臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第585號上 訴 人即 被 告 紀小琴上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院107年度易字第610號，中華民國108年1月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第3186號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
紀小琴犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之犯罪所得新臺幣拾貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之犯罪所得新臺幣柒萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。上揭所處有期徒刑部分，應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、紀小琴於民國106年3月下旬，在通訊軟體藉由交友功能認識呂政憲，即隱瞞自己已婚之真實身分，虛構自己名叫「林珮婷」，在美容中心工作，且欲與呂政憲以結婚為前提交往等訊息，待呂政憲對之產生信賴關係後，紀小琴認有機可乘，，竟意圖為自己不法之所有，分別虛構下列各種借款事由而施用詐術，呂政憲則因對其虛構上開身分訊息產生信賴關係之故，因此不察而陷於錯誤，如數分別交付各該借款：
㈠於106年4月初某日，向呂政憲謊稱要考取美容師執照，需
要新臺幣（下同）4萬元之補習費用，呂政憲於106年4月13日下午3時許，在臺北市劍潭捷運站附近，交付4萬元之現金與紀小琴。
㈡於106年4月28日，向呂政憲謊稱打破工作地點之精油，需
要賠償12萬元，呂政憲於106年5月6日（起訴書誤載為3日）下午2時許，在臺北市劍潭捷運站附近，交付12萬元之現金與紀小琴。
㈢於106年5月22日，向呂政憲謊稱祖母過世，需要喪葬費用
18萬元，呂政憲於106年5月25日夜間10時許，在臺北市○○區○○路○○○號8樓君閣旅社，交付18萬元之現金與紀小琴。
二、案經被害人呂政憲訴由新北市政府警察局三重分局轉由臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力部分：下列援引為本件犯罪事實之證據，就被告紀小琴之自白，並未爭執其陳述之任意性（見本院卷第64頁），且又有其他事證足以補強此等陳述確屬真實可信，自有證據能力。按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決所引用其餘供述或非供述證據之證據能力，檢察官、被告於言詞辯論終結前均未爭執其證據能力（見本院卷第63頁反面至64頁），而本院審酌上開證據調查製作時之情況，並無違法不當之情事，認以之作為證據應屬適當，揆諸前揭說明，自均具有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時自白不諱（見本院卷第50、64頁反面），而被告以前揭虛構身分等訊息與告訴人交往，且於交往期間，以上開等事由向告訴人借款等情，亦據告訴人於偵查及原審審理時結證屬實（見臺灣新北地方檢察署107年度偵字第3186號偵查卷第26至28頁，原審卷第187至202頁），並有告訴人與被告以通訊軟體對話訊息之截圖、告訴人郵政存簿儲金簿之封面及內頁翻拍照片、君閣旅社訪客登記表等文件附卷可稽（見臺灣新北地方檢察署107年度偵字第3186號偵查卷第39至43、47至51、61至135、139至147頁，臺灣士林地方檢察署106年度偵字第16915號卷第24至26頁），是被告以不實身分及事由向告訴人借款，顯然其自始即無償還意願，而僅是為了取得該等款項花用甚明，此從被告取得借款後，始終未曾償還，以致告訴人認為受騙，而對其提出本件刑事告訴乙節也可以認定，則被告主觀上有為自己不法所有之意圖，客觀上也有施用詐術之行為，而以告訴人甫與被告認識未幾，竟因被告一己的借款事由主張，即願意如數出借前揭款項，顯見其確實因為被告虛構的身分訊息產生信賴關係，才會不察而陷於錯誤，如數分別交付各該借款。綜上各情，足以佐證被告之任意性自白確與事實相符。從而本件事證明確，應依法論科。
三、核被告上開所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告上開3次在不同的時間，以不同虛構的事由向告訴人詐取金錢，可認其主觀上的犯意各別，客觀上的行為也不同，應予分論併罰。起訴書原認被告上開所為是與真實姓名年籍不詳，自稱「心蕾」之人共犯，且上開借款行為屬於接續犯之一罪關係，但此部分已經原審公訴檢察官將上開共犯犯罪事實的記載刪除更正，並主張本案屬於數罪併罰關係（見原審卷第54、212頁），附此說明。
四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟被告於本院審理時業已自白犯罪，且與告訴人達成和解，並返還部分前揭不法詐騙款項（此部分如後述），是本件的量刑基礎已有變更，且因為被告已有實際將部分不法所得返還，則有關不法所得應予沒收的認定，亦有所不同，原審就此等事實變更未及審酌，已有未當。是被告上訴意旨，以前揭原審未及審酌的事實，指摘原審相關的量刑有所不當，非無理由，且原審判決另有前揭未合之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告利用告訴人感情之弱點而施用詐術騙取金錢，犯罪手段甚不可取，但念及其於本院審理時已知自己所為非是，並坦承犯罪，且與告訴人達成和解，並償還部分款項，告訴人就此於本院訊問時也陳明：希望可以對被告從輕量刑，讓被告能夠上班賺錢還和解的金額，如果有機會可以給被告緩刑或是易科罰金，都沒有意見等語（見本院卷第49頁反面至50頁）等一切情狀，就所犯上開各罪，分別量處如主文第2項所示之刑及諭知易科罰金之折算標準，並就所宣告均得易科罰金之各罪，依法定其應執行刑及易科罰金之折算標準。又被告於106年間，因毒品案件，經法院判處有期徒刑3月確定，於107年1月12日執行完畢（於本案不構成累犯），有本院被告前案紀錄表可按，是被告並不符合緩刑要件，附此說明。被告各次詐欺所得款項共計34萬，為未扣案之犯罪所得，而被告已與告訴人以25萬元達成和解，和解時當庭給付10萬元，其餘15萬元，定於108年6月10日、7月10日、8月10日各給付1萬元，其餘12萬元於108年9月10日給付，迄本院言詞辯論終結期日，已經履行108年6月10日應給付之1萬元，故共計給付11萬元與告訴人等情，有調解筆錄及本院公務電話紀錄可按（見本院卷第54、55、60頁）。是依刑法第38條之1第5項之規定，在上開已返還金額之範圍內，應無再予諭知沒收或追徵價額之餘地，因兩造並未言明上開給付之款項係針對何者之詐欺行為，又因各罪不法所得金額不一，若以比例分配或平均分配等方式，將前揭金額拆解於各罪項下，勢必難以除盡而徒增計算之繁瑣，本院為求程序之明確、簡便，並從有利於被告之認定，認應就犯罪所得金額較高者（即前揭事實㈢所示）優先予以抵扣。至其餘所得共計23萬元部分（即前揭事實㈠所示4萬元、㈡所示12萬元、㈢所示扣抵後之餘額7萬元），雖被告就本案已經與告訴人另以25萬元和解，然因刑法沒收新制目的在於剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。但考量避免雙重剝奪，犯罪所得如已實際發還或賠償被害人者，始不予宣告沒收或追徵。故倘若犯罪行為人雖與被害人達成民事賠償和解，惟實際上並未將民事賠償和解金額給付被害人，或犯罪所得高於民事賠償和解金額者，法院對於未給付之和解金額或犯罪所得扣除和解金額之差額部分等未實際賠償之犯罪所得，自仍應諭知沒收或追徵（最高法院107年度台上字第4593號判決意旨，本院106年法律座談會刑事類提案第1號審查意見等參照）。故前揭其餘所得共計23萬元，仍屬未扣案之犯罪所得，皆應依刑法第38條之1第1項、第3項等規定，在各該所犯之罪項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，但被告若事後仍依前揭調解之約定，履行上開分期給付，於執行程序中自得向執行檢察官主張該沒收裁判已部分執行完畢，以免遭受雙重剝奪之不利益，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第41條第1項前段、第8項、第38條之1第1項、第3項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經臺灣新北地方檢察署檢察官吳育增偵查起訴，被告提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官周懷廉到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 7 月 10 日
刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 黎惠萍法 官 許泰誠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 朱子勻中 華 民 國 108 年 7 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條第1項（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。