臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第470號上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官被 告 鄭嘉興上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣基隆地方法院107 年度易字第317 號，中華民國108 年1 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署107年度偵緝字第96號、第97號、第98號、107年度少連偵緝字第4號、107年度偵字第868號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、程序部分－審理範圍之說明本件被告鄭嘉興因詐欺等案件，經檢察官提起公訴，原審就竊盜罪、詐欺取財罪及偽造文書罪部分，分別判處罪刑，另就毀損部分，諭知公訴不受理。餘詐欺取財部分，均判處無罪。被告就有罪部分不服提起上訴後，於本院準備程序聲明撤回上訴在卷。檢察官就無罪部分提起上訴，是本院僅就被告被訴對被害人徐建國、黃霞等人詐欺取財部分為審理，合先敘明。
貳、程序部分－證據能力
一、最高法院嘗謂：無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。其理由為（略以）：犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用等語（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨）。惟按無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。刑事訴訟法第155 條第2 項定有明文。此處「判斷之依據」當不僅指有罪判決為限，而包括無罪判決在內，且立法者揭諸正是：「法院要判斷證據資料的證明力，應以具證據能力者為前提」。不論是消極的證據禁止或排除（狹義無證據能力），或者未經嚴格證明法則（未經合法調查之證據），都是欠缺證據能力，而傳聞證據如非屬傳聞法則之例外，自亦無證據能力，在未確定其是否有證據能力之前，法院根本無從提前判斷其證明力，更遑論在確定證據應禁止使用（即排除於審判程序之外）時，法院如無足夠的證據資料足以論斷證明力，自僅能為無罪判決。換言之，在法院論斷有無證據，及證據之證明力是否足以形成有罪心證前，必須先進行證據能力之判斷，始得確定審判程序尚有無足夠之證據可供判斷為心證之基礎，此乃邏輯之必然。從而，認為無罪判決可以無庸為證據能力之判斷，而無須於判決理由內論敘說明，顯有因果倒置、邏輯謬誤之嫌，是本院認仍應先為證據能力之判斷，始得進入證據證明力之論斷取捨。
二、被告審判外不利於己之陳述
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156 條第1 項、第3 項分別定有明文。此等規定係在保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之陳述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之陳述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前述證據能力之限制。
（二）查被告不爭執檢察官所提出警詢、偵查訊問筆錄之證據能力，本院亦查無明顯事證足證司法警察、檢察官於製作該等筆錄時，有對被告施以不正方法訊問製作之情事，是被告審判外之陳述係出於任意性，具證據能力。至原審程序所為陳述，被告亦均不爭執證據能力，而認有證據能力。
三、被告以外之人於審判外陳述及其他文書之證據能力
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（指刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之
4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5第1 項分別定有明文。
（二）查被告對於檢察官所提出之證人即告訴人徐國勇、黃霞分別於警詢、偵訊之陳述，及其他文書證據，如告訴人徐國勇住處現場照片6 張、告訴人黃霞住處現場照片6 張及估價單1 張等，均不爭執證據能力，本院亦查無證據證明該等證據有不法取得之情事，致影響真實性，是該等審判外筆錄及文書具相當之可信性，依據及類推適用前述「同意性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，及其他文書均具證據能力。
參、證明力部分
一、公訴意旨（略以）：
（一）被告於民國106 年9 月13日、14日，前往告訴人徐建國位於基隆市○○區○○路○○○ 號住處，向告訴人徐建國及其母親陳雪代佯稱係多間工程公司股東，可以低於一般行情價格粉刷圍牆水泥等語，致告訴人徐建國及其母親陳雪代陷於錯誤，同意以新臺幣（下同）10,000元之價格交由被告施作，並由告訴人徐建國於106 年9 月15日交付定金5,000元給陳雪代轉交，豈料被告收取定金後，僅拿水泥及沙子至告訴人徐建國上述住處，隨便鋪牆面了事，即未再施作，告訴人徐建國始知受騙。因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語【即起訴書犯罪事實欄一、（三）1.前段所載部分，下稱告訴人徐建國之油漆工程】。
（二）被告另於106 年9 月18日，與告訴人陳雪代前往告訴人黃霞位於基隆市○○區○○路○○○ 號3 樓住處，被告向告訴人黃霞佯稱係裝修房屋等語，致告訴人黃霞陷於錯誤，同意交由被告施作，並分別於106 年9 月20日、22日及24日各交付定金7,000 元、26,000元及10,000元給被告，豈料被告收取定金後，僅於9 月18日晚間6 時許，前往告訴人黃霞上述住處，隨便拆除窗戶及隔間了事，用以表示已開始動工，告訴人黃霞始知受騙。因認被告涉犯刑法第339條第1 項之詐欺取財罪嫌等語【即起訴書犯罪事實欄一、
（三）2.前段所載部分，下稱告訴人黃霞之裝修工程】。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年台上字第4986號判例意旨曾強調此一原則，足資參照。又按最高法院於92年9 月1 日刑事訴訟法修正改採當事人進行主義精神之立法例後，特別依據刑事訴訟法第161 條第1 項規定（檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法），再次強調謂：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」等語（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參見）。98年12月10日施行生效的「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」，將兩公約所揭示人權保障之規定，明定具有國內法律之效力（第二條參見），其中公民與政治權利國際公約第14條第2 項亦揭示「受刑事控告之人，未經依法確定有罪以前，應假定其無罪」；刑事妥速審判法第6 條更明定：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則」。凡此均係強調學說所指，基於嚴格證明法則下之「有罪判決確信程度」，對於被告是否犯罪之證據應證明至「無庸置疑」之程度，否則，於無罪推定原則下，被告自始被推定為無罪之人，對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂不「自證己罪原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院52年台上字第1300號判例亦有明文。
三、檢察官認被告對於告訴人徐建國、黃霞，分別涉有前述罪嫌，無非係以被告之供述、告訴人徐國勇、黃霞分別於警詢、偵訊之陳述，及其他文書證據，如告訴人徐國勇住處現場照片6 張、告訴人黃霞住處現場照片6 張及估價單1 張等文書為主要論據，因而認定被告係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪（共2 罪）。訊據被告固坦承有承攬告訴人徐建國之油漆工程並收取工程款5 千元，亦有承攬告訴人黃霞之裝修工程並收取工程款共計2 萬7 千元，惟堅決否認有何詐欺取財之犯行，援引原審辯稱（略以）：告訴人徐建國之油漆工程部分，有實際到場施作，施工現場還有留有其搬運至現場供施作之水泥、砂、油漆等物；告訴人黃霞之裝修工程部分，工程總價約9 萬元，係依照告訴人黃霞之指示多次到場施作，包含整理庭院的樹枝、拔草，將屋內需要更換的隔板等拆除，我不是沒有去做，是做到一半他們不讓我做，我還有被告訴人徐建國毆打，上述工程均尚未完成，告訴人徐建國及黃霞就到警局提告。其雖然有誇大自己的資歷，但沒有詐欺取財等語。
四、經查關於告訴人徐建國之油漆工程部分，被告前於106 年9月13、14日，向告訴人徐建國之母親陳雪代承攬基隆市○○區○○路○○○ 號外牆之油漆工程，雙方未約定施工期間，被告先向陳雪代收取定金5 千元後，即搬運水泥、砂、油漆等物至現場施工，已在外牆塗上水泥，迄今尚未完成油漆工程等情，業據被告坦承在卷，經核與證人即告訴人徐建國先後於警詢、偵查及原審審理期日之指述、證人陳雪代於原審審理期日之證訴均相符（參見第5599號偵查卷第18至19、62至63頁、原審卷第174 至178 、第178 至181 頁），並有告訴人徐建國之油漆工程之現場照片6 張在卷可證（參見上同偵查卷第20至22頁）。被告另經由陳雪代居中介紹認識告訴人黃霞，嗣於106 年9 月18日，被告向黃霞承攬基隆市○○區○○路○○○ 號3 樓之裝修工程，雙方亦未約定施工期間，被告陸續向告訴人黃霞收取工程款2 萬7 千元後，僅到場整理庭院之樹木、雜草，拆除屋內隔板、天花板、廚房等物，迄今仍未完成裝修工程等情，亦據被告供陳在卷，經核與告訴人黃霞於警詢、偵查及原審審理中之指訴大致相符（參見第5599號偵查卷第9 至10頁反面、第65至66頁、原審卷第211至217 頁），復有估價單1 紙、被告手寫紙條1 紙及告訴人黃霞之裝修工程之現場照片6 張附卷可佐（參見上同偵查卷第13至17頁），是上述事實，均堪認定，業據原審詳載在卷。
五、惟按刑法第339 條之詐欺罪，需以行為人主觀上自始即有詐欺之故意及不法所有之意圖，客觀上有施用詐術之行為，並使被害人陷於錯誤而為財產之交付，或以此得財產上不法之利益始能構成，有一不備，即無由成立該罪，且刑法財產犯罪中之不法意圖，原係指行為人對於所為涉及之財產利益無足資引為抗辯之民事權利，致其侵犯他人權利而有違法秩序之狀況存其認知者而言，刑法財產犯罪中如併以不法意圖為特別主觀成罪要件，倘於個案中無法認定行為人具備此等意圖，自不得以該罪相繩。至於民事債務當事人間未依債務本旨履行給付之情形，若非出於自始即意圖給付不完全之詐欺行徑時，自不該當刑法第339 第1 項詐欺罪之構成要件。而刑事被告依法不負自證無罪之義務，故別無積極證據之情形下，自難以被告單純債務不履行狀態，推定被告自始即有不法所有之意圖而施行詐術。是行為人如係事後因其他因素無法如期給付或給付不完全，乃民事上債務不履行之問題，除有積極證據足認其於取得財物之初即心存不法所有之意圖者外，要難以嗣後之給付不完全即遽認其涉犯詐欺罪名。
六、公訴意旨認被告向告訴人徐建國及其母親陳雪代佯稱係多間工程公司股東，可以低於一般行情價格粉刷圍牆水泥，致告訴人徐建國及其母親陳雪代陷於錯誤而交付財物，及被告另向告訴人黃霞佯稱裝修房屋，致告訴人黃霞陷於錯誤而交付財物等語。惟查證人陳雪代前於原審審理時證述（略以）：被告到其住處聊天，因為被告說有承包工程，會油漆施工，所以請被告將住處紅磚牆塗水泥並漆防水油漆等語（參見原審卷第174 至176 頁）；證人即告訴人黃霞亦於原審審理時證述（略以）：其不認識被告，係至陳雪代住處看到被告，經陳雪代介紹被告會修屋，其因有需要整修廚房及房間，隔天就帶被告去看屋況，其當時跟被告說廚房的天花板、屋頂要拆掉更換新的，還要整理後院，包括把一棵樹砍掉、清除雜草及清理水溝，被告說修理要9 萬多元等語（參見原審卷第211 至212 頁）。依據上述證人等證詞內容可知，被告承攬上述各該工程乃為雙方所合意成，非係被告以虛構不實事由訛詐，尚無從認定被告鄭嘉興有何對各定作人即證人陳雪代、黃霞有施用詐術，使其等陷於錯誤，始允諾油漆牆面、裝修房屋之情，況承包工程本身即有交易風險，本件告訴人等均係經自行評估後，同意被告以低於市價之價格承攬施作上述之油漆工程及房屋裝修之工程，而油漆牆面、整理後院、清除雜草及清理水溝，甚或更換廚房天花板等簡易居家修繕內容，並未限定需具備特殊專業技能之人始可承攬，佐以被告承攬上述工程並收取部分工程款後，即依定作人陳雪代、黃霞各別之指示而動工處理等情，業如前述，並無收取款項後未實際進行施作之情形，應認被告承攬上述工程屬正當之私經濟行為，尚與刑法第339 條詐欺罪「施用詐術」之構成要件有間。
七、又被告承攬工程之際，雙方未約定工程之完工期限等情，業據證人陳雪代黃霞於原審審理時分別證述在卷（參見原審卷第177 、216 至217 頁）。此外，告訴人黃霞於106 年9 月25日晚間7 時許至百福派出所向警方申告被告詐欺時指述（略以）：其與被告聯繫，被告都沒有回應等語（參見第5599號偵卷第9 頁反面）。惟被告經通知後，旋於翌日（26日）凌晨零時50分至派出所說明，且未否認承攬工程，僅表示施工尚未完成等情，有被告之警詢筆錄在卷可查（參見第5599號偵卷第4 至6 頁）。參以被告承攬上述工程後，雖分別於
10 6年9 月15日向陳雪代收取工程款、於同年9 月20日左右陸續向黃霞收取工程款，然距告訴人徐建國與黃霞於106 年
9 月25日向警方報案之日期，期間僅經過短短數日，工程未達可驗收之程度，並無悖於常情之處。又被告自始均表示願意將系爭工程完成，亦核與證人黃霞於原審審理時證述被告做完警詢筆錄之後，有問告訴人是要還錢，還是要完成後續工程，事後還有來清除後院雜草等情相符（參見原審卷第21
5 頁），堪認被告所辯並非虛假。則被告於施工未達可驗收之程度，突遭提告詐欺，惟仍有繼續施工之意願，縱被告僅因一人施工，而有拖延工程之情，惟難謂被告於收取工程款時即有不完成工程之意。衡以人之生活狀況無常，因各種事由一時未能依約履行，非無可能，自不能以被告尚未完成工程之債務不完全履行的客觀事實，遽行推定被告即有詐欺取財之犯意，而論以詐欺罪責，從而本件應屬因裝潢工程而生之民事糾葛，自宜透過民事手段解決。詳言之，被告承攬上述工程，於收受工程款後，雖僅施作部分工程而有債務不完全履行之情事，然就被告未完成工程之部分、以及已施作部分若認有品質之瑕疵，定作人陳雪代、黃霞均可依據民法規定，請求被告繼續完成工程或為瑕疵擔保，且被告併此敘明。
八、綜上所述，檢察官所指出之證據方法，經調查證據之結果，對於被告是否犯本案犯行，已生被告主觀上無詐欺犯意，及告訴人不致陷於錯誤受有損害之合理懷疑，而檢察官未能說服本院消弭該等合理之懷疑。既無法證明被告主觀上有不法所有之意圖，及詐欺之主觀犯意，自應為無罪之認定。
肆、上訴駁回之說明
一、檢察官上訴意旨以承攬人應具備相當技術能力以完成定作人要求之成果，受僱人則應依僱用人之指揮監督提供勞務，承攬人須負擔法定之瑕疵擔保責任，受僱人明示或默示具備特種技能者，如不具備，僱用人得終止契約。此種技術能力或特種技能，乃一般交易上認重要者，如以詐騙手段使對方誤信進而締約，自屬詐欺手段。而營繕工程非任何人均有能力施作，本案告訴人陳雪代、徐建國家屋之牆面水泥舖面及粉刷、告訴人黃霞家家屋之局部牆面拆除及重新格間架設天花板，均必須具備相當之工程實作能力，始足當之。本案被告先後向告訴人徐建國、陳雪代、黃霞佯稱其為多家工程公司股東，從事承包工程，得以低於市價承包告訴人等家屋之修繕，證人徐建國並證稱「我有問被告，他到底是否會做牆壁的施工，被告自己我說他根本就不會」等語，被告就此亦不否認之初即以謊言使告訴人等對於交易上認為極為重要之資格、能力，陷於錯誤，而認被告所為自屬詐欺手段等語。
二、惟查被告於本案所承攬之告訴人徐建國之油漆工程，及告訴人黃霞之裝修工程，內容多為簡易型居家修繕工程，未限定需具備特殊專業技能之人始可承攬。且依據告訴人徐建國提供之施工現場照片6 張，及告訴人黃霞所陳估價單、被告手寫紙條及其裝修工程之現場照片6 張，佐以證人即定作人陳雪代、黃霞等人之證述內容，足認被告確有向陳雪代、黃霞分別收取工程款後，就上述工程進行施作，縱其施工進度未如預期，且其施工品質亦未達標準，然此皆係承包工程本身所得預見之交易風險，縱告訴人等事後發現被告所施作之工程內容存有瑕疵，應屬民事不完全給付或瑕疵擔保之民事糾紛，核與刑法詐欺取財罪之構成要件不符，自難以詐欺取財罪相繩，業經本院認定如前。倘告訴人等認系爭修繕工程需具備專業能力一節至關重要，即應當以此作為雙方訂立承攬契約時之明文要件，然本件告訴人徐建國、證人即定作人陳雪代、黃霞等人並未要求被告應於締約前出示相關證明文件，僅以口頭憑信被告說詞，且係於市場上眾多室內裝潢業者中，自行評估得失利弊，考量以低於市價之承攬價格，選擇與被告締約，實難謂有何因被告之行為陷於錯誤之情，而顯與刑法詐欺罪之構成要件不符。原審調查結果，既以與本院上述的相同理由，為無罪之諭知，其結論並無不合，檢察官猶執前詞指摘原判決證據取捨及認事用法不當，其上訴非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官江柏青提起公訴，檢察官張長樹提起上訴，檢察官蔡名堯到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 5 月 16 日
刑事第二庭 審判長法 官 周盈文
法 官 簡志龍法 官 錢建榮以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許俊鴻中 華 民 國 108 年 5 月 16 日