卷第40頁）；嗣於107年5月14日、同年月29日偵訊時供稱：對方叫李琍，是女的，5、60歲，好像跑到大陸去，手機是0000000000，我有李琍簽收的單據等語（見107年度調偵字第479號卷第6至7頁、第9頁）。惟此部分在被告自行向電信公司調閱之通話明細單（106年7月、106年10月至107年1月）內，並無被告持用之行動電話與門號0000000000號之通聯紀錄（見106年度偵字第17478號卷第48至56頁），且經原審以民國45年至60年間出生，姓名為李琍之條件查詢，查詢結果僅2筆資料，其中1 人已於100年間死亡，另1人為54年間出生，經提示54年間出生之李琍個人戶籍及相片影像資料查詢結果給被告辨認，被告表示並非此人，並向供稱：我就是找不到李琍等語，有原審108年5月7日準備程序筆錄、個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果、個人戶籍及相片影像資料查詢結果附卷可憑（見原審108年度易字第24號卷一第64至69頁、第72至76頁），由上開被告前後不一之供述可知，是否真有被告所辯稱「李琍」之人存在，已非無疑，且被告對上開珠寶之處理去向，前後亦交代不清。
③被告於108年8月2日陳報與李琍間之交易簽單影本，其上記載
李琍分別係於106年3月10日收受玻璃種大蛋面套鍊1組、106年3月15日收受3.02克拉彩鑽墜戒1個、107年5月10日收受龍鳳玉牌1個，有被告108年8月2日陳報狀暨附件簽單影本3 份在卷可參（見原審108年度易字第24號卷一第86至88之2 頁）。然依上所述，被告於107年1月4日偵訊時係供稱：玻璃種大蛋面套鍊1組在10幾年的好友那邊，我都叫他咪咪等語（見106年度偵字第17478號卷第40頁），但卻於原審審理時提出李琍於106年3月10日收受玻璃種大蛋面套鍊1組之簽單影本，則被告究竟將玻璃種大蛋面套鍊1組交予何人，其說詞前後不一，已難以憑採。又被告於107年5月29日偵訊時供稱最後一次與李琍聯絡是106年8、9 月間等語（見107年度調偵字第479號卷第9頁），卻又提出李琍於107年5月10日收受龍鳳玉牌1個之簽單影本，亦見被告之供述內容與其提出之證據間相互矛盾，全然不可採信。
④另徵諸證人即告訴人於偵查時證稱略以：我分別於104年10月
22日、105年1月28日將3.02克拉彩鑽墜戒1 個、龍鳳玉牌1個交給被告委託她賣，我要賣的金額就是保管條上記載的金額，通常我們都是約定賣一個禮拜，然後先還我，有需要再跟我拿，在105年2月，被告跟我說3.02克拉彩鑽墜戒1個、龍鳳玉牌1個賣掉了，錢沒拿到是因為還有一件另外一個賣家的祖母綠，都是同一個買家，買家要求祖母綠要開國際證明，拿到後買家才要一起付錢，但是國際證明一直沒開出來，所以買家一直沒付錢，我有一直問被告，一直跟被告要珠寶，但是被告一直拖延，到現在都要不回來；玻璃種大蛋面套鍊1組在106年1月25日委託被告出售後，中間有跟我議價，我同意以138萬元成交，到106年5月1日被告跟我說有依我同意的價格成交，但是被告一直沒給我錢，我問被告，他說是託人家賣，有賣很多件，對方一直沒給她錢，106年7月被告就跟我說玻璃種大蛋面套鍊1組被她朋友抵押25萬元給買方，我也不理解是什麼關係等語（見106年度偵字第17478號卷第34至35頁），並有告訴人與被告之LINE對話記錄截圖可資佐證（見原審108年度易字第24號卷二第37至47頁）。
又於本院審理中證稱略以：我是委託被告寄賣，被告說我的大套鍊他抵押25萬元給他所謂的朋友，因為我的貨也是跟別人借來的，必須還給人家，他抵押25萬元缺了15萬元，他缺錢沒有辦法還，所以他就跟我借錢，我們有寫了借據也約定時間要還，我是要把這個大蛋面贖回來還給上游的貨主，因為他這樣講我才借他錢；被告抵押大套鍊之前沒有經過我的同意，我也沒有答應他可以拿大套鍊去抵押等語（見本院卷第62頁）。依上開告訴人一致證述可知，本件被告向告訴人收受而持有3.02克拉彩鑽墜戒1個、龍鳳玉牌1 個、玻璃種大蛋面套鍊1組後，經告訴人多次催討，一再藉詞拖延，且於偵審程序均以不實辯詞搪塞，又未徵得告訴人之同意，擅自處分告訴人所委託寄賣之物品，主觀上顯然有意圖為自己不法所有之侵占犯意，而易持有為自己所有之意思昭然若揭，所為自已該當刑法侵占罪之構成要件，犯行明確，堪予認定。
⑤被告上訴意旨辯稱，東西是李俐侵占的，如有侵占之意思，
又何必返還告訴人另外一件珠寶，但無法舉證以實其說，且被告前後供述不一，已如上述，足見被告上開所辯顯係臨訟卸責之幽靈抗辯，不足採信。
㈡詐欺部分：
①被告於106年8月中旬某日時許，撥打電話向告訴人稱：要借1
5萬元向李琍贖玻璃種大蛋面套鍊1組回來等語，告訴人遂於106年8月25日在臺北車站交付15萬元予被告，被告並同意於106年9月30日償還借款，惟被告取得15萬元後，並未將玻璃種大蛋面套鍊1組贖回並返還予告訴人，亦未遵期清償借款等情，業據被告供述在卷（見107年度調偵字第479 號卷第20頁，原審108年度易字第24號卷二第31至32頁），核與證人即告訴人於偵訊時之證述內容相符（見106年度偵字第17478號卷第35頁），並有106年8月25日借款條1紙附卷可參（見106年度偵字第17478號卷第19頁），此部分之事實亦堪認定。
②惟關於被告借款之原因，被告初始於偵訊時供稱：15萬元是
要跟李琍贖東西等語（見107年度調偵字第479號卷第20頁），嗣於原審準備程序時則改稱：是要找帶兄弟贖回，就是找黑道兇李琍，黑道先跟我拿錢，後來他們拿錢後就散了，當時有與李琍談，她說要處理，後來就無法聯繫等語（見原審108年度易字第24號卷一第40頁），是其供述前後不一，真實性已有所疑。再觀諸被告於107年6月26日偵訊時表示會調通聯紀錄證明有跟李琍聯絡，惟迄108年10月2日審理時仍未提出其與李琍之聯絡紀錄，並辯稱：李琍的電話是停止使用或暫停使用等語（見107年度調偵字第479號卷第20頁，原審108年度易字第24號卷二第32至33頁），則倘被告前開辯詞為真，即表示在案發時，被告根本找不到李琍，更遑論拿錢向李琍贖回玻璃種大蛋面套鍊1組。
③再參諸告訴人上開於本院審理中證稱，被告是說大套鍊抵押2
5萬元給她所謂的朋友，他抵押25萬元缺了15萬元，他缺錢沒有辦法還，所以就跟我借錢等語可知，被告係利用告訴人急於取回玻璃種大蛋面套鍊1組之心理狀態，虛偽捏造前開贖回套鍊之事，用以取信告訴人，而借得15萬元，足證其有詐欺取財之犯意及犯行甚明。
④被告上訴意旨辯稱，15萬元是要去找兄弟找李俐，但也無法
舉證以實其說，況且亦與被告初始於偵訊時供稱：15萬元是要跟李琍贖東西等語不符，顯見被告係一再翻異辯解，圖為卸責。是被告上訴意旨辯稱沒有詐欺之犯意云云，亦不足採信。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告侵占及詐欺之犯行堪予認定，均應予依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠核被告所為，分別係犯刑法第335條第1項之侵占罪及同法第3
39條第1項之詐欺取財罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互異，構成要件也不同，係數行為，均應分論併罰之。㈡至公訴檢察官論告意旨認，被告是因業務關係持有告訴人之
珠寶，亦可能構成業務侵占罪等語。惟按侵占業務上持有物之罪，以其所侵占之他人所有物係因執行業務而持有為構成要件，若非因執行業務而基於其他委任關係持有他人所有物，即與該罪構成要件不符，祇能以普通侵占論科（最高法院23年上字第1620號判例意旨參照）。本件公訴意旨係認為告訴人委託被告寄賣珠寶，亦與本院認定之事實相同，則依上所述，被告乃係因受告訴人之委任而持有上開珠寶，自非因執行業務之關係而持有，公訴檢察官論告意旨尚有誤會。
三、沒收部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1
項前段、第3項、第5項分別定有明文。就被告詐欺告訴人之犯罪所得15萬元部分，告訴人陳述被告已返還4萬元等語（見106年度偵字第17478號卷第58頁；本院卷第61頁），是就4萬元的部分，依刑法第38條之1第5項之規定，不予宣告沒收或追徵。至如附表編號一至三所示之物及如附表編號四所示之11萬元部分，均為被告犯侵占、詐欺取財罪之犯罪所得，且並未實際合法發還予告訴人，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、駁回被告上訴之理由：㈠被告上訴意旨所舉不可採之理由，業據本院一一指駁如上。
本院再以被告之行為人責任為基礎，審酌被告不思循正當管道賺取錢財，竟利用告訴人之信任關係，先侵占告訴人受託出售而持有如附表編號一至三所示之物；復為圖一己私利，再度利用告訴人急欲取回珠寶之機會，編造不實情事，而以詐術向告訴人詐騙，致告訴人陷於錯誤，而依其指示交付金錢之犯罪動機與目的，均致告訴人受有相當財產上損害，雖一再陳述會負起責任，也願意承擔，但迄今僅返還告訴人4萬元，其餘仍未賠償告訴人所受之損害；再兼衡被告先前自陳商職畢業之教育程度、月薪3萬多元之工作收入、家庭經濟狀況普通（見原審108年度易字第24號卷二第36頁）等一切情狀，認原審判決就此分別論處被告如原審判決主文欄所示之刑，就得易科罰金之部分，亦已諭知易科罰金之折算標準，並就犯罪所得部分宣告沒收及追徵，認事用法均無違誤。被告仍執前詞否認犯罪，為無理由，自應予以駁回。
㈡被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被
告前案紀錄表在卷足考，且被告已與告訴人李妙如達成和解，亦有臺灣士林地方法院108年度訴字第1862號和解筆錄影本在卷可稽。本院認被告經此偵審程序及論罪科刑之宣告，應知所警惕，信無再犯之虞，因認對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰予宣告緩刑5年，以啟自新。又為使被告能按期履行賠償與被害人等所達成之和解，以確保被告記取教訓，並補償被害人所受傷害，爰依刑法第74條第2項第3款規定，諭知被告應依附件所示和解內容向被害人支付損害賠償，此部分乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第74條第4項規定，上開條件內容得為民事強制執行名義，且依刑法第75條之1第1項第4款規定，違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第3款，判決如主文。
本案經檢察官江耀民提起公訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 1 月 21 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 俞秀美法 官 陳文貴以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 洪宛渝中 華 民 國 109 年 1 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第335條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 3 萬元以下罰金。
中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
附表：
一、參點零貳克拉彩鑽墜戒壹個。 二、龍鳳玉牌壹個。 三、玻璃種大蛋面套鍊壹組。 四、新臺幣拾壹萬元。附件：臺灣士林地方法院108年度訴字第1862號和解筆錄