臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第555號上 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 江建宏選任辯護人 李秋銘律師
黃金亮律師上 訴 人即 被 告 陳國義
張璨祈許啟清共 同選任辯護人 曾威龍律師上 訴 人即 被 告 高小雯
陳美珠陳羽珊共 同選任辯護人 林國漳律師被 告 林照文
林正男林昭平共 同選任辯護人 游孟輝律師
宋銘樹律師朱敬文律師被 告 劉哲平選任辯護人 黃憲男律師上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣宜蘭地方法院107年度易字第454號，中華民國108年1月11日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署106年度偵字第7036號、第7037號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於江建宏、陳國義、張燦祈、許啟清、高小雯、陳美珠、陳羽珊部分均撤銷。
江建宏共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑捌月。
陳國義、張燦祈、許啟清共同犯使公務員登載不實罪，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
高小雯、陳美珠、陳羽珊共同犯使公務員登載不實罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。均緩刑貳年。
未扣案之江建宏、陳國義、張燦祈、許啟清、高小雯、陳美珠、陳羽珊犯罪所得各新臺幣貳拾萬元，均追徵其價額。
其他上訴駁回。
事 實江建宏係執業代書，仲介劉正昭購買宜蘭縣○○鎮○○○段○○○○號土地（該土地由林正男、林照文、林華南、林華榮、林黃燕、林吉彥、林錦田、林君翰、林承孝、林掽頭、林佑諭、林正煌、林得賢、邱璟宏等14人所共有，林得賢之應有部分為1/3，林正男、林承孝之應有部分均為1/9，林照文、林錦田、林掽頭、林佑諭、林正煌之應有部分均為1/18，林華南、林華榮、林黃燕、林吉彥、林君翰、邱璟宏之應有部分均為1/36，下稱系爭土地），經劉正昭同意以其子劉哲平名義購買。江建宏遂於民國104年7月間，代理劉哲平與代理林照文之林昭平及林正煌簽訂土地交換契約書，由劉哲平以其所購買宜蘭縣○○鎮○○○段○○○○○○○○○○號土地交換林照文及林正煌所有系爭土地應有部分。江建宏復於104年7月25日，代理劉哲平與林正男簽訂不動產買買契約書，由林正男出售其所有系爭土地應有部分予劉哲平。嗣江建宏再徵得林佑諭、林得賢、邱璟宏同意出售其等所有系爭土地應有部分，至此同意出售系爭土地之應有部分已過半數，惟共有人未過半數。江建宏明知土地法第34條之1第1項規定，共有土地之處分，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，為製造符合土地法上開規定之假象，俾完成仲介系爭土地買賣事宜，竟以人頭過戶之方式，夥同陳國義、張燦祈、許啟清、高小雯、陳美珠、陳羽珊，接續為下列行為：
一、江建宏、陳國義、張燦祈、許啟清、高小雯、陳美珠、陳羽珊均明知其等並無向林照文購買系爭土地應有部分之真意與事實，竟基於使公務員登載不實之犯意聯絡，由江建宏於104年8月間，持內容為林照文出售系爭土地應有部分7/360予人頭江建宏、陳國義、高小雯、陳羽珊、張燦祈、陳美珠、許啟清之不實土地登記申請書、土地所有權買賣移轉契約書，再由陳國義、高小雯、陳羽珊、張燦祈、陳美珠、許啟清授權江建宏在上開文件上用印，江建宏復於104年8月12日，持前開內容不實之土地登記申請書、土地所有權買賣移轉契約書，向宜蘭縣宜蘭地政事務所（下稱宜蘭地政）申請將林照文所有系爭土地應有部分移轉登記予江建宏、陳國義、張燦祈、許啟清、高小雯、陳美珠、陳羽珊（應有部分各1/360），使不知情之承辦公務員為形式審查後，將林照文於104年8月10日以買賣為原因移轉登記系爭土地應有部分7/360予江建宏、陳國義、高小雯、陳羽珊、張燦祈、陳美珠、許啟清之不實事項，登載於其職務上掌管之土地登記簿，足以生損害於地政機關辦理所有權移轉登記之正確性及林華南等其他共有人之權益。
二、江建宏、陳國義、張燦祈、許啟清、高小雯、陳美珠、陳羽珊均明知其等所有系爭土地應有部分係虛偽取得，且並無出售系爭土地應有部分予劉哲平之真意與事實，竟承前使公務員登載不實之犯意聯絡，由江建宏接續於104年11月間，持內容為人頭江建宏、陳國義、高小雯、陳羽珊、張燦祈、陳美珠、許啟清出售系爭土地應有部分予劉哲平之不實土地登記申請書、土地所有權買賣移轉契約書，再由陳國義、張燦祈、許啟清、高小雯、陳美珠、陳羽珊授權江建宏在上開文件上用印，江建宏復於104年12月8日，持前開內容不實之土地登記申請書、土地所有權買賣移轉契約書，向宜蘭地政申請將江建宏、陳國義、張燦祈、許啟清、高小雯、陳美珠、陳羽珊所有系爭土地應有部分，連同林正男、林照文、林佑諭、林正煌、林得賢、邱璟宏所有系爭土地應有部分，以共有人過半數及其應有部分合計過半數為由，將系爭土地全部移轉登記予劉哲平，使不知情之承辦公務員為形式審查後，將江建宏、陳國義、高小雯、陳羽珊、張燦祈、陳美珠、許啟清於104年11月10日以買賣為原因移轉登記系爭土地予劉哲平之不實事項，登載於其職務上掌管之土地登記簿，足以生損害於地政機關辦理所有權移轉登記之正確性及林華南等其他共有人之權益。劉哲平再於106年3月間匯款新臺幣（下同）140萬元予江建宏作為擔任人頭之對價，再由江建宏分配予其自己、陳國義、張燦祈、許啟清、高小雯、陳美珠、陳羽珊各20萬元。
理 由
壹、有罪部分
一、本案作為認定事實所引用被告以外之人於審判外之供述證據，均未經檢察官、被告江建宏、陳國義、張燦祈、許啟清、高小雯、陳美珠、陳羽珊及其等辯護人於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告江建宏、陳國義、張燦祈、許啟清、高小雯、陳美珠、陳羽珊固坦承就系爭土地應有部分為上開移轉登記及各收取20萬元等事實，惟均矢口否認有何使公務員登載不實之犯行，被告江建宏辯稱：我會把林照文應有部分移轉，是因為我介紹劉正昭買系爭土地，但過程不順利，劉正昭為了鼓勵我們，要給我們仲介費，就用土地做擔保來表示他的誠意，我再分配予其他共同努力仲介之人云云；被告陳國義辯稱：我是單純仲介買賣，我介紹代書江建宏給林昭平，系爭土地過戶在我名下，是給我的介紹費云云；被告高小雯辯稱：我只是單純賺仲介費云云；被告張燦祈辯稱：系爭土地登記在我名下，是因為我介紹劉正昭給江建宏認識云云；被告陳美珠辯稱：系爭土地是我先生張燦祈介紹的，錢是我先生給我的云云；被告許啟清辯稱：我有介紹土地買賣，我介紹劉正昭與江建宏認識，系爭土地登記在我名下是我的介紹費，江建宏說是擔保云云；被告陳羽珊辯稱：江建宏說要把系爭土地過戶給我，有給我20萬元云云。經查：
㈠被告江建宏係執業代書，仲介劉正昭購買系爭土地（系爭土
地之共有人及應有部分如事實欄所述），經劉正昭同意以被告劉哲平名義購買，被告江建宏遂於104年7月間，代理被告劉哲平與代理被告林照文之被告林昭平及林正煌簽訂土地交換契約書，由被告劉哲平以其所購買宜蘭縣○○鎮○○○段○○○○○○○○○○號土地交換被告林照文及林正煌所有系爭土地應有部分，被告江建宏復於104年7月25日，代理被告劉哲平與被告林正男簽訂不動產買買契約書，由被告林正男出售其所有系爭土地應有部分予被告劉哲平，嗣被告江建宏再徵得林佑諭、林得賢、邱璟宏同意出售其等所有系爭土地應有部分；又於104年8月間，由被告陳國義、高小雯、陳羽珊、張燦祈、陳美珠、許啟清授權被告江建宏在土地登記申請書、土地所有權買賣移轉契約書上用印，再由被告江建宏於104年8月12日，持上開文件向宜蘭地政申請系爭土地所有權移轉登記，經承辦公務員審查後，將被告林照文系爭土地應有部分以買賣為原因移轉登記予被告江建宏、陳國義、高小雯、陳羽珊、張燦祈、陳美珠、許啟清之事項，登載於土地登記簿；嗣於104年11月間，由被告陳國義、張燦祈、許啟清、高小雯、陳美珠、陳羽珊授權被告江建宏在土地登記申請書、土地所有權買賣移轉契約書上用印，由被告江建宏於104年12月8日，持上開文件向宜蘭地政申請系爭土地所有權移轉登記，經承辦公務員審查後，將被告江建宏、陳國義、高小雯、陳羽珊、張燦祈、陳美珠、許啟清於104年11月10日以買賣為原因將名下應有部分移轉登記予劉哲平之事項，登載於土地登記簿；被告劉哲平再於106年3月間匯款140萬元予被告江建宏，由被告江建宏分配予其自己及被告陳國義、張燦祈、許啟清、高小雯、陳美珠、陳羽珊各20萬元等情，業據被告江建宏、陳國義、張燦祈、許啟清、高小雯、陳美珠、陳羽珊於偵查、原審及本院審理中坦承不諱（他字第819號卷第64至70、73、74頁，他字第199號卷第33至38、40、41、146、147頁，原審卷第61、62頁，本院卷一第356頁），並經被告林照文、林正男、林昭平於偵查及原審審理中供述及證人劉正昭於偵查及原審審理中證述屬實（他字第819號卷第70、71頁，他字第199號卷第134、135、143至145頁，原審卷第61頁反面、171頁反面、194頁反面、263、266、269、370頁），復有系爭土地登記謄本、地籍異動索引、不動產買賣契約書、宜蘭地政105年10月27日宜地壹字第1050011462號函暨後附之系爭土地登記謄本、宜登字第000000、14735號土地登記申請書、土地所有權買賣移轉契約書、印鑑證明、土地所有權狀、宜蘭地政106年4月13日宜地壹字第1060003490號函暨後附之104年宜登字第186790號土地所有權移轉登記相關資料、土地登記申請書、土地交換契約書、不動產買賣契約書、被告江建宏所提之存摺影本、交易匯款單存卷可考（他字第819號卷第21至23、41至56、76至78、130至194頁，他字第199號卷第67至156頁，原審卷第80、
105、111至113頁），此部分事實應堪認定。㈡被告陳國義、高小雯、張燦祈、陳美珠、許啟清、陳羽珊與
被告林照文間並無實際土地買賣，亦未實際出資等情，業據被告陳國義、高小雯、張燦祈、陳美珠、許啟清、陳羽珊於偵查中供述屬實（他字第819號卷第65至68頁，他字第199號卷第37、38頁），且本件並無被告陳國義、高小雯、張燦祈、陳美珠、許啟清、陳羽珊、江建宏向被告林照文購買系爭土地及出售系爭土地予被告劉哲平之資金流向或匯款紀錄，被告江建宏、陳國義、高小雯、張燦祈、陳美珠、許啟清、陳羽珊確無向被告林照文購買系爭土地應有部分及出售系爭土地應有部分予被告劉哲平等節，要無疑義。
㈢被告江建宏代理被告劉哲平與被告林照文、林正煌於104年7
月間簽訂土地交換契約書，由被告劉哲平以其所購買宜蘭縣○○鎮○○○段○○○○○○○○○○號土地交換被告林照文及林正煌所有系爭土地應有部分，被告江建宏復代理被告劉哲平於104年7月25日與被告林正男簽訂不動產買買契約書，由被告林正男出售其所有系爭土地應有部分予被告劉哲平，已如前述，則被告劉哲平既以土地交換之方式取得被告林照文及林正煌之系爭土地應有部分，且已與被告林正男簽訂買賣契約以購買被告林正男之系爭土地應有部分，何需於104年10月7日再與被告林照文、江建宏、陳國義、高小雯、陳羽珊、張燦祈、陳美珠、許啟清、林正男及林佑諭、林正煌、林得賢、邱璟宏再度簽訂不動產買賣契約以購買相同之系爭土地應有部分？此情顯與一般經驗法則相違，已難認104年10月7日不動產買賣契約書之內容確屬真實。衡諸被告江建宏代理被告劉哲平與被告林照文、林正煌簽訂土地交換契約書及與被告林正男簽訂不動產買賣契約書後，被告江建宏又徵得林佑諭、林得賢、邱璟宏同意出售其等所有系爭土地應有部分，至此同意出售系爭土地之應有部分雖已過半數，惟共有人僅有6人，未過共有人14人之半數，被告江建宏自承擔任代書逾30年，處理過共有土地之買賣，知悉出賣共有土地相關規定等語（本院卷一第356頁），其對於土地法第34條之1第1項規定，共有土地之處分，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，自當知之甚稔，其知悉在上開情形下，仍無法完成系爭土地買賣過戶事宜，然其於104年8月間，先將被告林照文系爭土地應有部分移轉登記予人頭即被告江建宏、陳國義、高小雯、陳羽珊、張燦祈、陳美珠、許啟清，以虛增共有人，再代理被告劉哲平於104年10月7日與被告江建宏、陳國義、高小雯、陳羽珊、張燦祈、陳美珠、許啟清、林正男及林佑諭、林正煌、林得賢、邱璟宏簽訂不動產買賣契約書後，使同意出售系爭土地之共有人多達13人，已逾共有人21人之半數，即得完成系爭土地買賣過戶事宜。
是被告江建宏先將共有人林照文系爭土地之部分應有部分移轉登記予被告江建宏等7名人頭，再以渠等名義即原同意出售系爭土地之共有人為出賣人，移轉登記系爭土地，其如此大費周章之目的，無非在使出賣系爭土地之共有人人數達土地法第34條之1第1項規定，此由被告江建宏於原審審理中坦承：將系爭土地持份移轉是為了土地法第34條之1規定等語（原審卷第62頁），及證人劉正昭於偵查中證稱：江建宏有跟我提到系爭土地會涉及土地法第34條之1，他說會幫我處理好等語（他字第199號卷第135頁），益徵被告江建宏代理被告劉哲平於104年10月7日與被告林照文、江建宏、陳國義、高小雯、陳羽珊、張燦祈、陳美珠、許啟清、林正男及林佑諭、林正煌、林得賢、邱璟宏簽訂不動產買賣契約書一事，係以人頭過戶之方式規避土地法第34條之1規定，該不動產買賣契約書之內容自屬不實，足認被告林照文將系爭土地應有部分移轉登記予被告江建宏、陳國義、張燦祈、許啟清、高小雯、陳美珠、陳羽珊及渠等7人將系爭土地應有部分移轉登記予被告劉哲平各節，均非實在。
㈣被告江建宏等人雖辯稱：我們介紹劉正昭買系爭土地，劉正
昭要給我們仲介費，就用土地做擔保過戶給我們云云。惟縱被告江建宏等人仲介劉正昭購買系爭土地，而得以領取仲介費，然於系爭土地應有部分移轉登記予被告江建宏等人前，劉正昭尚未取得系爭土地所有權，其僅得以開立本票、支票或以其他動產質押、不動產抵押之方式作為擔保，尚無從以系爭土地作為擔保，且倘劉正昭確實意在以土地擔保仲介費，亦應於取得系爭土地所有權後，將系爭土地設定抵押予被告江建宏等人，而非移轉過戶予被告江建宏等人，是被告江建宏等人前開辯解，已與常情有違，要非可採。況被告江建宏上開所為其目的係在符合土地法第34條之1規定，業如前述，所辯供擔保一節，顯屬不實。又被告江建宏等人固辯稱：我們各取得20萬元是仲介費云云，然其等所辯系爭土地係作為仲介費之擔保一節，並非可採，已如前述，已難認其等確有收取仲介費之情事，是被告江建宏等人擔任人頭過戶系爭土地應有部分，事後各取得20萬元，堪認係其等擔任人頭之對價，灼然甚明，其等上開辯解，顯係事後卸責之詞，亦無足採。
㈤辯護人固為被告江建宏等人辯護稱：土地交換契約書係互易
，準用買賣，就移轉登記至何人名下、應如何辦理登記程序，係屬劉哲平之權限，劉哲平既指定江建宏等人為移轉登記名義人，基於契約自由原則，移轉登記並無不實云云。惟縱被告劉哲平與被告林照文、林正煌所簽訂之土地交換契約書係屬互易，得準用買賣之規定以買賣為登記原因，被告林照文、林正煌因而得以移轉登記系爭土地應有部分予被告劉哲平或其所指定之登記名義人，然此仍須被告劉哲平與該登記名義人間有內部法律關係，始得為之。蓋倘容許契約當事人任意虛增登記名義人，將使土地法第34條之1誡命規定形同具文。本案被告江建宏等人與被告劉哲平間並無特定法律關係，渠等擔任人頭過戶系爭土地應有部分，其目的無非在規避土地法第34條之1規定，被告劉哲平將系爭土地應有部分移轉登記予被告江建宏等人自無正當理由，足見其移轉登記係屬不實，且所為嚴重侵害其他共有人之權益，要難以契約自由原則為由卸責，辯護人前開辯詞，委無可採。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告江建宏、陳國義、高小雯、
陳羽珊、張燦祈、陳美珠、許啟清上開犯行堪以認定，均應依法論科。
㈦檢察官固聲請函詢內政部地政司，以查明公務員收受土地登
記申請書後，是否會編卷留存於地籍資料庫內而成為公文書之一部，及土地互易可否以買賣為登記原因，可否指定地三人為登記名義人云云。然前開事項業經本院函詢宜蘭地政，經宜蘭地政以108年4月10日宜地壹字第1080002941號、108年5月20日宜地壹字第1080004200號函、108年7月12日宜地壹字第1080005966號函回復在案（本院卷一第131、280頁，本院卷二第141、142頁），自無重複函查之必要，併予敘明。
三、核被告江建宏、陳國義、高小雯、陳羽珊、張燦祈、陳美珠、許啟清所為，均係犯刑法第214條之使公務員登載不實罪。被告江建宏等7人就事實一、二部分，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告江建宏等7人前後2次使公務員登載不實犯行，出於同一規避土地法第34條之1規定之目的，且係於密接之時地實施，所侵害之法益相同，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分開，以視為數個舉動之接續施行較為合理，應論以接續犯之一罪。
四、原審認被告江建宏、陳國義、張燦祈、許啟清、高小雯、陳美珠、陳羽珊罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，㈠就起訴書所載被告江建宏、陳國義、張燦祈、許啟清、高小雯、陳美珠、陳羽珊並無向林照文購買系爭土地應有部分之真意與事實，竟於104年8月12日向宜蘭地政辦理系爭土地所有權移轉登記一節，應如何評價，原審疏未論述，不無已受請求事項未予判決之違法。㈡本案尚無從認定被告江建宏、陳國義、張燦祈、許啟清、高小雯、陳美珠、陳羽珊有公訴意旨所指，使承辦公務員將「優先購買權人確已放棄其優先購買權，如有不實出賣人願負法律責任」等不實事項登載於職務上所掌管之公文書等節（詳後不另為無罪之諭知所述），原審就此部分併予論罪科刑，事實認定有誤。被告江建宏、陳國義、張燦祈、許啟清、高小雯、陳美珠、陳羽珊上訴意旨猶否認犯罪，固無可採，已如前述，檢察官上訴意旨認原審量刑過輕、緩刑不當云云，然因原判決有上開認定事實不當之違誤，量刑基礎已有不同，另被告高小雯、陳美珠、陳羽珊符合緩刑要件，諭知緩刑亦屬允當（詳後述），檢察官上訴意旨難認有據，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告江建宏、陳國義、張燦祈、許啟清、高小雯、陳美珠、陳羽珊部分均撤銷。
五、爰審酌被告江建宏身為代書，不思循正常途逕仲介土地買賣，竟主導本案違法之移轉登記，被告陳國義、張燦祈、許啟清、高小雯、陳美珠、陳羽珊擔任人頭，影響地政機關辦理土地登記之正確性，並侵害其他共有人之權益，所生危害非輕，且被告江建宏等人始終否認犯行，犯後態度難謂良好，惟系爭土地已於事後移轉登記予林華南，有土地登記第一類謄本存卷可查（本院卷一第365至367頁），兼衡被告江建宏等人之素行、智識程度、生活狀況暨犯罪之動機、目的、手段、參與程度等一切情狀，分別量處如主文第2至4項所示之刑，並就被告陳國義、張燦祈、許啟清、高小雯、陳美珠、陳羽珊部分均諭知易科罰金之折算標準。
六、被告高小雯、陳美珠、陳羽珊未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表存卷可查（本院卷一第94至96頁），其等分別為被告陳國義、張燦祈之配偶及被告江建宏女友之女兒，各應其等配偶或長輩之邀而為本件犯行，犯罪情節、參與程度均屬輕微，其等因一時失慮，偶罹刑典，經此科刑教訓，當知所警惕而無再犯之虞，本院認其等所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰均併宣告緩刑2年，以啟自新。
七、被告江建宏、陳國義、張燦祈、許啟清、高小雯、陳美珠、陳羽珊所獲得之人頭費用各20萬元，屬其等犯罪所得，惟未扣案，且因與渠等本身固有之金錢混同，性質上已無從就原始犯罪所得為沒收，屬不能沒收之情形，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定追徵其價額。
八、公訴意旨另以：㈠被告江建宏、陳國義、張燦祈、許啟清、高小雯、陳美珠、陳羽珊明知林華南等其他共有人未曾表示放棄系爭土地之優先購買權，竟於104年8月12日，以被告林照文將其所有系爭土地應有部分7/360各出賣1/360予被告江建宏、陳國義、高小雯、陳羽珊、張燦祈、陳美珠、許啟清為由，並在土地登記申請書之備註欄內記載「優先購買權人確已放棄其優先購買權，如有不實出賣人願負法律責任」等不實事項，向宜蘭地政申請辦理所有權移轉登記，致地政事務所承辦人員將上開不實事項登載於職務上所掌管之土地登記簿公文書上，足以生損害於林華南等其他共有人之權益及地政機關辦理所有權移轉登記之正確性。㈡被告江建宏、陳國義、張燦祈、許啟清、高小雯、陳美珠、陳羽珊明知林華南等其他共有人未曾表示放棄系爭土地之優先購買權，竟於104年9月24日，向宜蘭地政申請將被告林照文所有系爭土地應有部分10/360及被告林正男所有系爭土地應有部分39/360以買賣為原因移轉登記予被告劉哲平時，在土地登記申請書上備註欄內記載「優先購買權人確已放棄其優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任」之不實事項，致地政事務所承辦人員將上開不實事項登載於職務上所掌管之土地登記簿公文書上，足以生損害於林華南等其他共有人及地政機關辦理所有權移轉登記之正確性。因認被告江建宏等人此部分犯行亦涉犯刑法第214條之使公務員登載不實罪嫌。惟按，凡對公務員有所申請，所提供之資料，雖有不實在之情形，但未為該公務員採取者，即不足構成刑法第214條之罪責（最高法院69年台上第732號判例參照）。經查，系爭土地登記申請書上出賣人切結於備註欄之「優先購買權人確已放棄其優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任」等文字，係屬承辦人員於辦理審查作業時應審查出賣人是否依土地登記規則第97條第1項規定辦理之審查事項，非屬應登記於登記簿上之登記事項，承辦公務員並不須將其登載於公文書上，至於土地登記完畢後，除應發還申請人之書件外，登記機關應將申請書、登記原因證明文件，或其副本、影本及應註銷之原權利書狀等予以整理歸檔，依土地登記規則第19條規定保存於檔案室，是系爭土地登記申請書於登記完畢後，即非承辦公務員所應存檔或保管之資料等節，有宜蘭地政108年4月10日宜地壹字第1080002941號、108年5月20日宜地壹字第1080004200號函存卷可佐（本院卷一第131、280頁）。是縱系爭土地登記申請書上所載「優先購買權人確已放棄其優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任」之內容係屬不實，然此部分係出賣人所填寫，地政事務所承辦人員不須將之登載於公文書上，於審查完畢後亦僅將前開聲請文件歸檔置於檔案室，並非由承辦人員所保管，核與「使公務員登載於職務上所掌之公文書」之構成要件不符，自不能以該罪相繩。公訴意旨所指被告江建宏等人此部分事實尚不能證明犯罪，然如成立犯罪，因檢察官認與前開有罪部分具有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告林照文、林昭平、林正男、劉哲平與被告江建宏、陳國義、張燦祈、許啟清、高小雯、陳美珠、陳羽珊基於使公務員登載不實之犯意聯絡，接續為下列犯行：㈠被告林照文、林昭平、林正男、劉哲平明知林華南等其他共
有人未曾表示放棄系爭土地之優先購買權，且被告江建宏、陳國義、高小雯、陳羽珊、張燦祈、陳美珠、許啟清並無買受系爭土地應有部分之真意，亦無對被告林照文支付土地買賣價金，竟於104年8月12日，以被告林照文將其所有系爭土地應有部分7/360各出賣1/360予被告江建宏、陳國義、高小雯、陳羽珊、張燦祈、陳美珠、許啟清為由，並在土地登記申請書之備註欄內記載「優先購買權人確已放棄其優先購買權，如有不實出賣人願負法律責任」等不實事項，向宜蘭地政申請辦理所有權移轉登記，致地政事務所承辦人員將上開不實事項登載於職務上所掌管之土地登記簿公文書上，足以生損害於林華南等其他共有人之權益及地政機關辦理所有權移轉登記之正確性。
㈡被告林照文、林昭平、林正男、劉哲平明知林華南等其他共
有人未曾表示放棄系爭土地之優先購買權，竟於104年9月24日，向宜蘭地政申請將被告林照文所有系爭土地應有部分10/360及被告林正男所有系爭土地應有部分39/360以買賣為原因移轉登記予被告劉哲平時，在土地登記申請書上備註欄內記載「優先購買權人確已放棄其優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任」之不實事項，致地政事務所承辦人員將上開不實事項登載於職務上所掌管之土地登記簿公文書上，足以生損害於林華南等其他共有人及地政機關辦理所有權移轉登記之正確性。
㈢被告林照文、林昭平、林正男、劉哲平明知被告江建宏、陳
國義、高小雯、陳羽珊、張燦祈、陳美珠、許啟清與被告劉哲平並無買賣系爭土地應有部分之情事，且被告劉哲平亦無支付土地買賣價金予被告江建宏、陳國義、高小雯、陳羽珊、張燦祈、陳美珠、許啟清，竟於104年12月8日，以被告江建宏、陳國義、高小雯、陳羽珊、張燦祈、陳美珠、許啟清將其等所有系爭土地應有部分各1/360出賣予被告劉哲平為由，出具土地申請書，將其等應有部分連同林正南所餘應有部分1/36 0、被告林照文所餘應有部分3/360及其他全部共有人應有部分共300/360，出具土地登記申請書，向宜蘭地政申請辦理所有權移轉登記，致地政事務所承辦人員將被告江建宏、陳國義、高小雯、陳羽珊、張燦祈、陳美珠、許啟清與被告劉哲平間不實之買賣事項登載於職務上所掌管之土地登記簿公文書上，足以生損害於地政機關登記管理之正確性。因認被告林照文、林昭平、林正男、劉哲平亦涉犯刑法第214條之使公務員登載不實罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（刑事訴訟法第161條第1項、刑事妥速審判法第6條、最高法院92年台上字第128號判例參照）。
三、檢察官認被告林照文、林昭平、林正男、劉哲平涉犯上開罪嫌無非係以：被告林照文、林昭平、林正男、劉哲平、江建宏、陳國義、張燦祈、許啟清、高小雯、陳美珠、陳羽珊之供述、證人林華南、劉正昭之證述、宜蘭地政105年10月27日宜地壹字第1050011462號函文所附之系爭土地登記謄本及宜登字第126940、147350號土地登記申請書、宜蘭地政106年4月13日宜地壹字第1060003490號函文所附之宜登字第000000號土地所有權移轉登記相關資料等為其主要論據。
四、訊據被告劉哲平固坦承就系爭土地為上開移轉登記及支付140萬元，被告林照文、林昭平、林正男坦承有上開土地移轉登記等事實，惟被告等均堅決否認有何使公務員登載不實之犯行，被告林照文辯稱：土地買賣是林昭平幫我處理的，我從來沒有參與過土地買賣的事情，我不認識那些買家等語；被告林昭平辯稱：土地買賣契約書的事情我不知道，是江建宏處理的，他叫我蓋章我就蓋章等語；被告林正男辯稱：買賣土地過程我不清楚，因為我信任代書等語；被告劉哲平辯稱：土地買賣都是我父親劉正昭處理，處理過程我不清楚等語。經查：
㈠系爭土地登記申請書上所載「優先購買權人確已放棄其優先
購買權，如有不實，出賣人願負法律責任」之內容係出賣人所填寫，地政事務所承辦人員不須將之登載於公文書上，於審查完畢後亦僅將前開文件歸檔置於檔案室，並非由承辦人員所保管，核與「使公務員登載於職務上所掌之公文書」之構成要件不符，已如前述，自不能論被告林照文、林昭平、林正男、劉哲平以前開罪責。
㈡被告林照文所有系爭土地應有部分固移轉登記予被告江建宏
、陳國義、高小雯、陳羽珊、張燦祈、陳美珠、許啟清，被告江建宏等人再將系爭土地應有部分移轉登記予被告劉哲平，然被告林照文係全權委託被告林昭平出面處理土地買賣事宜，由被告林昭平與被告江建宏接洽，並在系爭土地登記申請書上蓋用被告林照文之印章，被告林照文對整個過程都不清楚，暨劉正昭係以被告劉哲平名義購買系爭土地，由劉正昭與被告江建宏接洽，並授權被告江建宏在系爭土地登記申請書上蓋用被告劉哲平之印章，被告劉哲平對土地過戶過程都不清楚等情，業經被告林昭平於偵查及原審審理中供承屬實（他字第819號卷第73、74頁，他字第199號卷第145、146頁，原審卷第195至203頁），及證人劉正昭於偵查中證述在卷（他字第199號卷第134、135頁），自難認被告林照文、劉哲平確實知悉被告江建宏係以人頭過戶之方式完成系爭土地買賣。又縱被告劉哲平支付140萬元予被告江建宏，惟劉正昭既全權委託被告江建宏處理系爭土地買賣事宜，被告劉哲平主觀上認被告江建宏仲介土地買賣而支付其佣金，核與常情無違，尚難僅以被告劉哲平支付款項一事，推認其知悉系爭土地買賣係以人頭過戶之方式為之。另被告林正男僅出售系爭土地應有部分予被告劉哲平，核與被告林照文移轉登記系爭土地應有部分予被告江建宏、陳國義、高小雯、陳羽珊、張燦祈、陳美珠、許啟清，及被告江建宏等人移轉登記系爭土地應有部分予被告劉哲平等節均無涉。又被告林昭平、林正男僅配合被告江建宏辦理過戶，被告江建宏並未說明細節，被告林昭平、林正男亦未過問等情，業經被告江建宏於原審審理中供承明確（原審卷第174頁反面、177頁反面、192頁），則被告林昭平、林正男並非熟稔土地登記之專業人士，其等因信任被告江建宏身為代書之專業經驗，而應被告江建宏之要求在系爭土地登記申請書上蓋用印章，以利土地過戶之進行，尚不悖於常情，自難認被告林昭平、林正男主觀上知悉前開移轉登記係屬不實。
㈢綜上所述，檢察官所提各項證據均不足證明被告林照文、林
昭平、林正男、劉哲平有上開犯行，即不能證明其等犯罪，揆諸前揭說明，自應為無罪判決之諭知。
五、原審本於同上見解，以不能證明被告林照文、林昭平、林正男、劉哲平有公訴意旨所指使公務員登載不實犯行，而為其等無罪之諭知，其認事用法，俱無違誤。
六、檢察官上訴意旨固以：㈠被告林照文既因分割繼承為系爭土地所有權人之一，理應對於土地法第34條之1規定有所知悉，而非全然諉為不知；被告林照文既委託被告林昭平代為辦理土地交換事宜，理應過戶移轉1次即可，被告林昭平對於被告江建宏先後於104年8月13日、同年12月8日持申請書請其代蓋被告林照文之印章，難道完全未起疑心且未曾檢視被告江建宏所提出之申請書內容究竟為何？又被告林昭平先於104年7月25日代理被告林照文將系爭土地應有部分18分之1與被告劉哲平交換土地，之後為何又於104年10月7日代理被告林照文與被告江建宏等人簽立不動產買賣契約書？則系爭土地應有部分究竟是以「交換」抑或「買賣」名義為之，被告林照文、林昭平對此豈無任何懷疑？衡諸土地之價值性及屬人性甚高，被告林照文既委託擔任農會專員之被告林昭平代為辦理，即可推知其等對於系爭土地之處理甚為重視，實無可能由被告江建宏全權處理，被告林照文、林昭平對於其中細節僅配合處理而完全不過問，甚至辦理多次過戶移轉登記，亦無被告林昭平就其處理經過完全不告知被告林照文之可能。㈡被告林正男於104年7月25日簽訂不動產賣賣契約書時，該契約書第12點即明確載明「本件157地號土地乙方同意配合甲方依土地法第34之1條規定辦理所有權移轉登記」，顯見其當時應已知悉被告劉哲平欲依土地法第34條之1規定收購系爭土地全部，而其於104年7月25日已將系爭土地應有部分出售予被告劉哲平，何以於同年9月25日僅移轉應有部分360分之39予被告劉哲平，之後再於同年10月7日移轉應有部分360分之1予被告劉哲平？被告林正男對此移轉方式實無可能完全無疑；且系爭土地買賣先前即因無法取得所有共有人之同意而無法順利進行，被告林正男實難諉為不知，則申請書上被告江建宏所繕打之「優先購買權人確已放棄優先購買權，如有不時出賣人願負法律責任」等不實事項，被告林正男辯稱不知情，即屬卸責之詞，不足採信。㈢本件買賣雖係劉正昭以被告劉哲平之名義進行，惟證人劉正昭於偵查中證稱：錢是劉哲平付給他們的，總額是140萬左右等語，顯見被告劉哲平對於被告江建宏找被告陳國義等人作為人頭一事應有所知悉，且以支付每人20萬元作為代價，則被告劉哲平與被告江建宏就本件犯行間，應有犯意聯絡及行為分擔，至為灼然。原審認事用法尚有未洽，請將原判決撤銷云云。惟查，縱被告林照文、林正男知悉系爭土地登記申請書上所載「優先購買權人確已放棄其優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任」等內容係屬不實，仍與使公務員登載不實罪之構成要件有間；又被告林照文、劉哲平並未實際參與系爭土地買賣過戶之過程，尚難認其等知悉被告江建宏係以人頭過戶之方式完成系爭土地買賣，亦不能以被告劉哲平支付140萬元一節，率認其知悉系爭土地買賣係以人頭過戶之方式為之；另被告林正男、林昭平主觀上相信被告江建宏身為代書之專業經驗，並未探究系爭土地買賣過戶之細節，依照被告江建宏之指示，將系爭土地為前開移轉登記，核與常情無違，俱如前述。原審本於上開相同見解，以檢察官所舉證據，尚無從形成被告林照文、林昭平、林正男、劉哲平有罪之確信心證，而為其等無罪之諭知，於法自無違誤。檢察官未提出新事證，猶執前詞提起上訴，上訴意旨所指各項，僅係就原審採證認事再為爭執，指摘原判決不當，尚無可取，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第214條、第28條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 8 月 13 日
刑事第二十五庭審判長法 官 宋松璟
法 官 顧正德法 官 文家倩以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 桑子樑中 華 民 國 108 年 8 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。