臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第2354號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 詹鎮豪指定辯護人 張竹君律師上 訴 人即 被 告 羅玉琳指定辯護人 陳秀美律師上列上訴人等因被告等詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院108年度易字第153號，中華民國108年10月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第5257號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告詹鎮豪、羅玉琳係共同犯刑法第216條、第214條之行使使公務員登載不實文書罪、第339條第3項、第2項之詐欺得利未遂罪，依刑法第55條之規定，從一重之詐欺得利未遂罪處斷，被告詹鎮豪量處有期徒刑6月，被告羅玉琳量處有期徒刑4月，如易科罰金，均以新臺幣（下同）1千元折算1日，經核認事用法均無違誤或不當，量刑亦稱妥適，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。理由部分則補充：被告二人行為後，刑法第214條之罪雖經修正，於民國000年00月00日生效，惟本次修正僅係將刑法施行法第1條之1第2項罰金數額提高30倍之規定予以明文化，不涉及犯罪構成要件或刑罰加重減輕之變更，故無庸為新舊法比較，原判決理由就此雖未及說明，但與判決結果並無影響，仍屬可以維持。
二、檢察官循告訴人王國進之請求，提起上訴意旨略以：被告二人均明知被告詹鎮豪與告訴人間之民事損害賠償訴訟，業經判決被告詹鎮豪應給付告訴人500萬元確定，且告訴人於106年6月23日以該判決為執行名義，向民事執行處聲請強制執行，並經受理在案，被告二人明知彼此間並無任何債權債務關係，竟以原審判決如附表一、二所示之不實本票10紙，聲請法院核發支付命令後，參與分配被告詹鎮豪可能遭執行之財產，以減少稀釋清償告訴人之債務，罔顧告訴人透過訴訟而取得合法之合理賠償結果，被告二人之犯罪動機可議，對告訴人所造成之損害重大，而被告二人於本案發生後，迄未與告訴人達成和解，反而矢口否認犯罪、推諉卸責，足見被告二人均毫無悔意，原審判決僅判處被告詹鎮豪有期徒刑6月、被告羅玉琳有期徒刑4月，量刑顯然過輕，恐難收矯正與預防犯罪之效等為由，指謫原審量刑不當。按關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法或不當。又判決理由是否完備，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可擷取其中片段，遽為評斷。經查，原判決業於理由中詳述：被告二人均明知被告羅玉琳對被告詹鎮豪並無如附表一、二所示本票原因關係債權存在，竟以該本票利用法院形式審查支付命令之程序，取得支付命令後，再於上開執行事件中參與分配，藉此損害法院核發支付命令、製作分配表之正確性以及民事執行處關於強制執行處理之正確性，且於犯後均否認犯行，未與告訴人達成和解或賠償損害，然其等並未因詐欺而取得利益，兼衡被告詹鎮豪就本案處於主導之角色，被告羅玉琳係被動配合，被告詹鎮豪自述目前在網路上教養生，月收入約1、2萬元，家中有3個小孩等語，被告羅玉琳自述目前在網路上做買賣，月收入約2萬元，家裡有3 個小孩等一切情狀，在法定刑度內，量處上揭之刑，顯已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾越法定刑度，亦無明顯失出失入之情形，且就檢察官所指各情，均已納為量刑因子考量，按上說明，自難遽指違法或不當。是檢察官提起上訴請求從重量刑云云，並無理由，應予駁回。
三、被告二人上訴意旨略以：被告夫妻二人未採分別財產制，並無因真正債權而通財，被告詹鎮豪預期在領取臺灣新北地方法院101年度存字第86號提存金後，兌現本案本票金額，本案本票贈與之債權確屬真正，本案一切事證均置於法院卷內，若被告二人有犯罪直接故意，不可能製造假債權參與分配，被告二人是中低收入戶，已無力籌措易科罰金之款項，本案係偶發初犯，被告詹鎮豪又罹患重病，不適於執行刑罰，且本案結果並未影響告訴人之債權分配，原審量刑亦屬過重，且應予被告二人緩刑之宣告云云。然查，就原判決附表一、二所示本票簽發之緣由，原審判決整理被告二人於偵查中之供述後，整理如原判決附件所示。是細譯被告二人之供述內容，均未曾提及是夫妻間之贈與而簽發，也未提及被告詹鎮豪擬以前揭提存金給付贈與款項。若各該本票之簽發確屬夫妻間之贈與，且合計之金額如此龐大，被告二人當不致訊問之初未曾提及，且若被告詹鎮豪確要贈與，當不會就給付之金錢來源為何，未能明確說明。再依被告詹鎮豪於本院訊問時所述：自從被王國進騙了以後，羅玉琳一直在照顧家庭，羅玉琳把所有黃金、戒指、鑽石都典當了，到處打零工等語（見本院卷第297頁）。是以被告詹鎮豪於開立本票期間之財務狀況，顯然無力再行贈與被告羅玉琳如此高額之本票金錢。是被告二人辯稱原判決附表一、二所示本票為夫妻間之贈與債權云云，真實性有如前述可疑之處，難以憑信。再者，被告二人就附表一、二所示簽發本票之原因，依原判決附件所整理被告二人之供述內容，不僅彼此間所述不符。又被告二人先稱此為彼此間之借款債權，並未能舉證證明確屬真實，被告二人又稱此為夫妻間離婚應給付之贍養費債權，也因為離婚並不符合法定要件，經確認並無贍養費之債權關係，被告二人又稱是因為被告詹鎮豪於98年至100年間在中東入監服刑，此期間由被告羅玉琳獨自照顧家庭，本票是給付生活費及兩造子女扶養費用云云，也與附表一、二所示各該本票簽發之日期明顯不符。以上各情，均因被告羅玉琳以原判決附表一、二所示本票聲請法院核發支付命令確定，取得執行名義後，在告訴人所聲請對被告詹鎮豪為民事強制執行程序中，一併列入債權聲請參與分配，經告訴人對被告羅玉琳提起分配表異議之訴，本院以107年度上訴字第1249號民事判決確認無訛在案。是被告二人仍以前詞空言辯稱本案據以聲請強制執行參與分配之本票債權確屬真正云云，並無足取。是被告二人既然明知彼此間並無真正債權關係，卻仍虛構不實之本票，取得執行名義，並據以參與民事強制執行程序，被告二人主觀上顯然明知此舉足以影響國家公務員為此製作公文書之真正，且目的就是在減少告訴人得以受償之債權，以不法獲取減少被告詹鎮豪對告訴人債務清償成數之利益，被告二人主觀上顯然有犯罪之故意，且彼此間有犯意聯絡及行為分擔，至為明確。至於被告二人以不實之資料聲請參與分配，該等資料俱在執行案件卷宗得以為本案之犯罪證據，俱與被告二人之主觀犯罪故意認定無涉。又告訴人對被告詹鎮豪之損害賠償500萬債權，即令被告詹鎮豪一再否認該確定判決之真正，也應另尋法定程序主張，被告二人豈能擅自虛擬不實之債權，以上開方式影響國家相關公務執行程序之正確性。是被告二人以前詞否認有本件犯罪之直接故意云云，均無足取。而原審對被告二人之量刑審酌，業已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾越法定刑度，亦無明顯失出失入之情形，自無被告二人上開所指過苛不當之情。何況被告二人於本院審理時仍以前詞否認犯罪，並不知自己所為非是，更未與本件告訴人達成和解，亦未賠償其所受損害及取得其諒解，依法院加強緩刑宣告實施要點第
2 點第1項第6目規定，本不宜為緩刑宣告，按上說明，亦難遽指原審此部分之裁量有何違法或不當之處。是被告二人之上訴亦無理由，應併予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官陳欣湉提起公訴，檢察官曾信傑及被告提起上訴，檢察官吳廣莉到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 15 日
刑事第十四庭 審判長法 官 黃斯偉
法 官 黎惠萍法 官 許泰誠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 朱子勻中 華 民 國 109 年 4 月 15 日附件：
臺灣新北地方法院刑事判決 108年度易字第153號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 詹鎮豪 男 63歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○路000號10樓羅玉琳 女 45歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○路000號10樓共 同選任辯護人 張義祖律師上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第5257號），本院判決如下：
主 文詹鎮豪共同犯詐欺得利未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
羅玉琳共同犯詐欺得利未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、詹鎮豪、羅玉琳為夫妻。緣詹鎮豪前與王國進之間因損害賠償等民事事件涉訟，經臺灣高等法院（下稱高院）以104 年度上更一字第12號判決詹鎮豪應給付王國進新臺幣（下同）
500 萬元，及自民國102 年1 月20日起至清償日止按年息5%計算之利息，經最高法院106 年度台上字第1373號裁定駁回詹鎮豪之上訴而確定在案。王國進嗣於106 年6 月23日以該判決為執行名義，向本院民事執行處聲請強制執行，經本院民事執行處以106 年度司執字第69645 號受理在案後，因執行標的與羅玉琳前於106 年4 月5 日聲請強制執行之事件標的相同（本院106 年度司執字第36262 號，詳後述，下稱甲執行事件），故本院民事執行處將之併入該案辦理。詎詹鎮豪與其妻羅玉琳明知彼此間並無任何債權債務關係，竟共同意圖為自己不法利益，基於詐欺及行使使公務員登載不實之公文書之犯意聯絡，接續為下列行為：
（一）由詹鎮豪於不詳時間、地點，簽發如附表一所示本票8 紙後，交與羅玉琳，再由羅玉琳在詹鎮豪委請不知情之他人所撰寫之書狀上簽名、蓋指印後，連同上開本票於106 年
1 月24日持向臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）聲請對詹鎮豪核發支付命令，使桃園地院之司法事務官為形式上審核後，將上開虛偽不實之事項登載於職務上所掌之支付命令公文書上，而於106 年2 月7 日（起訴書誤載為6 日應予更正）據以核發桃園地院106 年度司促字第1981號支付命令與羅玉琳，詹鎮豪並故意不在異議期間提出異議，使該支付命令於106 年3 月6 日確定，足生損害於桃園地院民事庭核發支付命令之正確性。再由羅玉琳持詹鎮豪委請不知情之他人所撰寫之書狀上簽名、蓋指印後，連同上開支付命令於106 年4 月5 日持向本院民事執行處聲請強制執行（甲執行事件），而行使上開使公務員登載不實之支付命令公文書，惟因本院民事執行處發現該支付命令送達不合法，而經桃園地院於106 年7 月13日以106 年度司促字第1981號司法事務官處分書撤銷該支付命令之確定證明書，雖詹鎮豪於106 年7 月27日對此聲明異議，惟經桃園地院於106 年10月26日以106 年度事聲字第167 號裁定駁回，經詹鎮豪提起抗告後，亦經高院106 年度抗字第1722號裁定駁回抗告確定，是該支付命令所載之本票債權方未列入甲執行事件參與分配。
（二）由詹鎮豪於不詳時間、地點，簽發如附表二所示本票2 紙後，交與羅玉琳，其等承前開犯意聯絡，由羅玉琳在詹鎮豪委請不知情之他人所撰寫之書狀上簽名、蓋指印後，連同上開本票，於106 年3 月2 日持向桃園地院聲請核發支付命令，使桃園地院之司法事務官為形式上審核後，將上開虛偽不實之事項登載於職務上所掌之支付命令公文書上，而於106 年4 月12日據以核發桃園地院106 年度司促字第4299號支付命令與羅玉琳，詹鎮豪並故意不在異議期間提出異議，使該支付命令於106 年5 月22日確定，足生損害於桃園地院民事庭核發支付命令之正確性。再由羅玉琳在詹鎮豪委請不知情之他人所撰寫之書狀上蓋印章後，再連同上開支付命令於106 年6 月26日持向本院民事執行處聲請強制執行（本院106 年度司執字第69862 號），而行使上開使公務員登載不實之支付命令公文書，使本院不知情之承辦人員陷於錯誤，將之併入甲執行事件，而將羅玉琳列為併案債權人，允其參與分配，而登載該不實事項於職務上所掌之107 年3 月22日分配表公文書，足生損害於債權人王國進之受償及本院民事執行處關於強制執行處理之正確性。
（三）詹鎮豪、羅玉琳因上開（一）部分聲請強制執行後，未能參與分配，又承前開犯意聯絡，再由羅玉琳在詹鎮豪委請不知情之他人所撰寫之書狀上蓋章後，連同如附表一所示本票於106 年11月7 日持向桃園地院聲請核發支付命令，使桃園地院之司法事務官為形式上審核後，將上開虛偽不實之事項登載於職務上所掌之支付命令公文書上，而於10
6 年11月9 日據以核發桃園地院106 年度司促字第22605號支付命令與羅玉琳，詹鎮豪並故意不在異議期間提出異議，使該支付命令於106 年12月7 日確定，足生損害於桃園地院民事庭核發支付命令之正確性。再由羅玉琳於107年1 月24日持詹鎮豪委請不知情之他人所撰寫之書狀，並在其上簽名、蓋章後，向本院民事執行處聲請追加甲執行事件之執行名義為上開支付命令，並於107 年3 月14日具狀補正上開支付命令正本而行使該使公務員登載不實之支付命令公文書，使本院不知情之承辦人員陷於錯誤，將之併入甲執行事件，而將羅玉琳列為併案債權人，允其參與分配，而登載該不實事項於職務上所掌之107 年3 月22日分配表公文書，足生損害於債權人王國進之受償及本院民事執行處關於強制執行處理之正確性。
（四）嗣因王國進於107年4月2日具狀向本院民事執行處聲明異議，並提起分配表異議之訴，經本院民事庭以107年度訴字第936號判決羅玉琳敗訴，羅玉琳不服提起上訴後，經高院民事庭以107年度上字第1249號判決上訴駁回確定在案，羅玉琳主張如附表一、二所示本票債權及利息始自分配表中剔除，詹鎮豪、羅玉琳因而未能暫時減少清償王國進債務之成數及取得本身不法債權利益而未遂。
二、案經王國進訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5第1項亦有明文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官、被告2 人及辯護人於本院準備程序時，均分別表示同意作為證據（見本院卷第166 頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，該等傳聞證據自有證據能力。
二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告詹鎮豪固坦承其有主導本案相關支付命令之聲請等情，然否認有何行使使公務員登載不實公文書及詐欺得利犯行，辯稱：其確有因離婚要給羅玉琳贍養費，且多年來均係羅玉琳在養家，故有積欠羅玉琳相關之債務，羅玉琳的債權均是真的等語。被告羅玉琳則坦承有聲請上開支付命令及強制執行，然否認有何上開犯行，辯稱：如附表一、二所示本票都是詹鎮豪給我的，作為我們離婚的贍養費等語。辯護人則為被告2 人辯稱：本案之本票債權依遺產及贈與稅法之規定，縱然被告2 人對本票債權之舉證不足，亦應以贈與論，並無本票債權是否虛偽之疑慮。夫妻間亦可豁免繳納贈與稅之義務，故本案贈與應屬完全合法。況被告詹鎮豪意圖為配偶即被告羅玉琳之合法所有而交付如附表一、二所示之本票，係保障一家五口之生存權之不得已行為，並無不法所有意圖，亦與使公務員登載不實之要件不符。本案中表彰之債權合法，為配偶間之特別法律關係，並未足生損害於公眾，如因財產不足而損害於他人債權，本有民法第244 條可資救濟。另案臺灣高等法院107 年度上字第1249號民事判決中，對於被告羅玉琳上訴之理由主張係贈與，不予採信之理由為被告詹鎮豪及羅玉琳就如附表一、二所示之本票簽發原因亦未曾表示是贈與關係，然民事上訴本得為訴之變更追加，被告羅玉琳自得更正，竟喪失勝訴之機會，該判決顯已嚴重違法。刑事判決也不受民事判決確定事實之拘束，被告2 人夫妻間之金錢贈與，乃世所習見，無主觀犯意可言，請判決被告
2 人無罪等語。然查：
（一）被告詹鎮豪與羅玉琳為夫妻關係，被告詹鎮豪前與告訴人王國進之間因損害賠償等民事事件涉訟，經臺灣高等法院以104 年度上更一字第12號判決詹鎮豪應給付告訴人500萬元，及自102 年1 月20日起至清償日止按年息5%計算之利息，經最高法院106 年度台上字第1373號裁定駁回詹鎮豪之上訴而確定在案。告訴人遂於106 年6 月23日以該判決為執行名義，向本院民事執行處聲請強制執行，經本院民事執行處以106 年度司執字第69645 號執行事件受理在案，後因執行標的與被告羅玉琳前於106 年4 月5 日聲請強制執行之事件標的相同（即甲執行事件），故本院民事執行處將之併入該案辦理。而被告詹鎮豪及羅玉琳分別於上開事實欄所示之時、地，持如附表一、二所示之本票，向桃園地院聲請核發支付命令後，再分別持上開支付命令向本院民事執行處聲請強制執行等如事實欄一（一）至（四）所示之聲請核發支付命令及強制執行之過程等事實，為被告2 人坦承明確，核與證人即告訴人王國進於偵查中證述相符（見他卷第119-122 頁、偵卷一第121- 122頁），並有被告2 人個人戶籍資料查詢結果、戶籍謄本（見偵卷二第27-28 頁、他卷第16-18 頁）、桃園市桃園地政事務所107 年6 月28日桃地所登字第1070008218號函暨所附桃園區大有段2962建號建物謄本（地籍異動索引）、99年桃資登字第354440號、102 年桃資登字第150420號登記申請書影本各1 份（見偵卷一第126-150 頁）、分配表異議之訴歷審判決：本院民事庭107 年度訴字第936 號、高院民事庭107 年度上字第1249號判決、被告詹鎮豪與告訴人間另案損害賠償事件歷審判決：最高法院106 年度台上字第1373號民事裁定（見偵卷一，第101 頁）、104 年度台上字第219 號民事判決（見偵卷一第108-10 9頁）、高院
104 年度上更一字第12號民事判決（見偵卷一第102-10 7頁）、101 年度上字第999 號民事判決（見偵卷一第110-112頁）、臺灣臺北地方法院100 年度訴字第5076號民事判決（見偵卷一第113-115 頁）、國泰世華商業銀行同德分行106 年11月13日國世同德字第1060000117號函暨所附羅玉琳帳號000000000000號帳戶、帳號000000000000號帳戶開戶起至106 年9 月30日止之交易明細（見他卷第62-6
9 頁）、台新國際商業銀行106 年11月30日台新作文字第10676185號函暨所附羅玉琳帳號00000000000000號帳戶10
4 年5 月26日至106 年9 月30日止之交易明細（見他卷第71-86 頁）、財政部北區國稅局桃園分局106 年11月13日北區國稅桃園綜字第1061123607號函暨所附羅玉琳、詹鎮豪95至105 年度之綜合所得稅各類所得資料清單及全國財產稅總歸戶財產查詢清單（見他卷第88-105頁）附卷可參，另有桃園地院106 年度司促字第1981號、4299號、2260
5 號支付命令事件卷宗影本、106 年度事聲字第167號卷宗影本、106 年度桃檢事聲字第53號卷宗影本、本院106年度司執字第36262 號、69862 號清償債務事件卷宗影本、106 年度司執字第69645 號損害賠償事件卷宗全卷影本、107 年度訴字第936 號民事卷宗全卷影本、高院107 年度上字第1249號分配表異議之訴民事卷宗全卷影本在卷可參，此部分事實應堪認定。
（二）本案被告2 人是否有行使使公務員登載不實公文書及詐欺得利未遂犯行，則需視如附表一、二所示之本票債權是否為真正，查：
1.被告詹鎮豪開立上開本票交付被告羅玉琳，固有如附表一、二所示本票影本附於桃園地院106 年度司促字第1981、4299號卷內可憑，然被告詹鎮豪及羅玉琳於偵查中就該些本票簽發之原因，分別供述如附件所示，均僅表示係因為離婚或需要錢云云，且被告詹鎮豪於本院準備程序時亦供稱當時因為其與羅玉琳協議離婚，必須拿錢給她作為贍養費等語，被告羅玉琳於本院準備程序時亦稱本票是作為離婚的贍養費等語（均見本院卷第125 頁），然於本院審理時被告詹鎮豪則改稱本票為夫妻間的贈與等語，被告羅玉琳亦改稱本票給的原因是因為照顧家庭、扶養小孩、離婚，還有其他的原因，就好像要贈與給我等語（均見本院卷第253-254 頁），是其等就簽發本票之原因前後所述顯有不一，亦有矛盾，所述要難採信。況被告羅玉琳與詹鎮豪於偵查中就如附表一編號2 所示本票金額係由何人決定及附表一編號7 本票金額等情，所述亦有不符。就如附表二編號1 、2 部分關於為何開立本票之原因所述容有未合，顯見被告2 人就該些本票之簽發交付之原因及金額由何人決定等重要事項，所述均容有不符之處，衡情除附表一編號3 、7 之本票金額之大寫中文字部分載為500 元、180元外，其餘如附表一、二所示之本票金額均高達90萬元至
600 萬元不等，金額實屬非小，其等當時仍為夫妻關係並未離婚（如後述），如該等債權確屬真正，自不致就上開重要事項竟有如此歧異且矛盾之陳述，則此債權是否確為真正，已有疑問。
2.又被告詹鎮豪於本院審理時自承：我早就有心臟衰竭的問題，走路都需要別人攙扶，我賺的錢都給羅玉琳，我自己身上是沒有留錢的，我賺的錢都往家裡交，我都沒有一毛錢在身上等語（見本院卷第252 頁），並提出耕莘醫院10
4 年1 月15日乙種診斷證明書、病況照片2 張在卷可憑（見偵卷一第75-76 頁）。且被告詹鎮豪於99至105 年間並無任何所得資料，此有財政部北區國稅局桃園分局106 年11月13日北區國稅桃園綜字第1061123607號函及所附上開年度綜合所得稅各類所得資料清單在卷可參（見他卷第99-105頁），可認被告詹鎮豪於開立本票期間均無任何所得，其亦自承原本就已將所賺之金錢都交給被告羅玉琳，且當時身體狀況已甚差，亦無多餘的錢可再行給予被告羅玉琳，是其何以無端承諾要另行贈與共計高達千萬元以上之鉅額款項給被告羅玉琳，顯屬顯然不可能履行之債務，並特意開立如附表一、二所示之本票，實與常情顯然不符，無從認為此部分債權確為真實。
3.而參酌被告2 人所提出之離婚協議書影本（見他卷第42頁），其上所載之男方為「詹鎮豪」，女方為「羅娜藍慕斯」，離婚日期則為95年2 月，然被告詹鎮豪原名為詹如意，至100 年2 月始改名為詹鎮豪，此有被告詹鎮豪之戶籍謄本在卷可稽（見他卷第16頁），是於上開離婚協議書所載之時間點「95年2 月」時，被告詹鎮豪仍係使用原名詹如意，則何以協議書上竟記載為「詹鎮豪」，實有可疑。況證人即協議書上之證人蘇永澤於95年2 月時原名為「蘇天培」，於100 年6 月17日始改名，亦有蘇永澤個人戶籍資料查詢結果附卷可參（見他卷第130 頁），則當時其姓名亦非蘇永澤，竟會於離婚協議書上簽名「蘇永澤」，是該份離婚協議書之真實性要屬有疑。參以證人蘇永澤於偵查中證稱：這份離婚協議書是在106 年詹鎮豪拿來給我簽的，我填寫時上面都是空白的，包含詹鎮豪、羅玉琳的簽名及下方的日期都是空白的。我原名為蘇天培，係於100年6 月才改名為蘇永澤等語（見偵卷一第41-42 頁），是蘇永澤於該份離婚協議書上簽名之時間為106 年間，顯非其上所載之95年2 月，亦可徵該份離婚協議書為被告2 人至106 年始臨訟製作之證據，並於其上倒填日期，用以證明於95年間起即有贍養費債權存在，真實性誠屬可疑，自無從據以認定被告2 人間確有離婚之事實，當無贍養費債權可言。況被告2 人於107 年間仍未辦理離婚登記，此有被告2 人個人戶籍資料查詢結果附卷可憑（見偵卷二第27-2 8頁），故仍為配偶關係，並未辦理離婚登記，自難認為已符合離婚之法定要件。被告羅玉琳辯稱係為離婚詹鎮豪才給予這些本票云云，其等既未合法登記離婚，則被告羅玉琳自無從請求被告詹鎮豪給付贍養費，此部分辯解當無可採，無從認定被告羅玉琳確對被告詹鎮豪有合法之債權。
4.另告訴人亦有另案對被告羅玉琳提起分配表異議之訴，經本院107 年度訴字第936 號、高院107 年度上字第1249號判決均判決告訴人勝訴確定在案，此有各該判決附卷可參（見偵卷二第8-12頁、本院卷第185-194 頁），該案中亦同本院上開認定，認為被告羅玉琳對被告詹鎮豪並無合法之債權存在。綜上，如附表一、二所示本票之原因關係債權未據被告2 人提出相關金流證據，其等供述也有顯有不符，故堪認被告羅玉琳對被告詹鎮豪間之債權顯屬虛偽不實。
（三）被告2 人主觀上有意圖為自己不法利益之詐欺得利及行使使公務員登載不實文書之犯意聯絡及行為分擔：
1.又被告詹鎮豪與告訴人間損害賠償案件經高院於106 年1月10日宣判，並判決被告詹鎮豪敗訴，嗣後被告羅玉琳即陸續於106 年1 月24日、3 月2 日、11月7 日持如附表一、二所示本票向法院聲請核發支付命令、強制執行，均如前述，被告詹鎮豪自承是其叫他人寫支付命令及聲請強制執行的聲請狀等語（見本院卷第167 頁），又於犯罪事實一（一）部分聲請支付命令及強制執行過程中，因支付命令送達不合法，本屬對被告詹鎮豪有利，然被告詹鎮豪竟仍對此聲明異議，積極提出多樣證據，遭駁回後甚至提起抗告，主張不利於己之事項，此有聲明異議狀及桃園地院
106 年度事聲字第167 號民事事件卷宗可參，顯見被告詹鎮豪所在乎者為被告羅玉琳對其之鉅額債權必須確實經法院認定並核發支付命令，進而對其聲請強制執行。否則衡情被告詹鎮豪如要贈與財產給被告羅玉琳，當可自行為之，無須藉由法院繁瑣之執行程序，甚而需因此負擔執行費用，顯非較為有利之程序。且當時被告詹鎮豪與告訴人間損害賠償案件經高院於106 年1 月10日宣判，並判決被告詹鎮豪敗訴，被告詹鎮豪可能因而背負大量債務，旋即在14日後即106 年1 月24日製作聲請書與被告羅玉琳一同提出支付命令聲請，顯見其所為之目的當係藉由被告羅玉琳能參與分配可能遭執行之財產，以減少稀釋清償告訴人之債務，主觀上顯有意圖為自己不法利益之詐欺得利及行使使公務員登載不實文書之犯意甚明。
2.而被告羅玉琳於審理時亦供稱：如附表一、二所示本票放在抽屜裡超過10年，是因為詹鎮豪大哥看我可憐，就叫我把本票拿出來，後來就被詹鎮豪拿去，大哥有跟我說要去聲請強制執行，我知道是要透過法院跟詹鎮豪要錢的意思，要聲請支付命令也是我的意思等語（見本院卷第107 、
256 頁），然被告2 人於原本即為同居共財之夫妻關係，均設籍於桃園市○○區○○路000 號10樓處，被告詹鎮豪於偵查中供稱其有錢都會給家用，沒有固定給，若有給不會超過1 萬元等語（見他卷第125 頁），被告羅玉琳也於審理時供稱：詹鎮豪在大陸工作賺錢，他有錢可以給我等語（見本院卷第255 頁），足認多年來被告羅玉琳對於被告詹鎮豪之身體狀況及工作收入及負債情形，均已有所知悉。被告羅玉琳既稱該些本票早已存放超過10年，前均未曾聲請支付命令及強制執行，卻突然於上開時點始聲請核發支付命令，而當時被告詹鎮豪可能因而背負大量債務，已如前述，則何以被告羅玉琳忽然於此時即提出被告詹鎮豪於95年至105 年間所開立如附表一、二所示之本票聲請支付命令，而非直接向被告詹鎮豪要求清償債務，足見此行為顯係為能以假債權方式據以分配強制執行所得財物及暫免除被告詹鎮豪清償告訴人債務之利益而為，被告詹鎮豪始臨時製作如附表一、二所示之本票交付予被告羅玉琳，當與常情較為相符。另被告羅玉琳對於該些本票交出去就是要聲請法院強制執行向被告詹鎮豪拿錢之意思也有所知悉，當可認其已明知此行為會造成法院後續程序陷於錯誤，並會因而造成被告詹鎮豪暫時減少清償告訴人債務成數及取得自身不法債權之利益，堪認被告羅玉琳主觀上具有不法所有意圖及詐欺得利、行使使公務員登載不實文書之故意甚為明確。被告羅玉琳辯稱對於本票債權均是虛偽不實並不知情云云，要無可採。
3.又被告羅玉琳對於本案中聲請支付命令及強制執行之行為，也供稱其均有自行同意簽名及蓋章，交出去之用意就是要透過法院向詹鎮豪要錢等語（見本院卷第167-16 8頁），核與被告詹鎮豪前開供述相符，足見被告2 人均知悉上開行為之目的係為以假債權方式暫時減少被告詹鎮豪清償告訴人債務之成數及取得被告羅玉琳不法債權之利益，故就上開行為間，被告2 人具有犯意聯絡與行為分擔，亦堪認定。
（四）辯護意旨雖以前詞為辯解，然其所援引之遺產及贈與稅法其規範目的旨在規範遺產及贈與稅之計算，實乃稅法上如何計算課稅之問題，核與本案被告2 人間本票債權是否為真正並無關聯，仍須依客觀證據以為判斷，非謂夫妻間之債權必然為真正而無虛偽之可能，此部分辯解亦無可採。
（五）本案事證明確，被告2 人犯行均堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按刑法第214 條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院73年台上字第1710號判例意旨參照）。又支付命令之聲請，除應表明當事人及法定代理人、法院外，祇須表明請求之標的並其數量及請求之原因、事實，以及應發支付命令之陳述；又法院應不訊問債務人，就支付命令之聲請為裁定；債務人對於支付命令，得不附理由於法定期間向發命令之法院提出異議，此時，支付命令失其效力，以債權人支付命令之聲請，視為起訴或聲請調解，民事訴訟法第511 條、第512 條、第516條第1 項、第519 條第1 項分別定有明文，故債權人於督促程序就支付命令之聲請毋庸舉證，法院就其聲請並不為實質之審查，經為形式上之審查後，除有民事訴訟法第51
3 條第1 項應予裁定駁回之情形外，應發支付命令，故聲請人如就請求之標的、數量及請求之原因、事實有虛偽不實之聲明，使法院將此不實事項登載於支付命令上，自足生損害於債務人及債務人之真正債權人，應構成刑法第21
4 條之使公務員登載不實罪（最高法院89年度台非字第47
7 號判決意旨參照）。刑法第214 條規定之明知不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書罪，凡對於所登載之事項，確知其非實在，向公務員為虛偽之聲明，利用公務員不知其事項之不實而登載於職務上掌管之文書皆屬之，同謀偽造本票一紙參與分配，使執行法院不知其偽，將之加入分配，製作分配表，自應論以刑法第214 條之偽造文書罪，而不能置而不論（最高法院70年台上字第3821號判例意旨參照）。刑法第339 條第1 項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。故必行為人有不法所有意圖，並以詐術使人將本人或第三人之物交付，始能成立，如所交付之物係屬行為人自己所有，縱以詐術為之，亦難成立該罪。而法院依強制執行法之規定拍賣債務人之財產，解釋上應為買賣之一種，並認債務人為出賣人，執行法院僅屬代債務人出賣之人，其賣得之價金，在執行法院未代債務人清償債權之前，仍屬債務人所有。債務人於其所有之土地經債權人聲請法院強制執行查封拍賣時，與他人勾結以不實之本票債權參與分配拍賣土地所得之價金，則其分配所取得之價金係債務人自己之物，雖以詐術為之，亦與詐欺取財罪之構成要件不合。惟債務人雖不構成刑法第
339 條第1 項之詐欺取財罪，但其以不實之本票債權參與分配，取回部分其供清償債權人之拍賣價金，可使債務人暫時獲得減少清償債務之成數及使他人取得不法債權等不法之利益，應可構成刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪（最高法院86年台非字第83號判決意旨參照）。
（二）被告2 人均明知被告羅玉琳對被告詹鎮豪並無如附表一、二所示本票之原因關係債權存在，竟仍共同持該本票向桃園地院聲請支付命令，經桃園地院司法事務官為形式審查後，分別核發上開支付命令，被告羅玉琳再持確定之支付命令聲請參與分配，致本院司法事務官為形式審查後，將該等不實債權登載於強制執行金額分配表、分配結果彙總表，並據以分配執行所得之金額，稀釋告訴人所得受償之金額，被告詹鎮豪獲得暫時減少清償對告訴人之債務及使被告羅玉琳取得不法債權之不法利益，然因嗣經本院及高院民事庭上開民事判決命剔除被告羅玉琳之債權分配金額而未達能取得不法利益之結果。是核被告2 人所為，均係犯刑法第216 條、第214 條之行使使公務員登載不實文書罪、同法第339 條第3 項、第2 項之詐欺得利未遂罪。被告2 人就上開行使使公務員登載不實文書、詐欺得利未遂犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（三）被告2 人以如附表一、二所示本票作為債權證明，使公務員將不實債權登載於上開支付命令，及再持上開支付命令向本院聲請就甲執行事件參與分配，使公務員進而製作分配表等使公務員登載不實之低度行為，為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。
（四）被告2 人先後以如附表一、二所示本票向桃園地院聲請支付命令而使桃園地院司法事務官核發不實之上開支付命令，又先後持上開支付命令向本院聲請參與分配，使本院司法事務官據以製作不實之分配表等使公務員登載不實之行為，係出於同一目的而於密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為間獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，各應論以接續犯。
（五）被告2 人基於詐欺得利之單一行為決意，先後3 次藉由使法院核發不正確之支付命令，進而聲請參與分配，欲達成債務人暫時獲得減少清償債務成數及取得不法債權之目的而為行使使公務員登載不實文書、詐欺得利等行為，在自然意義上雖非完全一致，然有局部重疊合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，應評價為一行為方符合刑罰公平原則，是被告2 人以一行為觸犯上開各罪名，均為想像競合犯，依刑法第55條之規定，各應從一重之詐欺得利未遂罪處斷。
（六）被告2 人均已聲請參與分配而著手實施詐欺得利犯行，然因其等聲請參與分配之債權嗣經法院以判決命剔除而不遂，為未遂犯，均應依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
（七）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2 人均明知被告羅玉琳對被告詹鎮豪並無如附表一、二所示本票原因關係債權存在，竟以該本票利用法院形式審查支付命令之程序，取得上開支付命令後，再於上開執行事件中參與分配，藉此損害法院核發支付命令、製作分配表之正確性以及民事執行處關於強制執行處理之正確性，且於犯後均否認犯行，未與告訴人達成和解或賠償損害，所為實有不當。然其等並未因詐欺而取得利益，兼衡被告詹鎮豪就本案處於主導之角色，被告羅玉琳係被動配合，被告詹鎮豪自述目前在網路上教養生，月收入約1 、2 萬元，家中有3 個小孩等語，被告羅玉琳自述目前在網路上做買賣，月收入約2 萬元，家裡有3 個小孩等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金折算標準，以資儆懲。
三、沒收：如附表一、二所示之本票係被告2 人用以聲請支付命令，進而持以參與分配時所用之文件，固屬供本案犯罪所用之物，然本票之正本因聲請支付命令而編定於桃園地院相關民事卷宗中，已無法做為其他使用，不具刑法上之非難性，縱予沒收或追徵，對於犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，復不妨害被告刑度之評價，且對於預防及遏止犯罪之助益不大，欠缺刑法上重要性，是本院認無沒收或追徵之必要，爰不予宣告沒收或追徵。又如附表一、二所示本票為被告詹鎮豪親自簽發後交予被告羅玉琳，並非偽造之本票，自無從依刑法第205 條之規定宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、、第214 條、第216 條、第339 條第3 項、第2 項、第25條第2項、第55條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官陳欣湉提起公訴，檢察官莊勝博、曾信傑到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 23 日
刑事第九庭 審判長 法 官 白光華
法 官 林米慧
法 官 王國耀上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 王姵珺中 華 民 國 108 年 10 月 29 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附件：
編號 附表及編號 本票號碼 被告羅玉琳於偵查中供述（見他卷第119-122頁） 被告詹鎮豪於偵查中供述（見他卷第123-126 頁） 1 附表一編號1 310626 我於95年3 月10日在桃園大有路房子的中庭拿到這張票，因為要養小孩，90萬元的金額是我先生決定的。 時間是95年3月10日寫的，地點忘記了，當場除了我跟羅玉琳沒有其他人。上面的90萬元是怎麼決定的我現在記不起來。 2 附表一編號2 310627 發票人是我先生，在桃園大有路房子的中庭，就是96年1月10日當時因為離婚關係，所以我需要錢，上面的150萬元是我決定的，我原本要更多，但是我老公說慢慢來。 是我96年1月10日開的，地點我忘了，當場除了我跟羅玉琳以外還有蘇先生，就是離婚協議書上的證人。150萬元是我自己決定的，因為離婚協議書上寫一年要給付200萬元。 3 附表一編號3 310629 時間是在96年6月30日在桃園大有路房子中庭，這500萬元我老公決定的。中文字我不認得，阿拉伯數字的部分是我老公決定的。 我玩了小心機，我寫了500元，我認為我太太看不懂中文，時間大概就是發票日那段時間，詳細日期我忘記了。 4 附表一編號4 310630 時間是在97年9月1日在桃園大有路房子中庭，這120萬元我老公決定的。 時間97年9月1日開立的，（改稱）這些本票是不是發票日當天給羅玉琳的我現在記不起來，104年以後我身體不好記憶力很差。在場的人都是當著小孩的面前給的。 5 附表一編號5 310632 時間是在101年2月1日地點我忘記了，這120萬元我老公決定的。 回答同310635(詳細日期不一定是發票那一天） 6 附表一編號6 310633 時間是在103年4月30日在桃園大有路房子中庭，這200萬元我老公決定的。 時間是103年4月30日寫的，地點也忘了，200萬是誰決定的我忘了。拿給羅玉琳時除了我們兩人之外還有我們的小孩在場。 7 附表一編號7 310628 時間是在104年3月20日地點我忘記了，這180元我老公決定的。 時間是開刀前給羅玉琳的，在場人都是家人。因為我答應每年要給羅玉琳200萬元，他要養家活口，我們錢都被王國進騙光了，所有在菲律賓的財產被王國進騙走。 8 附表一編號8 310635 時間是在105年6月20日地點我不記得，這180萬元我老公決定的。也是一樣離婚的原因。 詳細日期不一定是發票那一天，地點也是在家裡。 9 附表二編號1 310640 時間我不確定，地點我不記得，500萬元是詹鎮豪決定的，原因也是因為離婚。 這是因為之前有一張本票我寫成500元，被羅玉琳發現才補開給羅玉琳的。 10 附表二編號2 310642 時間我有一點混亂，年份我可以確定是105年，地點我不確定，600萬元是詹鎮豪決定的，詹鎮豪向我姐姐借錢，金額我不記得，詹鎮豪去菲律賓，不記得何時去的，是我姐姐拿菲律賓幣現金借給詹鎮豪，多少我不知道，是分幾次借的，大概是從2006年左右借到2007年。 這是我在105年我大陸的朋友來這邊過生日，羅玉琳說她要告我，羅玉琳說我在外面有其他人，600萬元是我算出來的。