臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第666號上 訴 人即 被 告 江明通選任辯護人 張嘉明律師上列上訴人即被告因侵占案件，不服臺灣新北地方法院106年度易字第1128號，中華民國107年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度調偵字第3635號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
江明通犯如附表編號1至2主文欄所示之罪，各處如附表編號1至2
主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、緣江明通為江任康公業之派下員，並於民國89年起擔任江任康公業管理委員會（下稱江任康公業）之會長，江任康公業於98年間改選會長後，因新任會長放棄就任，江明通乃以代理會長職務自居。然因嗣後衍生侵占糾紛（經本院以103年度上易字第1086號判決判處應執行有期徒刑1年8月確定），且遲未辦理會長重選等情，引起江任康公業派下員質疑與不滿，乃於101年1月1日取走江明通所持有之江任康公業印章、存摺，停止其相關職務之執行。詎江明通意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，明知依江任康公業管理委員會組織管理規約第9條規定，對外已無權代表江任康公業管理委員會，仍自行以江任康公業會長身分收取租金，使承租人王參和、蔡澤清陷於錯誤，接續交付下列租金支票，並向不知情之陳怡伶借用所有之土城清水郵局帳號00000000000000號帳戶，存入支票兌現後，提領交付共詐得新台幣（下同）5,231,950元：
(一)於101年3月間起至103年7月1日，接續以江任康公業會長身分，向誤認其具有收取租金權利之王參和，收取如附表編號1所示之新北市○○區○○路0段000號房地（起訴書誤載為264號）租金支票，金額共3,100,000元。
(二)於101年1月間，對外訛稱為江任康公業會長，將江任康公業所有之新北市○○區○○路0段000號房地出租，使蔡澤清陷於錯誤，與其訂立租賃契約，約定租賃期間為101年1月1日至103年6月30日，每3個月租金為213,195元，由蔡澤清接續以支票給付租金（最後一期給付日期為103年4月1日），金額共計2,131,950元。
二、案經江任康公業派下員江永富、江勇夫、江鴻壽、江燦輝、江裕傑、江天豪訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力本件判決認定事實所引用之卷內供述及非供述證據（包含人證與文書證據等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且經檢察官、上訴人即被告蔡靜茹及其辯護人於本院準備程序，同意有證據能力（見本院卷第49頁），經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條至第159條之5規定，俱有證據能力。
貳、實體部分
一、被告對於上開時間以江任康公業會長身分，出租前揭房地予王參和、蔡澤清，並收取前揭租金等情坦白承認（見本院卷第69頁反面），核與證人王參和於偵查及審理中之證述（見見105年度偵字第23054號卷第71至72頁、原審卷二第11至13頁）、證人蔡澤清、陳怡伶於偵查中之證述（見105年度偵字第23054號卷第71至72頁、105年度調偵字第3635卷第234至235頁）、證人即告訴人江鴻壽於審理中之證述相符（見原審卷二第195至198頁），且有王參和與本件管委會之土地租賃契約書、王參和開立之支票存根、蔡澤清與本件管委會之土地租賃契約書、蔡澤清書立之證明書（見105年度偵字第23054號卷第60至63頁）、王參和開立之支票存款憑條、陳怡玲之土城清水郵局帳戶歷史交易清單（見105年度調偵字第3635號卷第191至197頁、第216至229頁）等附卷可證。
另查：
(一)江任康公業組織管理規約第8、9條規定如下：第8條：「委員代表就任後二十日內應選出委員代表會會長（主委）及副會長（副主委）各一名主持委員代表會。另設常務監察一人及監察委員二人由委員代表中選出與會長不同房者。」；第9條：「會長對外代表本會，但其行為應受常務監察及委員代表會監督，不能代理常務監察及監察之職權與工作。會長出缺，因故不能執行職務或出席會議時由副會長代理，不另補選。任期為二年，連選得連任一次。」，江任康公業委員會於98年11月29日進行會長改選由江進鋪當選，被告卸任，有江任康公業委員會開會紀錄在卷可查（見原審卷一第177至179頁），江進鋪雖99年6月20日以書面聲明無意願擔任願放棄，另選他人等語（見原審卷一第185頁），惟從上開第9條規約規定，縱使會長不能執行職務亦係由副會長代理，被告既於98年11月29日經江任康公業委員會改選後卸任，即無從對外代表江任康公業，被告卻仍101年1月起向王參和、蔡澤清佯稱為江任康公業會長，使渠等誤信被告仍為江任康公業會長對外有權代表江任康公業而陷於錯誤，進而按期給付承租任康公業房地之租金。足認被告確有意圖為自己不法所有之詐欺犯意甚明。
(二)被告雖辯稱並無詐欺之犯意云云，按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或他人不法之所有，施用詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，而何種行為該當於詐術行為之實施，其具體方式其一為「締約詐欺」，即被告於訂約之際，使用詐騙手段，俾締約相對人對於締約之基礎事實發生錯誤之認知，從而締結對價顯失均衡之契約。查被告於答辯狀上已陳明於100年1月1日已不具有江任康公業委員會會長之資格等語（見本院卷第71頁），被告既已明知此點，卻仍自101年1月起，以江任康公業委員會會長身分向王參和收取租金及在蔡澤清之土地租賃契約書以江任康公業委員會會長簽名，而使王參和、蔡澤清誤認被告為有權代表江任康公業出租前揭房地，並因此給付租金，即屬上開所稱締約詐欺，被告所辯即無可採。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告所涉各次犯行，均堪以認定，應依法論科。
二、論罪
(一)新舊法比較被告行為後，刑法第339條於103年06月18日修正公布，並於0月00日生效施行。修正前刑法第339條原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之」；修正後則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處05年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之」。經比較修正前後規定，法定刑最高度雖同為五年以下有期徒刑，然就最低度之選科或併科罰金刑部分，修正前原規定為銀元1千元，依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，折合新臺幣為3萬元，然修正後將罰金刑提高為新臺幣50萬元，經比較新舊法結果，被告就詐欺蔡澤清行為時之舊法顯較為有利。依刑法第2條第1項前段，自應適用103年06月18日修正前刑法第339條之規定。另按犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題。本件被告所為如附表編號1所示對王參和施以詐術使該等被害人匯入款項之行為時間，雖有部分橫跨刑法第339條修正施行前、後，惟就該等被告多次詐騙同一被害人王參和部分，應論以接續犯之實質上一罪（詳後述），故應逕行適用現行刑法第339條之規定，不生新舊法比較與否之問題，併此敘明。
(二)核被告所為，係犯修正前及修正後刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告基於不同租賃契約分別向王參和、蔡澤清施以詐術收取租金，客觀犯罪行為截然可分，應予分論併罰。至於其基於同一租賃關係陸續向王參和、蔡澤清收取租金，係於密接時、空以相同方式，反覆侵害同一被害人之財產法益，其先後數次行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應就被告收取王參和、蔡澤清源租金之數次行為，各論以接續犯。
(三)另起訴書犯罪事實欄雖然依告訴人江鴻壽等人原告訴意旨（見105年度偵字第23054號卷第2頁），認定為王參和於100年3月19日至102年3月18日間給付之租金2,400,000元，及蔡澤清於101年9月1日至103年8月31日間給付之租金2,131,950元，惟這僅是告訴人江鴻壽等人所提供之2份合約所記載之期間（見105年度偵字第23054號卷第60頁、第62頁），實際上王參和承租266號房屋，是從100年開始持續承租到該地被變賣為止，業據證人王參和於偵查及原審審理中證述在卷（見105年度偵字第23054號卷第71至72頁、見原審卷二第12至13頁）；蔡澤清承租262號房屋，是從97年9月1日至103年6月30日，業據證人蔡澤清於中證述在卷（見105年度偵字第00000號卷第72頁）。而被告於偵查中供稱，101年之前都是會計在收，其等家族後來發生爭執，101年開始才是其收取（見105年度偵字第23054號卷第72頁），被告並於原審自陳，其收取前述租金，始於101年1月1日遭告訴人江鴻壽等人拿走本件管委會帳戶（見106年度審易字第3513號卷第63頁），止於103年7月2日與告訴人江鴻壽等人達成協議（見106年度審易字第3513號卷第61頁），是被告向王參和自101年3月起至103年7月1日止，接續收取租金金額合計為3,100,000元之租金，101年1月1日至6月30日每3個月1期向蔡澤清接續收取2,131,950元之租金。檢察官雖未就被告向王參和於102年3月18日後至103年7月1日及向蔡澤清自101年1月1日起至同年8月31日止收取租金之犯行起訴，惟此部分乃與本案起訴犯罪事實具有接續犯之實質上一罪關係，而為本案起訴效力所及，本院自得加以審理。至於起訴事實認定被告100年3月19日起自101年2月28日向王參和詐欺取得租金部分，尚涉及實際代江任康公業處理若干事務之期間，且無證據足認被告有何不法所有之詐欺犯意；至於起訴事實另認103年7月1日起至103年8月31日，被告尚有向蔡澤清詐欺取得租金等情，惟此部分並無相關事證可佐，已如前述，然上開部分如成立犯罪，與本院前開認定有罪部分具有接續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
(四)另按刑法上所謂侵占罪，以被侵占之物先有法律或契約上之原因在其持有中者為限，否則不能成立侵占罪（最高法院52年台上字第1418號判例意旨參照）。易言之，必行為人先合法持有他人之物，而於持有狀態繼續中，易「持有」為「所有」之意思始可成立侵占罪。如其之持有，係出於非法方法，並非合法持有，則應視其方法為何，而分別成立詐欺、竊盜、搶奪或強盜罪，無成立侵占罪之餘地。查被告自始即隱瞞自己未具會長身分且遭停止執行江任康公業會長事務之事實，則被告假冒身分收取租金、出租房地，顯係對王參和、蔡澤清施以詐術，使其誤認是江任康公業會長，對外得代表江任康公業會長出租房地，因而陷於錯誤始締結承租契約進而給付各期租金予被告，是被告主觀上自始即有詐欺取財犯意，且其取得各期租金係出於詐術之非法方法，而非合法持有，揆諸前揭說明，本件自應成立詐欺取財罪，而非成立業務侵占罪及背信罪。是起訴法條雖有未洽，惟此部分事實與檢察官起訴部分之社會基本事實同一，且經本院於審理時告知被告另涉上述法條，爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。
三、原判決撤銷之理由原審就上開事實以被告所為係業務侵占罪等節，並據以論罪科刑，固非無見。然查：
(一)原審判決對於被告持有租金之合法未予細究，而認其為合法持有，並認其易持有為所而該當業務侵占罪。然查，本案被告係以詐術而締結租貸契約，對租金之收取欠缺合法權源，即無從成立業務侵占罪，原審判決依刑法第336條第2項論以業務侵占罪等節，即有不當之處。被告上訴意旨請求從輕量刑，固為無理由，惟原判決既有上揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院就原判決予以撤銷改判。
(二)爰審酌被告原為江任康公業會長，因另案糾紛經停止相關職務之執行，依規約應由副會長代行會長職務，仍對外佯稱會長，詐取江任康公業財產承租人所交付租金，金額甚鉅，兼衡高中肄業之教育程度，犯後坦承部分犯行，詐取所得金額中陸續有將部分款項用於江任康公業，共1,754,063元，已經告訴人江鴻壽等人確認（見原審卷二第197頁），且已與告訴人江鴻壽等人以3,000,000元達成和解，並給付至本件管委會之帳戶，族親願意給被告自新的機會，希望法院從輕量刑，業據證人即告訴人江鴻壽證述在卷（見原審卷二第203頁），且有存摺明細在卷可證（見原審卷二第209頁）及被告家庭、生活狀況等一切情狀，量處如附表各編號1、2所示之刑，均諭知如易科罰金，以1,000元折算1日之折算標準。被告所犯數罪均屬相同之犯罪類型，且所侵犯者為具有可替代性及回復性之財產法益，其責任非難重複之程度較高，經審酌上揭責任非難重複之程度，及所犯數罪為整體之非難評價後，爰定如主文第二項所示之應執行刑，並諭知如易科罰金折算標準。
四、沒收部分
(一)被告行為後，刑法於104年12月30日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布第2條、第38條，並增訂第38條之1，並依增訂之刑法施行法第10條之3，自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，將沒收視為獨立之法律效果，非屬刑罰，自無刑法第2條第1項「從舊從輕原則」之適用，是應逕予適用裁判時之法律，而毋庸為新舊法之比較，先予敘明。
(二)被告詐欺之犯罪所得陸續有部分款項用於江任康公業，經告訴人江鴻壽等人確認共1,754,063元（見原審卷一第197頁），應視為已實際合法發還被害人，應依刑法第38條之1第5項，不予宣告沒收；另被告已與告訴人江鴻壽等人達成和解，並請臺北市政府捷運工程局自被告得受領之捷運機廠用地補償費中匯款3,000,000元至江任康公業之帳戶，業據證人即告訴人江鴻壽證述在卷（見原審卷二第203頁），且有存摺明細在卷可稽（見原審卷二第209頁），此部分亦有實際合法發還被害人，應依刑法第38條之1第5項，不予宣告沒收。
(三)至於被告犯罪所得扣除前述已實際合法發還被害人部分，剩餘之477,887元，並未實際合法發還被害人，被告雖已與告訴人江鴻壽等人達成和解，惟沒收難認有過苛、欠缺刑法上之重要性、價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要等情形，基於犯罪行為人不得保有犯罪所得之原則，仍應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，並依收取時間扣抵前項不予沒收之金額，諭知沒收如附表編號1、2主文欄所示。
據上論斷，依刑事訴訟法第369第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條、修正前及現行刑法第339條第1項、刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項、第41條第1項、第8項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪松標提起公訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 8 月 13 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 林庚棟法 官 廖建瑜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 徐仁豐中 華 民 國 108 年 8 月 13 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（103年06月18日修正公布前）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表┌─┬───┬───┬────┬─────────┬──────────┬───────┐│編│被害人│時間 │詐術 │被害人受詐騙支付 │主文欄 │ 備註 ││號│姓名 │ │ │ │ │ │├─┼───┼───┼────┼─────────┼──────────┼───────┤│1 │王參和│101年3│向被害人│支付租金30萬元 │江明通犯詐欺取財罪，│ ││ │ │月19日│佯稱為江│（每月給付10萬元支│處有期徒刑陸月，如易│ ││ │ │ │任康公業│票一紙） │科罰金以新臺幣壹仟元│ ││ │ │ │會長，對│ │折算壹日。未扣案之犯│ ││ │ │ │外有權收│ │罪所得新臺幣肆拾萬元│ ││ │ │ │取房地租│ │沒收，於全部或一部不│ ││ │ │ │金 │ │能沒收或不宜執行沒收│ ││ │ │ │ │ │時，追徵其價額。 │ │├─┼───┼───┼────┼─────────┼──────────┼───────┤│ │同上 │101年6│ │ │ │ ││ │ │月19日│ │ │ │ │├─┼───┼───┼────┼─────────┼──────────┼───────┤│ │同上 │101年9│ │ │ │ ││ │ │月19日│ │ │ │ │├─┼───┼───┼────┼─────────┼──────────┼───────┤│ │同上 │101年 │ │ │ │ ││ │ │12月19│ │ │ │ ││ │ │日 │ │ │ │ │├─┼───┼───┼────┼─────────┼──────────┼───────┤│ │同上 │102年 │ │ │ │ ││ │ │3月19 │ │ │ │ ││ │ │日 │ │ │ │ │├─┼───┼───┼────┼─────────┼──────────┼───────┤│ │同上 │102年6│ │ │ │ ││ │ │月19日│ │ │ │ │├─┼───┼───┼────┼─────────┼──────────┼───────┤│ │同上 │102年9│ │ │ │ ││ │ │月19日│ │ │ │ │├─┼───┼───┼────┼─────────┼──────────┼───────┤│ │同上 │102年1│ │ │ │ ││ │ │2月1日│ │ │ │ │├─┼───┼───┼────┼─────────┼──────────┼───────┤│ │同上 │103年3│ │ │ │ ││ │ │月19日│ │ │ │ │├─┼───┼───┼────┼─────────┼──────────┼───────┤│ │同上 │103年6│ │ │ │ ││ │ │月19日│ │ │ │ │├─┼───┼───┼────┼─────────┼──────────┼───────┤│ │同上 │103年7│ │10萬元支票一紙 │ │ ││ │ │月1日 │ │ │ │ │├─┼───┼───┼────┼─────────┼──────────┼───────┤│2 │蔡澤清│101年1│向被害人│支付租金21萬3195元│江明通犯詐欺取財罪，│ ││ │ │月1日 │佯稱為江│ │處有期徒刑伍月，如易│ ││ │ │ │任康公業│ │科罰金以新臺幣壹仟元│ ││ │ │ │會長，對│ │折算壹日。未扣案之犯│ ││ │ │ │外有權代│ │罪所得新臺幣柒萬柒仟│ ││ │ │ │表江任康│ │捌佰捌拾柒元沒收，於│ ││ │ │ │公業與之│ │全部或一部不能沒收或│ ││ │ │ │締結房地│ │不宜執行沒收時，追徵│ ││ │ │ │租賃契約│ │其價額。 │ │├─┼───┼───┼────┼─────────┼──────────┼───────┤│ │ │101年4│ │ │ │ ││ │ │月1日 │ │ │ │ │├─┼───┼───┼────┼─────────┼──────────┼───────┤│ │ │101年7│ │ │ │ ││ │ │月1日 │ │ │ │ │├─┼───┼───┼────┼─────────┼──────────┼───────┤│ │ │101年 │ │ │ │ ││ │ │10月1 │ │ │ │ ││ │ │日 │ │ │ │ │├─┼───┼───┼────┼─────────┼──────────┼───────┤│ │ │102年1│ │ │ │ ││ │ │月1日 │ │ │ │ │├─┼───┼───┼────┼─────────┼──────────┼───────┤│ │ │102年4│ │ │ │ ││ │ │月1日 │ │ │ │ │├─┼───┼───┼────┼─────────┼──────────┼───────┤│ │ │102年7│ │ │ │ ││ │ │月1日 │ │ │ │ │├─┼───┼───┼────┼─────────┼──────────┼───────┤│ │ │102年 │ │ │ │ ││ │ │10月1 │ │ │ │ ││ │ │日 │ │ │ │ │├─┼───┼───┼────┼─────────┼──────────┼───────┤│ │ │103年1│ │ │ │ ││ │ │月1日 │ │ │ │ │├─┼───┼───┼────┼─────────┼──────────┼───────┤│ │ │103年4│ │ │ │ ││ │ │月1日 │ │ │ │ │└─┴───┴───┴────┴─────────┴──────────┴───────┘