臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第234號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 柯廷謀選任辯護人 賴昱任律師（法律扶助律師）被 告 梁文萍選任辯護人 陳怡均律師（法律扶助律師）上列上訴人因被告犯詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院106年度易字第310號，中華民國107年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第9400號、第9943號、第9944號；106 年度偵字第1731號、第1732號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於柯廷謀被訴有罪部分（即事實欄一、二部分）撤銷。
柯廷謀共同犯背信罪，處有期徒刑玖月；又共同犯背信罪，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年貳月。
其他上訴駁回。
事 實
一、梁文萍（背信部分業經原審判決確定）、柯廷謀分別為喜苑旅店股份有限公司（下稱喜苑旅店）之負責人及經理人，喜苑旅店於民國95年1月1月26日設立（由萬事達旅店有限公司變更為喜苑旅店）。柯廷謀、梁文萍受喜苑旅店實際投資股東（含登記股東及隱名股東）李克良、曹明珠、鄭璧珈、王宗惠、李麗梅、葉秋芬、陳謝秋妹、王漢光、游呂秀鳳、黃美秀、李文惠（下稱李克良等11人，李克良等11人原為萬事達旅店之股東，萬事達旅店之後改名喜苑旅店繼續經營，原投資股東沿以其持股繼續投資喜苑旅店）及其他投資股東之委託，管理、經營喜苑旅店，並約定股東得按其投資比例分得紅利。嗣原股東陳珍珍於投資喜苑旅店後，因該旅店部分樓層有使用執照無法順利核發之經營疑慮，柯廷謀為維持喜苑旅店資本額之規模，遂與陳珍珍協議將陳珍珍之投資改為借貸，並由柯廷謀以該向陳珍珍之借款自行轉購喜苑旅店股份，且以喜苑旅店名義開立每月應付利息之支票交予陳珍珍作為擔保。詎梁文萍、柯廷謀為解決對外債務及高額借貸利息，明知李克良等股東係基於柯廷謀、梁文萍之經營能力始同意投資，梁文萍、柯廷謀竟意圖為其2人不法之利益，共同基於背信之犯意聯絡，於103年7月15日，未取得上開股東李克良等11人及其他股東之同意下，擅由梁文萍與皇麟國際物業股份有限公司（下稱皇麟公司）簽訂借款契約書（下稱0715契約書），借款新臺幣（下同）700萬元，柯廷謀為連帶保證人，並將梁文萍之股份、喜苑旅店之經營權及該旅店所在建物之承租權利（即對於台灣產物保險股份有限公司之押租保證金780萬元請求權）作為借款之擔保，以此方式違背其2人之受託任務。嗣梁文萍、柯廷謀於借款期限屆至後無法依約還款，皇麟公司遂於104年2月間介入並取代柯廷謀、梁文萍成為喜苑旅店之經營者，致李克良等股東未能再依股東身分享有按月分派股東紅利及行使股東權利，而受有損害。
二、梁文萍、柯廷謀為三漾旅店有限公司（下稱三漾旅店）之負責人及經理人，均明知其2人為擴張旅店之經營規模，已於101年間向陳珍珍籌得2,300萬元作為新設立及營運三漾旅店所需之資金，由梁文萍、柯廷謀負責經營，並依陳珍珍指示以其女李佩霖名義登記為三漾旅店股東，以此方式受託經營三漾旅店。梁文萍、柯廷謀明知陳珍珍係基於梁文萍、柯廷謀之經營能力，始同意投資，竟意圖為其2人不法之利益，另行共同基於背信之犯意聯絡，於103年8月11日，未徵得陳珍珍及李佩霖之同意，擅由梁文萍再向皇麟公司簽訂借款契約書借款100萬元，柯廷謀為連帶保證人，並將梁文萍、柯廷謀對三漾旅店之股份、經營權及該旅店所在建物之承租權利作為此筆借款之擔保，並約定以此擔保同時擔保喜苑旅店向皇麟公司另行借款之700萬元，若喜苑旅店有違約，該合約視同違約。以此方式違背其2人之受託任務，妨礙陳珍珍、李佩霖原可自三漾旅店之正常經營取得穩定獲利及行使股東權利之權益。嗣梁文萍、柯廷謀於借款期限屆至後無法依約還款，致陳珍珍需以債權人身分承受三漾旅店財產之拍賣程序，並負擔三漾旅店對外之債務以避免其所受之損害更為擴大，而受有損害。
三、案經李克良等11人、陳珍珍、李佩霖告訴暨臺北市政府警察局中正第一分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力：
一、本判決以下所引具傳聞性質之各項供述證據，經本院於準備程序及審判期日提示並告以要旨後，檢察官、上訴人即被告柯廷謀及辯護人均表示無意見而不予爭執，且迄言詞辯論終結前亦未有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。
二、至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告柯廷謀否認有何背信犯行，辯稱：喜苑旅店部分，當初增資認購比例很少，因為營業執照申請延宕，投資不划算，所以沒有人願意再認購、增資。喜苑旅店部分，伊承認有借錢，但是伊不是要賣掉飯店據為己有。三漾旅店的部分，是單純借貸，告訴人陳珍珍也說當初借伊錢，是為了保障，股東登記卡上才列告訴人陳珍珍小孩之名字，但是告訴人陳珍珍只是單純收利息，不是股東云云。辯護人則為被告柯廷謀辯以被告柯廷謀主觀上並沒有為自己不法利益意圖，皇麟公司藉機侵奪旅館經營，實屬被告意料之外，更不是被告所願，確實並沒有為自己不法利益的意圖。經查：
㈠、關於事實欄一「喜苑旅店」部分：⒈喜苑旅店原名萬事達旅店，係於95年1月26日設立登記，且
除被告梁文萍有出資外，被告柯廷謀亦有出資，被告2人之持股均登記予被告梁文萍名下，並登記被告梁文萍為負責人，由被告柯廷謀擔任喜苑旅店之經理人，且除被告2人以外，告訴人李克良、曹明珠、鄭璧珈、王宗惠、李麗梅、葉秋芬確實均有出資，於喜苑旅店股東名簿上登記為股東，另除李克良等人登記為股東外，尚有陳謝秋妹、王漢光、游呂秀鳳、黃美秀、李文惠及其他未提出告訴之股東係隱名股東，均經被告柯廷謀列載為實際出資喜苑旅店之股東，被告柯廷謀並依約定按告訴人李克良等人之投資金額每月分配一定紅利等情，業據被告柯廷謀供承在卷（原審卷一第70頁至第71頁），核與證人即告訴人李克良於偵查及原審（偵字第5180號卷第37頁、原審卷一第66頁反面、第68至69頁）；告訴人葉秋芬、游呂秀鳳於偵查（偵字第6643號卷第23頁反面）；告訴人李文惠、王宗惠、鄭璧珈於偵查（偵字第6643號卷第49頁反面）證述明確，並有喜苑旅店之公司登記卷宗節本所附股東名簿（原審卷一第104至111頁）、喜苑旅店之經濟部商業司網頁查詢資料（他字第1496號卷第206頁）、喜苑旅店之公司及分公司基本資料查詢（他字第5488號卷第52頁）、被告柯廷謀製作之喜苑股東紅利配發清單（見他6600卷第47至54頁）附卷為證，足認告訴人李克良等11人均為喜苑旅店股東，而被告2人係受李克良等股東所託，為其等經營喜苑旅店之事務，並定期分配紅利。
⒉被告2人係於未取得告訴人李克良等11名股東之同意下，於
103年7月15日，以被告梁文萍為債務人，與債權人皇麟公司簽訂借款契約書，其上記載喜苑旅店之負責人即被告梁文萍向皇麟公司為1年期短期借貸，借款期限為103年7月15日至104年7月14日，且於第4條記載「本合約存續期間，乙方（即被告梁文萍）同意如有任何1筆屆期未清償，乙方絕無異議將股份及經營權之所有權利及予台灣產物保險股份有限公司之押租保證金780萬元整，權利人變更為甲方（即皇麟公司）」，並同時依據該契約第8條之約定，簽具喜苑旅店股份經營權轉讓同意書及台灣產物保險股份有限公司之押租保證金轉讓同意書以擔保上述借款，被告柯廷謀則為連帶保證人等情，有上開借款契約書（下稱0715契約書）、轉讓同意書2份附卷可證（他字第1-496號卷第77、78、79頁），並經被告2人坦認無誤（原審卷第69頁），是此部分事實堪認屬實。
⒊依據財政部臺北國稅局於106年11月2日回函檢送喜苑旅店自
98年至103年之營利事業所得稅結算申報書及所附資產負債表等文件，喜苑旅店於上開各年度之資產總額均尚有高達千萬之數額（原審卷一第230至315頁）。且據被告柯廷謀所製作之派發喜苑旅店股東紅利清單所載，自97年6月起按月計算各股東之股金，其中應受分配紅利之人數包括告訴人李克良等11人在內共計26人，每人每月派發之紅利少則千元，多則近6萬元，並截至103年7、8月間為止，雖未受分配之人有14人，然仍有12人持續分配紅利（他字第6600號卷第47至54、55至56、58至59頁）。參以證人李克良於原審證稱：喜苑旅店除了前兩年使用執照的問題以外，之後7年的經營都很正常，且獲利也不錯，每年都可淨賺1,000萬元左右，且有獲利時每個月都會收到分得的紅利等語（原審卷三第67頁正反面、第69頁）。可見喜苑旅店經營之前數年間，資金並無面臨窘迫、尚需對外舉債借款之情形。且喜苑旅店之法人人格與負責人即被告梁文萍、經理人即被告柯廷謀之自然人人格本有不同，彼此對外債權債務關係應予區分，是喜苑旅店所負擔之債務，本即與被告2 人為使其持股比例增加所借款負擔之還款債務乃屬不同，惟被告柯廷謀自承其並無區分屬於喜苑旅店款項與屬於自己之款項，係將旅店款項與自有款項互相流用等節（原審卷一第69頁反面），則被告柯廷謀顯係將其個人債務與喜苑旅店之債務混為一談。被告梁文萍亦本此客觀情節，自承其知道2 人為經營旅店有資金太緊之情形（原審卷一第43頁反面）。再據被告柯廷謀所製作之借款紀錄所載（他字第6600號卷第55至56、58至59頁），被告2人係以喜苑旅店名義開立支票支付債權人陳清彬及告訴人陳珍珍（告訴人陳珍珍將投資轉為借款部分）等人之借款本息，益證被告2 人確有以喜苑旅店名義簽發票據作為支付其個人名義借款之事實。
⒋又參諸喜苑旅店之票據信用資訊查詢作業資料，在喜苑旅店
於103年12月12日經通報為拒絕往來戶之日以前，喜苑旅店開立於各銀行之支票存款戶中，最早於103年12月4日有退票紀錄，該次退票之票面金額為25萬元，其翌日同有該金額之支票亦經退票，且近1年之退票張數高達80張，金額合計則為4,547萬2,652元，甚至其中票面金額最低者為1萬8,900元亦經退票等情，有該票據信用資訊查詢作業資料可憑（他字第5488號卷第50至51頁反面），可見喜苑旅店於通報為拒絕往來戶之日即103年12月12日已有高達上千萬元票款未經兌現。且被告2人均自承在跳票前資金已有極大缺口，於103年6月時，已經無法再分配紅利給部分股東等語（原審卷一第70頁），證人李克良於原審亦證稱：大約103年9月、10月就已經沒有按月收到分紅等語（原審卷三第69頁反面），更可知被告2人早於退票之前，實已面臨資金窘迫、需款孔急、無法維持票信，且足以動搖喜苑旅店正常經營之情形，被告卻仍一再開票對外大筆舉債。再佐以0715契約書之記載，倘債務人即喜苑旅店屆期無法還款，則原屬被告梁文萍之股份、經營權之權利、承租權利均讓渡予皇麟公司，業如前述，故依此約定，除喜苑旅店股東名簿所載之股東即李克良、曹明珠、鄭璧珈、王宗惠、李麗梅、葉秋芬可能無法本於之前之約定按實際出資分得約定比例之紅利外，甚至未載明於股東名簿之其其餘實際出資股東，均將喪失日後可得期待之分派獲利之利益。而被告2人明知其已無力償債，猶仍簽立0715契約書，自屬違背告訴人李克良等股東之經營所託，告訴人李克良等股東並因被告2人之上開舉措受有損害。
⒌至被告雖辯稱係為維持喜苑旅店之經營乃向皇麟公司借款，
各該款項都是作為支應喜苑旅店應付款，並無圖得自己利益云云。然查，皇麟公司於將借款中之176萬元匯至喜苑旅店開立於永豐商業銀行帳號00000000000000號帳戶（下稱尾碼000號帳戶）後，隨即由被告2人將其中之119萬5,985元匯入被告柯廷謀開立於同銀行帳號00000000000000號帳戶（下稱尾碼000號帳戶）內，25萬元匯入梁文萍開立之銀行帳號00000000000000號帳戶（下稱尾碼000號帳戶）內等情，有各帳戶明細資料可查（見明細資料卷第59至60頁），且被告2人迄今均未能清楚說明倘各該款項係供作支應喜苑旅店經營所需，何以均需匯至其2人私人帳戶後再轉支為喜苑旅店之應付帳款，而非直接由喜苑旅店之帳戶對外支付，亦未見提出任何憑證、發票、收據等件足以釐清該款項流向，足見被告所辯並不足採。
⒍再依告訴人游呂秀鳳所提之增資募股協議書（於97年5月7日
簽立，雖名稱為萬事達旅店有限公司增資募股協議書，實係與喜苑旅店之協議書，已如上述）之內容：協議書第五條記載：「旅店經營不善時，經投資人同半決議後，得糾正限期改善，逾期無法改善得停止甲方（即被告梁文萍）之經營權，另行決議由現有股東遴選適當人選繼續經營；第十一條記載：「股東對持分權如有意出讓時，承受者限現有股東。但經全體股東過半數之同意，不在此限。」；第十三記載：「股東不得對本飯店借款或借支票。如有私人債務，不得連累本飯店。」（偵字第9943號卷第38、39頁）。然被告如上所述，除將其個人債務與喜苑旅店之債務混為一談外，並以喜苑旅店之支票支付個人債務，甚且將喜苑旅店之股份及經營權讓與股東以外之人，是被告上揭所為，顯係違背其對股東之承諾而為損害股東權益之行為，益徵被告有背信犯行。
㈡、關於事實欄二「三漾旅店」部分：⒈三漾旅店係於101年9月26日設立登記，且除被告梁文萍有出
資外，被告柯廷謀亦有出資，然被告柯廷謀因票信不佳，故將其持股登記於被告梁文萍名下，並登記被告梁文萍為負責人，且於設立之初，被告梁文萍及謝琮昶（並未實際出資，係借名登記）、李佩霖均為三漾旅店股東名簿上登載之股東。嗣被告2人於104年3月20日將登記為被告梁文萍之出資款項700萬元轉由告訴人陳珍珍之兒李韋毅承受，出資之50萬元則由告訴人陳珍珍之女李佩霖承受，另原登記為謝琮昶之出資350萬元由李佩霖承受。又被告柯廷謀為三漾旅店之經理人，就三漾旅店之經營、財務、開票等事務，係由被告2人共同負擔籌措資金等經營事務等情，業據被告2人供承在卷（偵字第6600號卷第83至84頁，原審卷一第43頁反面、第69頁），並有三漾旅店之經濟部商業司網頁查詢資料、三漾旅店之公司登記卷宗所附之登記股東繳納股款明細表、公司章程、104年3月20日股東同意書等件附卷可稽（他字1496號卷第205頁、原審卷一第97至100頁），此部分事實堪認屬實。
⒉被告雖辯稱告訴人陳珍珍與三漾旅店是單純借貸關係，告訴
人陳珍珍是為了保障，才要求列其小孩為股東，其並非股東云云，惟查，告訴人陳珍珍於原審中證稱：「我會知道三漾旅店是因為柯廷謀跟我說的，喜苑旅店的房客住不夠，希望在附近再開一間不夠住的就可以帶過去，當時柯廷謀跟我借2300萬元，我為了要取得保障，要求把我女兒放進去三漾旅店的股東，我的意思就是有這個股東的名義在，但我沒有實際經營旅店，也不懂得如何經營。」、「當初柯廷謀告訴我是賺錢的，為了要保障我的權利，我的兒女都是股東，如果有需要付的我就付掉，這樣才能讓旅店順利經營。」、「（問：依據你所述的內容，就三漾旅店來講，你並不是單純的借錢，而取得登記為股東作為擔保，而是真正希望旅店可以經營下去，是否如此？）是，只是我不知道他外債這麼多。」、「我借款後為了取得保障，要求把我女兒李佩霖登記為三漾旅店股東，柯廷謀登記李佩霖之出資額為幾百萬元都不重要，我當時很信任柯廷謀，如果出事或店有問題我也會幫他扛。」等語（原審卷三第71頁反面、第72頁、第74頁反面），核與被告柯廷謀製作之執票人陳珍珍票據、借款紀錄上記載「本金、$2 3,000,000、101.6.6借」之金額相符，並有三漾旅店之公司登記卷宗所附之股東繳納股款明細表上確實記載李佩霖於101年9月21日出資300萬元之紀錄相符（原審卷一第98頁），可見被告柯廷謀確實曾為設立三漾旅店，洽由告訴人陳珍珍於101年6月6日出資2,300萬元，且告訴人陳珍珍除出資三漾旅店外，並將其女李佩霖登記為三漾旅店股東，惟告訴人陳珍珍因信賴被告柯廷謀，故僅出資，並不介入管理，而係委託被告2人經營三漾旅店。故足認告訴人陳珍珍並非係單純借款予被告，而係三漾旅店之投資股東，是被告應屬受告訴人陳珍珍、李佩霖所託，為三漾旅店處理事務之人無誤。
⒊如上所述，被告早於喜苑旅店支票退票之前，實已面臨資金
窘迫、需款孔急之、無法維持票信，卻仍一再開票對外大筆舉債，並衍生支付借款本金、利息之債務，致其無法僅以喜苑旅店之每月營收支應上開個人債務，乃向皇麟公司借款並簽立0715契約書之需求。且依據三漾旅店之票據信用資料查詢作業資料之記載，三漾旅店所簽發之支票最早之退票紀錄為103年12月10日、票款金額為50萬元，並於103年12月12日通報為拒絕往來戶，其後陸續仍有在104年6月10日經退票之紀錄，該退票之票款金額分別為240萬元、60萬元等情，有查詢作業資料可憑（他字6600號卷第261至262頁），可見被告雖如告訴人陳珍珍所述係設立三漾旅店以擴張其旅店業經營規模，然在被告柯廷謀前揭供稱並無區分屬於喜苑旅店款項與屬於自己款項，係將自有款項與旅店款項互相流用之情形下（原審卷一第69頁反面），三漾旅店之資金於經營期間仍由被告混用於償還吸收喜苑旅店股份之借貸、分派喜苑旅店之股東盈餘、支應三漾旅店投資人陳珍珍之約定獲利及個人債務所需，以致被告於103年7、8月間就喜苑旅店、三漾旅店及其自有之資金均已週轉不靈，遂有向皇麟公司借款之需求。
⒋復查被告因上述資金周轉不靈、需款應急之情形，遂由斯時
之三漾旅店負責人即被告梁文萍以自己為債務人、皇麟公司為債權人、被告柯廷謀為連帶保證人，於103年8月11日三方簽立借款契約書（兼作借據），其上記載：「借款金額為100萬元，借款期限自103年8月11日至104年9月10日，且本合約存續期間，乙方（即被告梁文萍）同意如有任何1筆屆期未清償，乙方絕無異議將股權及經營權之所有權利及予緯拓貿易有限公司之押租保證金140萬元，權利人變更為甲方（即皇麟公司）」，且「乙方同時擔保喜苑旅店向甲方另行借款700萬元，若喜苑旅店有違約，乙方同意視同本合約違約」等情，有該借款契約書（下稱0811契約書）附卷可證（偵字第5637號卷第21頁）。觀諸0811契約書之約定，被告顯然可知若其未能依約返還借款予皇麟公司，斯時擔任負責人並登記有高額股權之被告梁文萍需將其對三漾旅店之股份轉讓予皇麟公司，此將產生經營權之變動，並導致委託被告經營三漾旅店之股東告訴人陳珍珍及受告訴人陳珍珍所託登記為股東名簿上之股東李佩霖，會因經營權歸屬於皇麟公司，而受有無法取得出資獲利及行使股東權益之損害。參以被告2人亦明確承認該0811契約書並未徵求股東同意等節（原審卷一第71頁），益證被告2人係在未經三漾旅店之實際股東陳珍珍之同意下，明知0811契約書之約定明顯違反告訴人陳珍珍之委託，甚至會造成告訴人陳珍珍、李佩霖喪失日後可得期待之出資獲利分配利益及行使股東權益之損害，卻仍因資金窘迫之情況，擅自與皇麟公司簽署0811契約書，顯屬違背其2人之受託經營三漾旅店之任務無疑。
⒌再被告2人以被告柯廷謀之個人帳戶取得各該款項後，未依
約返還借款予皇麟公司，迄今仍有欠款等情，亦據被告2人坦認無誤（原審卷一第87頁反面）。且據告訴人陳珍珍於原審證稱：「因為我投進去三漾旅店的資金相當多，為了讓三漾旅店還是可以順利運作，我甚至有幫三漾旅店扛外債，最後是我以執行債權人的身分透過拍賣取得經營權等情（原審卷三第71頁反面、第72、73頁反面），而告訴人陳珍珍確實曾於原審法院民事執行處依據強制執行程序拍賣三漾旅店之股份時，由執行債權人陳珍珍為承受等情，有原審法院民事執行處105年4月15日、105年9月9日、105年10月19日之函文附卷可證（原審卷三第82、89頁、第90至91頁），益證因被告2人違背受託任務簽訂之0811契約書，實際導致告訴人陳珍珍未能獲取其出資之獲利，且為避免其財產損失擴大，乃實際負擔三漾旅店債務而受有損害。益徵被告2人之上開舉措，確實致生損害於告訴人陳珍珍之財產利益，亦屬背信犯行甚明。
⒍至被告雖辯稱0811契約書借得之款項係為支應三漾旅店所需
之款項，並無圖得自己利益云云，惟查三漾旅店於永豐商業銀行所開設之帳號00000000000000號帳戶於0811契約書簽約翌日即103年8月12日收取皇麟公司匯入之88萬元款項後，隨即如數匯入被告柯廷謀上開尾碼000號帳戶內（明細資料卷第129頁），且被告2人迄今並未能說明該筆款項支用流向或提出任何該款項確實作為經營三漾旅店之用等相關單據、憑證，自難認被告所辯為可採。
㈢、綜上事證明確，被告上開犯行均堪以認定，均應予依法論科。
二、論罪：
㈠、按刑法第342條第1項之背信罪，固以「違背任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益」為要件，而所謂「其他利益」，固亦指財產利益而言；但財產權益，則涵義甚廣，有係財產上現存權利，亦有係權利以外之利益，其可能受害情形更不一致，如使現存財產減少（積極損害），妨害財產之增加，以及未來可期待利益之喪失等（消極損害），皆不失為財產或利益之損害（最高法院87年度台上第3704號判決意旨參照）。查被告柯廷謀與同案被告梁文萍以前開事實欄一、二之開背信方式，造成告訴人李克良等11人、告訴人陳珍珍、李佩霖喪失其預期可取得分派紅利之利益及無法行使股東權益，自屬背信之犯行無疑。是核被告柯廷謀於事實欄一、二所為，均係犯刑法第342條第1項之背信罪。
㈡、被告柯廷謀就事實欄一、二之犯行，與同案被告梁文萍間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈢、被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣、起訴書就三漾旅店部分雖漏載告訴人陳珍珍為被害人，惟此部分與起訴部分為實質一罪之關係，本院自得併予審理，附此敘明。
㈤、不另為無罪諭知：⒈就喜苑旅店部分：告訴人陳珍珍於於喜苑旅店設立後，曾投
資喜苑旅店，並登記為股東，後因該旅店部分樓層有使用執照之經營疑慮，遂將投資款改為貸與被告柯廷謀之借款，以供柯廷謀以該借得款項認購喜苑旅店股份，而該借款係以喜苑旅店名義開立每月應付利息支票為擔保，告訴人陳珍珍僅係名義上登記為股東等情，業據被告2人均供陳明確（原審卷一第70頁），核與證人即告訴人陳珍珍於原審之證述情節相符（原審卷三第72頁反面至第73頁），並有被告柯廷謀製作之受票人陳珍珍之票據紀錄存卷可憑（他字第6600號卷58至62頁），且由被告柯廷謀製作之喜苑股東紅利配發清單亦未見告訴人陳珍珍之名字，可見告訴人陳珍珍之股份早於喜苑旅店設立初期階段，即將其股份釋出，由被告承受。則被告既以其自己為借款人，向釋出股份之告訴人陳珍珍以借貸承受其股份，據以增加被告對於喜苑旅店之實質持股比例，是就此承受部分被告所負擔之借款債務，應屬被告個人之借貸債務無訛。而告訴人陳珍珍之股份既已轉為借款，其即非喜苑旅店之股東，其與被告間已無委任之關係，自非被告此部分背信犯行之被害人，是起訴書認告訴人陳珍珍亦為被告此部分背信犯行之被害人即有未洽，惟此與起訴部分係實質一罪之關係，故不另為無罪之諭知。
⒉就三漾旅店部分：告訴人李韋毅雖於104年3月20日另承受由
被告梁文萍轉讓之出資額，而對三漾旅店出資成為股東等情，有股東同意書可憑（原審卷一第100頁），然被告早於103年8月11日已由被告梁文萍與皇麟公司簽署0811契約書，致生前述經營權變動等損失，其後始由被告梁文萍將出資額轉讓予告訴人李韋毅承受，自難認在被告為上述背信行為之前，有受告訴人李韋毅委託處理事務，故起訴書認告訴人李韋毅係被告此部分背信犯行之被害人即有未洽，惟此與起訴部分係實質一罪之關係之關係，故不另為無罪之諭知。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告梁文萍、柯廷謀明知三漾旅店已無資力，且已對外借貸負債，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於103 年6 月間，竟利用案外人謝琮昶（另經檢察官為不起訴處分）向告訴人劉艾倫佯稱三漾旅店將開放臨時股東入股事宜，每股股款為60萬元，每月可收取利息1,000 分之5 ，為期1 年，期限屆滿開放正式股東之抽籤云云，又於
103 年6 月10日由謝琮昶帶告訴人劉艾倫前往三漾旅店位於臺北市○○路○○號0 樓之營業處所，由被告梁文萍、柯廷謀向告訴人劉艾倫佯稱三漾旅店之臨時股東入股事宜云云，並出示三漾旅店股東協議書交由告訴人劉艾倫簽署及交付由被告梁文萍開立、104 年6 月10日到期之240 萬元本票乙紙，致使告訴人劉艾倫陷於錯誤，同意投資4 股共計240 萬元，遂開立玉山銀行300 萬元支票交予被告2 人（支票號碼AD0000000 號，含告訴人劉艾倫友人曾維民之投資款60萬元，下稱尾碼016 號支票）。詎自103 年12月起，被告梁文萍、柯廷謀交予告訴人劉艾倫支票陸續遭付款銀行以存款不足及拒絕往來為由退票，迄今亦未償還任何債務，告訴人劉艾倫始知受騙。因認被告梁文萍、柯廷謀涉犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之事實認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。認定犯罪事實，所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程序者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
又按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經過嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經過合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據；倘法院審理結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在；因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用；故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決同此意旨可參）。準此，被告既經本院認定無罪（詳後述），即不再論述所援引相關證據之證據能力，併予敘明。
三、公訴意旨認被告2人有詐欺取財犯行，無非係以被告2人之供述、證人即告訴人劉艾倫之證述、證人謝琮昶之證述，及尾碼016號支票、被告梁文萍開立之本票及支票各1紙、三漾旅店股東協議書為其主要論據。訊據被告2人均否認有詐欺告訴人劉艾倫，辯稱：渠2人並未對告訴人劉艾倫施用詐術，渠2人在簽約前並未與告訴人劉艾倫見過面等語。
四、經查：
㈠、被告2人於103年6月10日，經由被告梁文萍經營宮廟之學徒即稱梁文萍為乾媽之謝琮昶介紹，由謝琮昶於當日帶同其在東森購物平台認識之友人即告訴人劉艾倫至三漾旅店與被告2人見面，被告2人遂與告訴人劉艾倫於當日簽署三漾旅店股東協議書，再由告訴人劉艾倫簽發面額300萬元即尾碼016號支票交予被告2人收受，其中包括告訴人劉艾倫投資款240萬元及告訴人劉艾倫之友人曾維民投資款60萬元，另由被告2人依據上開股東協議書第9條之約定，以被告梁文萍名義簽發面額240萬元之本票、支票各1張予告訴人劉艾倫收受作為擔保，被告2人並隨即將所取得之尾碼016號支票持往銀行提示兌現等情，業據被告2人供承在卷（原審卷一第69、70頁反面），核與與證人謝琮昶於原審及本院之證述（原審本院卷三第35頁背面、第39頁，本院卷第156至157頁）、證人劉艾倫於原審及本院之證述（原審卷三第60、62頁反面）情節大致相符，並有尾碼016號支票（他字第6600號卷第129頁）、被告梁文萍上開簽發之本票、支票（他字第660 0號卷第128頁正反面）、股東協議書（他字第6600號卷第126頁）附卷可憑，是此部分事實堪認屬實。
㈡、告訴人劉艾倫於原審證稱：「簽約之前我沒有收到三漾旅店股東協議書，我是簽約當天才看到柯廷謀，之前我不認識柯廷謀、梁文萍2人」等語（原審卷三第62頁反面），於本院審理時亦證稱：簽約當日是第一次見到被2人，在此之前沒有跟被告討論過投資之事，都是跟謝琮昶討論等語（本院卷第154頁反面），可知告訴人劉艾倫於103年6月10日簽約前並不認識被2人，簽約當日係第一次見面。
㈢、又依：⑴告訴人劉艾倫於原審證稱：「是謝琮昶一直遊說我，說他已經先投資，又說飯店很賺錢、做得很好，要投資1年以後才會重新做股息的分配，所以要先拿到臨時股東的文書，才有這樣的資格，是謝琮昶跟我說1年後要成為正式股東的話，要先成為臨時股東，我完全相信謝琮昶所述，因為他跟我說柯廷謀、梁文萍對於經營飯店很熟悉等語（原審卷三第62頁正反面、第65頁），並於原審證稱：「柯廷謀、梁文萍經營的三漾旅店、喜苑旅店兩家旅店的營業情形，是當時連我自己想訂房都訂不到。」等語（原審卷三第60頁反面）；於本院亦證稱：「（問：103年6月10日是否已經決定好了要投資，還是有興趣尚未決定投資？）我有投資興趣，我已經決定好了，書面僅是形式，我本身在購物台賣旅遊行程，在當年飯店營運情況是很好的。我印象中謝琮昶有跟我聊未來飯店規劃、擴展，飯店業在當時是很好的投資，飯店遠景好，所以我才會投資，而且預計開三館，是可以期待的。」等語（本院卷第155頁）。⑵證人謝琮昶於原審證稱：「我當時進去梁文萍經營的宮廟，梁文萍及其先生、柯廷謀都對我很好，跟一般要錢的宮廟差很多，他們算是我靈修上的老師，讓我完全相信他們，不會起疑心，我也認為梁文萍可以通靈，飯店應該沒有問題，我請劉艾倫投資三漾旅店時，認為三漾旅店營運沒有問題，我是想說做1件好事，這件事可以幫助梁文萍有資金用來經營飯店更穩，我朋友劉艾倫獲取利息，且當時我去代班擔任三漾旅店的櫃臺時，在櫃臺可以看到三漾旅店每天都有客人、營運穩定，甚至梁文萍、柯廷謀還會說要開分店的事，讓我覺得旅店的經營會愈來愈好，前途不可限量，當時我也沒有發現梁文萍、柯廷謀2人有何資金或飯店有何營運狀況不佳的問題，我也會在劉艾倫面前說梁文萍很厲害，我有多麼信梁文萍。」、「（問：103年6月10日簽訂三漾旅店股東協議書當天，劉艾倫是已經決定好要投資，而當場簽立書面，還是還沒作出決定當場聽完後才簽立這份書面？）已經決定好」等語（原審卷三第36至37頁、第39頁）；於本院證稱：「（問：你為何會介紹劉艾倫投資？）因為被告二人的飯店的確在，他們又是老師，又是我好朋友，因為飯店需要資金，被告二人說會給利息，我想說對劉艾倫不錯，又可以幫到飯店，所以就做這件事。」等語（本院卷第156至157頁）。可見告訴人會與被告2人簽約係因證人謝琮昶之鼓吹，且告訴人在簽約前已對飯店業有相當了解且決定投資三漾旅店，並非於簽約當日與被2人討論後才決定投資，自難認被告2人有對告訴人劉艾倫有施用何種詐術。
㈣、觀諸告訴人劉艾倫所提其翻拍手機通訊軟體LINE對話紀錄顯示，於103年5月29日至103年6月30日、103年8月1日至103年9月12日均為劉艾倫與謝琮昶之通訊內容，且其2人談論之內容包括103年6月10日之認股一事及喜苑旅店、三漾旅店後是否增設旅店三館之投資案，與謝琮昶所稱之「乾媽」即被告梁文萍請求調借款項之事，並無劉艾倫與被告柯廷謀或梁文萍之對話紀錄（他字第6600號卷第122至125、129至132、136至138頁）。而告訴人劉艾倫係自104年1月14日起始有與被告柯廷謀之對話，其後之對話內容均係被告2人無法償還款項，告訴人劉艾倫不斷催討之內容，亦有該對話內容可佐（他字第6600號卷第147頁）。參以證人謝琮昶於原審亦證稱：「在106年6月至7月的這段期間，如果劉艾倫要聯繫梁文萍、柯廷謀都要透過我。」等語（原審卷三第116頁反面），益徵告訴人劉艾倫在簽約之前，實係因信賴謝琮昶本其主觀上對於三漾旅店與被告2人經營能力之認知，除謝琮昶自己投資之外，使告訴人劉艾倫萌生投資三漾旅店之意，尚非係因被告2人於103年6月10日簽約當日佯現何種假象使告訴人劉艾倫誤信屬實後始決定投資。
㈤、綜上所述，告訴人劉艾倫於103年6月10日簽約前並不認識被2人，且告訴人劉艾倫在簽約前已對飯店業有相當了解且決定投資三漾旅店，並非於簽約當日與被2人討論後才決定投資，而其決定投資係因聽信證人謝琮昶之言，並非因被告2人有對告訴人劉艾倫有施用何種詐術。況卷內亦無證據證明被2人有提供何不實資料委請證人謝琮昶邀約告訴人劉艾倫投資三漾旅店，自難認被告2人有施用詐術，使告訴人劉艾倫陷於錯誤而為本案投資。此外復查無其他積極證據足資證明被告有檢察官上開所指之詐欺犯行，就此部分，自應為被告無罪之諭知。
丙 、上訴之判斷：
壹、撤銷原判決改判之理由（被告柯廷謀被訴事實欄一、二之背信罪部分：
一、原審就事實欄一即喜苑旅店部分以被告柯廷謀犯背信罪予以罪論科刑固非無見，惟查：⑴就喜苑旅店部分，告訴人陳珍珍之股份已轉為借款，非喜苑旅店之股東，原審亦同此認定，則告訴人陳珍珍與被告柯廷謀即無委任之關係，自非被告柯廷謀此部分背信犯行之被害人已如上述，然原審卻認被告柯廷謀有違告訴人陳珍所託為背信犯行，原審就此部事實之認定尚有違誤。⑵就三漾旅店部分，告訴人陳珍珍為確保被告2人取得其2,300萬元投資款後，得依所託妥善經營三漾旅店，乃將其女告訴人李佩霖登記為名義股東等情已如上述，則告訴人李佩霖既係受其母所託登記為股東，依法即得行使股東權益，自與被告2人有委任關係，屬本案之被害人，原審誤認告訴人李佩霖非本案之受害人，尚有未洽。被告柯廷謀上訴否認犯行雖無理由。惟原判決此部分既有前開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於此部分定均撤銷改判。
二、審酌被告柯廷謀為鞏固其對於喜苑旅店、三漾旅店之經營權及持股比例等自身之利益，乃由被告柯廷謀混用旅店款項與自有款項，進而導致債務膨脹，衍生對外借款需求，並不顧委託其經營旅店之告訴人等股東之利益，擅自推由同案被告梁文萍與皇麟公司簽署動搖各旅店經營權之契約，也最終造成無法償還款項實質影響股東權益，犯後亦未能與各告訴人達成和解，補償告訴人損害，所為實有不該。惟念被告柯廷謀於本案以前尚無任何科刑之前案紀錄，並因其犯行同導致其喪失對於喜苑旅店、三漾旅店之經營權，兼衡被告柯廷謀之經濟、生活狀況對於本案犯行之參與情狀輕重、犯罪之動機、目的等情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑。
三、被告柯廷謀行為後，刑法關於沒收之規定，已於104年12月30日修正公布，自105年7月1日起施行，新法認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，且應適用裁判時法，刑法第2條第2項、第五章之一「沒收」之立法理由及刑法施行法第10條之3第1項規定參照。按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，修正後之刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項固定有明文。惟查，被告柯廷謀雖有前述背信犯行，並造成告訴人等股東受有損害，然參諸上開沒收規定之立法理由係為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，與填補被害人所受損害之民事損害賠償立意顯然不同，尚無從僅以告訴人等人對之財產損害計算被告2人實際之犯罪所得。且被告柯廷謀雖如前述以被告梁文萍之經營權等權利向皇麟公司二度簽署契約書為借款，並由皇麟公司撥付一定款項至喜苑旅店之帳戶，再部分轉匯至被告2人前開帳戶，惟此部分實係以被告梁文萍之股份、經營權等權利為擔保，及被告柯廷謀擔任連帶保證人所借得之款項，同時並由被告2人負擔還款債務。況如前述，被告柯廷謀就旅店之債務其及個人債務之資金有流用之情形，自難認被告柯廷謀因此部分取得借款即屬其犯罪所得。且卷內亦查無其他證據足資證明被告柯廷謀因本案犯行有其他實際得款及其數額，自無從認定其有獲取具體之犯罪所得並有諭知沒收或追徵之必要，附此敘明。
貳、駁回上訴部分之理由：檢察官另就告訴人劉艾倫告訴被告梁文萍、柯廷謀涉犯詐欺取財罪部分，認原判決諭知被告2人無罪未當。惟此等部分，原審業經詳細審理後，諭知被告2人此被訴部分無罪，依上說明，並無不合。檢察官上訴意旨所指各節僅係對原審之證據取捨及心證裁量再事爭執，復未於本院審理時提出新事證足資證明被告有何起訴書所載之犯行，仍無從使本院形成被告有罪之心證，其上訴亦無理由，應予駁回。
丁、退回併案審理部分：
壹、臺灣新北地方檢察署檢察官另以107年度偵字第37220、3722
1、37222 號及107 年度偵緝字第3705、3706號移送併辦意旨書，認被告柯廷謀、梁文萍另有共同違反銀行法第29條、第29條之1 ，而犯同法第125 條第1 項前段之非法收受存款而經營銀行業務等罪嫌，與本案被告2 人被訴詐欺部分（即告訴人劉艾倫告訴被告詐欺部分）有裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，移送本院併案審理。
貳、查被告柯廷謀、梁文萍經檢察官起訴犯詐欺取財罪部分，業因無證據足認有犯罪嫌疑而經原審判決無罪並經本院駁回上訴在案，則此移送併辦部分，與本案起訴部分，即不生裁判上一罪關係，非起訴效力之所及，本院自不得併予審究，應退由檢察官另行處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第342條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官錢義達提起公訴，檢察官王亞樵提起上訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 3 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 張育彰法 官 廖紋妤以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 江珮菱中 華 民 國 108 年 10 月 3 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。