臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第46號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 楊嘉玉選任辯護人 廖智偉律師
向榕錚律師上列上訴人因被告背信等案件，不服臺灣臺北地方法院107 年度易緝字第1 號，中華民國107 年10月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署98年度偵字第5400號、97年度偵字第8030號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
楊嘉玉犯共同使公務員登載不實罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣玖佰元折算壹日；又犯共同背信罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；應執行有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣玖佰元折算壹日，緩刑貳年。
事 實
一、楊嘉玉明知其夫朱錫璋（業經臺灣臺北地方法院以99年度簡字第1308號、第1305號判決應執行有期徒刑6 月，緩刑2 年並確定在案）與潘碧月之間金錢往來頻繁，於臺灣臺北地方法院91年度執字第6590號強制執行事件拍賣坐落於臺北縣新店市（現改制為新北市○○區○○○路○○○ 巷○○號6 樓房屋及其基地應有部分（下稱本案房地）之際，潘碧月與朱錫璋經楊嘉玉、陳玉萍之同意，而約定於民國92年12月22日以楊嘉玉（應有部分百分之99）、陳玉萍（應有部分百分之1 ）之名義購買，依雙方之內部法律關係，楊嘉玉對潘碧月負有借名登記之任務，且本案房地所有權狀係由潘碧月保管，並未遺失，因朱錫璋與潘碧月雙方對帳目無法達成共識，楊嘉玉、朱錫璋竟共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，推由楊嘉玉於95年4 月18日向新北市新店地政事務所謊稱遺失本案房地權狀，使地政機關將此不實事項登載於滅失書狀公告函稿及公告清冊等公文書，而於公告期滿後註銷原所有權狀，並核發與楊嘉玉本案房地之所有權狀，足以生損害於地政機關對不動產歸屬登記資料管理之正確性及潘碧月。其後楊嘉玉明知朱錫璋與潘碧月間之約定及其等之金錢糾紛尚未釐清，本案房地雖應有部分百分之99登記為楊嘉玉所有，然其並非實際所有權人，未經潘碧月同意或授權，不得擅自處分，楊嘉玉竟另行與朱錫璋共同意圖為自己不法之利益，而違背其任務，於96年2 月12日將本案房地應有部分百分之99轉售與他人，致生損害於潘碧月。
二、案經潘碧月訴請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。被告之辯護人雖於本院審理時主張被告於原審之供述，部分係遭檢察官連續詢問疲勞訊問時之陳述，部分並非事實等語；惟本件被告於原審之訊問、準備程序、審判程序中所為之陳述，除經受命法官及合議庭於訊問前告知其訴訟上之權利事項外，亦均有其選任辯護人到場為其辯護，並無事證足認被告於原審歷次供述，係遭不正方法而為供述，況其既已選任辯護人，如認遭疲勞訊問，被告亦可當庭或由其選任辯護人當庭表示，然依上開各次筆錄所示，均未見有上開表示，亦未具體提出其陳述有何明顯不可信之情況，自難認被告於原審之供述係在疲勞訊問下而供述，被告之辯護人於本院審理時以被告於原審審理時時遭檢察官疲勞訊問致部分並非事實乙節，顯與事實不符，不足採信。
二、次按具有共犯關係之共同被告在本質上兼具被告與證人雙重身分，偵查中檢察官以被告身分訊問共犯被告，就我國法制而言，固無令其具結陳述之問題，但當共犯被告陳述之內容，涉及另一共犯犯罪時，就該另一共犯而言，其證人之地位已然形成。此際，檢察官為調查另一共犯犯罪情形及蒐集證據之必要，即應將該共犯被告改列為證人訊問，並應踐行告知證人得拒絕證言之相關程序權，使其具結陳述，其之陳述始符合刑事訴訟法第159 條之1 第2 項所定得為證據之傳聞例外。至於以共犯被告身分所為關於該他人犯罪之陳述，因不必擔負偽證罪責，其信用性顯不若具結證言，即與本條項規定之要件不符，惟衡諸其等於警詢或檢察事務官調查所為之陳述，同為無須具結，卻於具有特信性與必要性之要件時，即得為證據，若謂此偵查中之陳述，一概否認其證據能力，無異反而不如警詢之陳述，顯然失衡。從而，此未經具結之陳述，依舉輕以明重原則，本於同法第159 條之2 、第15
9 條之3 等規定之同一法理，得於具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外賦予其證據能力，俾應實務需要（最高法院103 年度台上字第491 號、102 年度台上字第3990號判決意旨參照）。經查，證人朱錫璋於偵查中檢察官面前未經具結所為之陳述部分，對於被告楊嘉玉而言，固為被告以外之人於審判外之供述，然證人朱錫璋與被告楊嘉玉就本件犯行為共同被告關係，其等於偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍高於其在警詢時所為之陳述，且其於偵查中之供述為證明被告楊嘉玉是否成立犯罪之重要證據，復查無有顯不可信之情況，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力（參照最高法院102 年度第13次刑事庭會議決議）。
三、本院認定事實所引用之下列其他證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告楊嘉玉及其辯護人於原審準備程序、審理時及本院準備程序、審理時，對於原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第
159 條之5 規定，本院所引用供述證據及文書證據等，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實之認定：訊據被告楊嘉玉固坦承擔任本案房地之登地名義人，且知悉本案房地係朱錫璋與潘碧月間合作投資，且於95年4 月18日以本案房地所有權狀遺失為由，向新店地政事務所申報遺失補發，嗣並獲核發等情，惟矢口否認有何使公務員登載不實、背信等犯行，辯稱：「本案房地是朱錫璋買的，委託潘碧月出售，潘碧月說所有權狀放她那裡比較可以取信買受人，是事後朱錫璋告訴我他將所有權狀交給潘碧月保管，是朱錫璋說潘碧月把保管的本案房地所有權狀弄丟了，我是登記名義人，要我去辦補發，我是家庭主婦，沒有社會經驗，朱錫璋是我的經濟基礎，朱錫璋要我做什麼，我都聽他的，不會懷疑，洵無使公務員登載不實、背信犯行。」云云。經查：㈠本案房地係告訴人潘碧月與證人朱錫璋約定，以被告楊嘉玉
（應有部分百分之99）及證人陳玉萍（應有部分百分之1 ）之名義購買，依雙方之內部法律關係，被告對告訴人潘碧月負有借名登記之任務：
1.證人即告訴人潘碧月於檢察事務官詢問時證稱：「（問：是否持有上開建物權狀？）有，我有帶新店安祥路權狀，另外還有台北富邦交易明細。」等語（見偵字第8030號卷第28頁），於原審審理時結證稱：「新店安祥的房子一開始貸款時，楊嘉玉就知道這房子是伊的，新店安祥路的房子伊的所有權狀曾遺失，遺失後伊曾經申請過要補辦，所以伊帶著楊嘉玉去辦，這是第一次重辦權狀遺失，大概是93年。第二次是朱錫璋帶楊嘉玉私底下去辦產權遺失，94年還是95年。伊有跟楊嘉玉說掛在你的名下，伊給你2 萬元，…這個房子是伊買的，伊掛在你跟陳怡萍名下，才能辦貸款，伊當時有親自跟楊嘉玉這樣講。…楊嘉玉都有同意，因為楊嘉玉都有出面簽字，我們都有辦貸款，楊嘉玉需要出面簽字。…當所有權移轉之後，相關的權狀都在伊這邊，楊嘉玉從來都沒碰過。」等語（見原審卷一第168 、174 頁背面），於本院審理時則稱：「我跟朱錫璋的關係，所有的房子都是從法院拍賣來的，朱錫璋是借我錢，一個月利息2 分1 ，朱錫璋曾經帶人到我在黃昏市場的店面，當著我、我哥哥、嫂嫂的面前，他簽了字據，所有的房子他都不參與投資，他只要2 分1 的利息，字據我有呈上去，房子是我買的，房屋每月的貸款、房屋的契稅是我繳的，那時候我買了很多件，陸陸續續有200多件，當時法拍屋跌到谷底，一坪3 萬、5 萬，我全部收購，已經超過3000萬，銀行說一個人的權限只有到3000萬，所以我才借用被告的名義登記，我也用了很多人的名義登記，我在原審就講的很清楚，房子是我買的，被告是知情的，我有請被告以她的名義貸款，但我是透過朱錫璋，兩成招標價是66萬，八成是向聯邦銀行貸款，在7 日內繳清，聯邦銀行後續七日內要簽同意書，我是用陳依萍、朱錫璋、楊嘉玉的名字貸款向聯邦銀行，我給他們2 萬元掛名的費用當報酬。
」等語（見本院第96頁背面）。
2.共同被告朱錫璋於檢察事務官詢問時供稱：「新店市○○路、北深路之前補辦過權狀，是楊嘉玉去辦的。」等語（見偵字第8030號卷第197 頁），於原審審理時先供稱：「伊與楊嘉玉均明知楊嘉玉對潘碧月負有借名登記之任務，上開房屋之所有權狀在潘碧月保管中，卻於95年4 月18日推由楊嘉玉向地政事務所謊稱權狀遺失，使地政事務所將此不實事項登載於相關公文書，並註銷原所有權狀，核發新所有權狀予楊嘉玉」等語（見易字第1365號卷第118 、119 頁），嗣於原審審理時以證人身分結證稱：「伊要用伊太太的身分證、印鑑投資房地產，伊當然要跟伊太太講。伊跟她講『潘碧月告訴我，我們大家來投資法拍屋，錢你出的，房子是你太太的名字，你有什麼好怕』。伊跟伊太太講伊跟潘碧月投資房地產有部分的地產要用伊太太的名義去買，伊是講投資，伊太太是反對，因為都是伊在賺錢，伊太太最後還是順伊的意，是伊求她拜託她說現在要買法拍屋，伊來投資當然要保障，所以這房子要用你的名義。用太太名義登記的這3 間房地產是由伊擔任連帶保證人並有告訴楊嘉玉。」等語（見原審卷一第165 至167 頁）。
3.比對證人潘碧月、朱錫璋之供述，潘碧月雖稱朱錫璋僅係其經營法拍不動產之金主，向其收取月息2 分1 之利息，惟依卷附合作協議書及潘碧月、朱錫璋、被告提出之帳目表、本票記載內容（詳偵卷、原審卷及本院卷），朱錫璋除提供資金予潘碧月、向其收取利息外，於潘碧月出售購入之法拍屋獲利時，尚可獲取部分利潤（見易字卷第170 頁），況若朱錫璋僅單純借款予潘碧月，其收取利息即足，何以於說明書上記載借款用途須指定用於支付房貸之相關款項（見易字卷第181 頁）？故朱錫璋就本案房地應非單純金主，而係與告訴人潘碧月共同投資法拍房地，因銀行貸款額度限制，為順利取得銀行貸款，朱錫璋遂提供其妻即被告楊嘉玉為登記名義人，依雙方之內部法律關係，被告對告訴人潘碧月確負有借名登記之不得擅自處分之任務無訛。
4.被告雖辯稱：「本案房地是朱錫璋買的，委託潘碧月出售，潘碧月說所有權狀放她那裡比較可以取信買受人。」云云，惟依現今房地買賣實務，為取信於有意之買者，用以證明確獲所有權人授權出售，所有權人多將所有權狀影本交由仲介買賣之人保管，供有意之買者觀覽，少見將所有權狀正本交由仲介者保管之情形，何況自92年12月22日以被告、陳玉萍名義買入時，至95年4 月18日被告向新店地政事務所申報遺失補發止，其間長達2 年餘，被告身為所有權人，容任其所稱之仲介者即告訴人保管所有權狀，實有違常情，況若本案房地係朱錫璋購入，其豈會允許告訴人之員工陳玉萍登記應有部分百分之1 ？此情合於告訴人所辯係一般法拍業者常見手法，係為制衡借名登記人擅自處分不動產之用，顯見被告所辯，要與事實不符，實不足採。
㈡被告、朱錫璋明知本案房地所有權狀由告訴人潘碧月保管，並未遺失，仍由被告以遺失為由申請補發：
1.被告及其夫朱錫璋出借被告名義，供告訴人潘碧月登記，為取得本案房地應有部分百分之99之所有權人，然本案房地所有權狀為告訴人所持有，實際上並未滅失，卻於95年4 月18日，以本案房地所有權狀遺失為由，向新店地政事務所申報遺失補發，嗣並獲核發等情，業據證人即告訴人潘碧月於原審審理時指述綦詳（見原審易緝卷一第168 至175 頁），並經證人朱錫璋於原審審理時證述屬實（見原審易緝卷一第16
5 至167 頁、卷二第3 至9 頁），且有95年4 月18日土地登記申請書、楊嘉玉國民身分證影本、個人戶籍資料查詢列印、全戶籍資料查詢列印、切結書影本在卷可稽（原審卷㈡第47至54頁），足信為真實。
2.被告雖否認其知悉本案房地所有權狀由潘碧月保管，並未遺失，辯稱：「是事後朱錫璋說潘碧月把保管的本案房地所有權狀弄丟了，我是登記名義人，要我去辦補發，我都聽他的。」等語。然被告於原審審理時，經審判長詢問時坦承：「我於申請補發（本案房地所有權狀）之前，我確實知道權狀是潘碧月保管。」等語（見原審易緝卷二第19頁背面），朱錫璋於警詢時亦供述被告曾向告訴人討債，要求要回權狀乙節（見96年度他字第9577號卷12至15頁），由朱錫璋之證言可知，被告確知本房地所有權狀由告訴人保管，衡諸朱錫璋係被告之夫，諒無設詞誣陷被告之理，其所證亦與被告於原審審判長詢問時之出於自由意志之回答相符，可認為真實，至證人朱錫璋嗣於偵查、原審審理時改稱其妻楊嘉玉既不知情云云，要屬迴護之詞，並不足採。況本案房地確如告訴人所證：「93年間本案房地所有權狀第一次遺失，係其偕被告辦理申請補發。」乙節，有93年9 月1 日土地登記申請書、楊嘉玉國民身分證影本、個人戶籍資料查詢列印、切結書影本在卷可稽（原審卷㈡第47至54頁），益徵被告於第二次即95年4 月18日以遺失為由申請本次補發所有權狀時，確知本案所有權狀係由告訴人潘碧月保管，並未遺失，縱其心存疑問，卻未向告訴人確認即逕以遺失為由申請補發，實有違常情，益見其所辯申請補發前不知所有權狀由潘碧月保管云云，殊無足採。
㈢按刑法第214 條使公務員登載不實罪之成立，以明知為不實
之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，且足以生損害於公眾或他人為要件。該罪之成立須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申請予以登載，而屬不實之事項者，始足構成（最高法院69年台上
732 號判例、73年台上字第1710號判例意旨參照）。是地政機關一經受理即應依土地法第79條、土地登記規則第155 條之規定，依當事人之申請將書狀「滅失」（含毀損、遺失）之事由，登載於職務上所掌管製作之公文書公告上對外發布。亦即，地政機關對於公告上所載如附表所示土地所有權狀是否遺失之事實，並無實質審查之權限，僅有形式審核所應檢具之文件是否齊備之餘地。被告雖又稱其係家庭主婦，聽從朱錫璋之指示始申請補發云云，然被告自述大學肄業，於案發時係有相當智識之中年人，其既自願登記為本案房地所有權人，且明知上開不動產所有權狀在告訴人處，衡情應於朱錫璋在指示其申辦補發時詢問告訴人，卻不向告訴人詢問，而逕向地政事務所辦理遺失申請補發，殊難想像，其所辯係聽從配偶之指示所為，並不知情云云，係不合情理之詞，實不足為對其有利之認定。本件被告與其夫朱錫璋既明知本案房地所有權狀由告訴人潘碧月保管，並未遺失，被告與朱錫璋之間確有犯意聯絡，而推由被告向新店地政事務所謊稱上開不動產之權狀遺失申辦補發，致使承辦之公務員為不實登載無誤。
㈣按刑法第342 條第1 項之背信罪，係指為他人處理事務之受
任人，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而違背其任務之行為而言。所謂「違背其任務」，除指受任人違背委任關係之義務外，尚包括受託事務處分權限之濫用在內，如此始符合本條規範受任人應誠實信用處理事務之本旨。從而受任人為本人與第三人訂立有償契約時，自應盡其應盡之注意義務，以維護本人之利益，如無其他特別情事，竟給予該第三人顯不相當之高額報酬時，即難謂無違背其任務之行為，以圖第三人不法之利益及損害本人之利益，參照最高法院86年度台上字第3629號裁判意旨。本案房地係告訴人潘碧月與證人朱錫璋約定，以被告楊嘉玉（應有部分百分之99）及證人陳玉萍（應有部分百分之1 ）之名義購買，依雙方之內部法律關係，被告對潘碧月負有借名登記之任務，縱被告之夫朱錫璋與告訴人潘碧月之間有金錢往來，雙方對借貸、投資法拍屋之帳目仍無法達成共識，猶有金錢糾葛，惟告訴人係與朱錫璋共同投資購入本案法拍房地，告訴人至少享有部分所有權，且保管本案房地所有權狀，被告雖未親自與告訴人接洽，均經其夫朱錫璋與告訴人聯絡，惟被告既同意受告訴人委任為本案房地之借名登記人，且前於93年間即第一次申請本案房地所有權狀遺失補發，又第二次即本次95年4 月18日再以相同事由申請補發，其當知未經保管本案房地所有權狀之人即告訴人之同意或授權，不得擅自處分本案房地係身為借名登記人之基本注意義務，卻先向新店地政事務所謊稱上開不動產之權狀遺失申辦補發，再於數月後之96年2 月12日將上開房地移轉登記予第三人韓宏道，有台北市建成地政事務所本案房地登記謄本附卷可憑（見他字卷第23、24頁），致告訴人受有財產上之損害，其等顯圖彼等不法利益而違背其借名登記之不得擅自處分之任務，故被告確有違背其借名登記之任務而與朱錫璋共同將上開不動產轉售他人之背信犯行無訛。
㈤綜上所述，被告所辯，均屬事後卸責之詞，不足採信。本件
事證明確，被告之共同使公務員登載不實、背信犯行，均堪認定，皆應予依法論科。
二、論罪之說明：㈠新舊法比較 ：
1.被告所犯使公務員登載不實行為後，刑法已於94年2 月2 日修正公布，並於00年0 月0 日生效施行。而刑法第2 條第1項修正為「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，採「從舊從輕」之原則，與修正前刑法第2 條採「從新從輕」之原則不同。又按比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例比等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。茲比較新舊法如下：
⑴共同正犯：
修正前刑法第28條規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正後同法條則規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，乃因原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段，故修正為僅共同實行犯罪行為者，始成立共同正犯，是新法共同正犯之範圍顯然縮小，而排除「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」之適用，本件被告楊嘉玉與朱錫璋所為使公務員登載不實、背信犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，不論新、舊法均應論以共同正犯，新法並非較有利於被告，依刑法第2 條第1 項從舊從輕原則，應依修正前之刑法第28條論處。
⑵罰金刑：
刑法施行法業於95年6 月14日增訂公佈第1 條之1 ：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍，但72年6 月26日至94年1 月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍。」，而依被告行為時之法律即罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，業將刑法分則各罪法定刑所定罰金數額提高10倍，再由銀元換算為新臺幣之結果，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於修正前、後並無不同，不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即刑法施行法第1 條之1 第
1 項、第2 項前段之規定，而不再適用罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段。惟修正後刑法第33條第5 款之規定，將罰金最低額自銀元1 元即新臺幣3 元，提高為新臺幣1,000 元，新法對被告並非較為有利，此部分應適用修正前刑法第33條之規定。
⑶修正前刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以
下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算一日，易科罰金。」，又行為人行為時之易科罰金折算標準，依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣90
0 元折算為1 日。惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算一日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，而依修正前刑法第41條第1 項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。
⑷定應執行刑：
修正前刑法第51條第5 款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5 款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」經比較修正前後規定之結果，修正後之刑法第51條第5 款並無較有利之情形，是依刑法第2 條第1 項前段規定，自應依修正前刑法第51條第5 款之規定，定被告應執行之刑。
⑸經綜合比較之結果，修正後之規定並未有利於被告，依95年
7 月1 日施行之刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用被告行為時法即94年2 月2 日修正前刑法之相關規定。
2.刑法第342 條第1 項原規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益處，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。」，已於10
3 年6 月18日修正為：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，並於同年月20日生效施行，經比較新舊法之規定，以修正前之規定較有利於被告。
㈡核被告楊嘉玉所為，係犯刑法第214 條使公務員登載不實罪、修正前第342 條背信罪。
㈢被告就其所犯使公務員登載不實罪及背信罪2 罪之間，與其夫朱錫璋有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈣被告與朱錫璋共犯之所犯使公務員登載不實罪及背信罪2 罪
，犯罪時間分別為95年4 月18日、96年2 月12日，相距近10月，朱錫璋另於其間之95年11月26日單獨對告訴人潘碧月之兄潘扶文犯誣告罪（見卷附朱錫璋之臺灣臺北地方法院以99年度簡字第1308號、第1305號判決），可見上開2 犯行之犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、撤銷改判理由及科刑審酌事項：㈠原審未予詳察，遽為被告楊嘉玉無罪之諭知，即有未洽，檢
察官亦執此為由提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告素行尚可，並審酌被告之配偶朱錫璋與告訴人潘碧月間之金錢往來，因受潘碧月信賴而出借名義予潘碧月供登記為上開房地之所有權人，負責保管上開房產所有權狀及借名登記之任務，惟因朱錫璋與告訴人潘碧月之間發生財務糾紛後，竟與朱錫璋共同向地政機關謊稱權狀遺失而使不知情之公務員為不實之登載，於近10月後再將上開房產轉賣他人，致告訴人潘碧月受有財產上之損害及地政機關對不動產歸屬登記資料管理之正確性，且被告犯後即出境未歸而遭通緝，於107 年始願返台投案，但仍否認犯行之犯後態度，亦未與告訴人達成民事上和解（見本院卷第96頁背面），惟念其因配合其夫朱錫璋而共同犯本件，兼衡其犯罪動機、目的係一時貪利圖便、手段、智識程度大學肄業、生活狀況小康等一切情狀，分別量處如
主文第2 項所示之刑，並均諭知易科罰金折算標準。㈡中華民國96年罪犯減刑條例之適用：
被告之本件2 犯行之犯罪時間均在96年4 月24日以前，且被告98年11月20日發布通緝，嗣於107 年1 月10日經警緝獲始撤銷通緝，有卷附之本件相關之通緝書及撤銷通緝書等件在卷可參，顯見被告並非中華民國96年罪犯減刑條例第5 條：
「本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑。」規定不得減刑之情形，自仍得就其所犯之上開2 罪予以減刑，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款規定，就其宣告刑，均減其刑期2 分之1 ，並各諭知易科罰金折算標準。
㈢定應執行刑：
被告上開所犯使公務員登載不實罪係依修正前刑法第41條第
1 項之規定，以銀元300 元即新台幣900 元折算1 日為易科罰金標準，所犯背信罪係依95年7 月1 日修正後刑法第41條第1 項規定以新台幣1000元折算1 日為易科罰金折算標準，然應則有利於被告之折算標準諭知易科罰金之折算標準（參照最高法院84年度台非字第452 號判決意旨、最高法院72年度第9 次刑事庭會議決議意旨），經比較修正前後之易科罰金折算標準，應以修正前之規定對被告較為有利，應適用修正前刑法第41條第1 項前段規定，定其折算標準。至於刑法第50條原規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，業經總統於102 年1 月23日公告修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，該修正條文已於000 年0 月00日生效，本件被告所犯上開2 罪之刑度，均得易科罰金，並無修正後刑法第50條第1 項但書情形，而未修正，故不涉及法律變更，附此說明。
㈣沒收部分：
1.被告行為後，刑法關於沒收之部分條文分別於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並均於105 年7 月1 日施行，依修正後刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，本案沒收部分即應逕行適用修正後即現行刑法條文，合先敘明。
2.按二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯而言，顯失公平；此與犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，並不相同；有關共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，最高法院向來採之共犯連帶說，業經最高法院104 年度第13次、第14次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解；而所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，應視具體個案之實際情形而定：倘若共同正犯各成員內部間對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104 年度台上字第3604號判決意旨參照）；被告楊嘉玉就朱錫璋轉賣房產之背信犯行之犯罪所得，被告楊嘉玉供承未得到任何款項，核與證人朱錫璋證稱被告楊嘉玉未分得任何款項，且無其他證據證明被告楊嘉玉有分配取得上開犯罪所得，實難認被告楊嘉玉有犯罪所得之分配，自無從諭知沒收。
㈤緩刑之宣告：
被告楊嘉玉未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，雖其始終否認犯行，且經通緝多年始投案，惟其與共犯即其夫朱錫璋之犯罪程度相比，顯然較輕，朱錫璋前經原審法院以99年度簡字第1308號、第1305號判決應執行有期徒刑6 月，緩刑2 年並確定在案，有判決及該案卷宗在卷可憑，本院考量被告因維護其夫朱錫璋而一時失慮致罹刑章，認被告經此偵審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，本院本院因認暫不執行其刑為當，併宣告緩刑
2 年。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第214條、第74條第1項第1款，修正前刑法第28條、第342條、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第10條第1項，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，裁定如主文。
本案經檢察官周治正偵查起訴、檢察官劉承武上訴、檢察官李嘉明到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 2 月 20 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 鍾雅蘭法 官 黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭雅云中 華 民 國 108 年 2 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第214 條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
中華民國刑法第342 條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。