臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第741號上 訴 人即 被 告 林文保選任辯護人 張智超律師上 訴 人即 被 告 沈嬌兒選任辯護人 廖穎愷律師上列上訴人即被告等因妨害婚姻等案件，不服臺灣士林地方法院107年度易字第719號，中華民國108年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107 年度偵續一字第19號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、林文保原為陳莛翊之夫（2 人於民國88年12月19日結婚，嗣於107 年1 月3 日辦理離婚登記），林文保於上開婚姻關係存續期間內，為有配偶之人，沈嬌兒亦明知林文保為有配偶之人，竟各基於通姦、相姦之犯意，於106 年7 月16日下午
4 時至5 時間某時許，在臺北市○○區○○路○○○ 號水美溫泉會館之207 號房內，為性器接合之姦淫行為1 次。陳莛翊因先前已察覺林文保行徑有異，乃委請安心國際專業徵信有限公司（下稱徵信社）派員進行徵信，經該徵信社人員發覺林文保、沈嬌兒於上開時間一同進入水美溫泉會館207 號房後，即通知陳莛翊到場且報警處理，因而查悉上情。
二、案經陳莛翊訴由臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告林文保、沈嬌兒及其等辯護人均爭執證人徐泰詳、陳洪平於偵訊時所為陳述，屬審判外之陳述，且未經被告林文保、沈嬌兒行反對詰問，無證據能力云云（見本院卷一第55頁面、第59頁反面，原審審易字卷第64頁至第65頁，原審易字卷第59頁至第60頁）。查：
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第
2 項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據（最高法院100 年度台上字第2235號判決參照），是爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程度之釋明，法院始能據而調查，非許空泛指摘（最高法院100 年台上字第652 號判決意旨參照）。
（二）證人徐泰詳、陳洪平在檢察官偵查中，就有關被告林文保、沈嬌兒所涉犯罪事實，先後到庭依據其親身知覺、體驗之事實而為陳述【見107 年度偵續一字第19號卷（下稱偵續一卷）第40-1頁至第41-1頁，107 年度偵續字第115 號卷（下稱偵續卷）第49頁至第51頁），即居於證人之地位，是其等於檢察官偵查中所為之陳述，當屬被告林文保、沈嬌兒以外之人於審判外所為之言詞陳述，惟其等均經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性，有證人結文在卷可考（見偵續一卷第44-1頁，偵續卷第52頁），是證人徐泰詳、陳洪平於檢察官偵查中，基於證人身份於檢察官面前完整、連續陳述其等親身經歷事實，本院審酌其上開言詞陳述作成時之情況，既係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結而為任意陳述，核其等製作筆錄過程，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，所為陳述蓋係出於供述者之真意，皆具信用性，並無顯有不可信之情形；又原審審理時業已傳喚證人徐泰詳、陳洪平到庭，由檢察官、被告林文保、沈嬌兒及其等辯護人進行交互詰問（見原審易字卷第174頁至第223 頁），對被告林文保、沈嬌兒對質詰問權已有所保障，本院綜合上情，整體考量證人徐泰詳、陳洪平祥接受檢察官訊問時之外部情況，並無顯不可信之情況存在，且證述內容分別與被告林文保、沈嬌兒所涉本案通、相姦犯行之待證事實相關，認本案中引用證人徐泰詳、陳洪平於檢察官偵訊時所為證述資為認定被告犯罪與否之證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，當具有證據能力而得作為證據。
二、被告林文保、沈嬌兒及其等辯護人均爭執扣案衛生紙8 張及其衍生之臺北市政府警察局鑑定書，係徵信社業者違法進入水美溫泉會館207 號房間所取得之證據，且扣案衛生紙疑遭污染，均無證據能力云云（見本院卷第21頁反面、第23頁正、反面、第54頁、第82頁反面、第84頁正、反面）。查：
（一）按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權，具有其憲法上之意義，此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別。蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故。而私人不法取證並無普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，且縱證據排除法則，亦難抑制私人不法取證之效果。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（性質上屬被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，應例外排除該證據之證據能力（最高法院97年度台上字第734號、98年度台上字578號、106年度台上字第3982號判決意旨參照）。再者，婚姻關係存續中，彼此間負有共同生活、誠實及維護婚姻純潔之義務，雙方為維持圓滿婚姻生活所應盡之純潔保持義務，不僅出於道德上之期許，其婚外性行為更受到刑事法律規定之明文禁止，因此，任何違反婚姻純潔義務之行為，依一般經驗法則，其行為均採取秘密之方式為之，其證據之取得，本極困難，倘一方之行為，在客觀上足以導致他方對婚姻之純潔產生合理之懷疑時，不論他方係本於「去除婚姻純潔之疑慮」或「證實他方有違反婚姻純潔義務事實」之動機，而對他方私人領域有輕微侵犯時，尚難逕認有何不法。
（二）查本件係起因於告訴人陳莛翊察覺被告林文保行徑可疑，乃委請徵信社人員徵信，經徵信社人員徐泰詳、陳洪平等人發現被告林文保、沈嬌兒共同進入水美溫泉會館207 號房，除通知告訴人到場，並因懷疑其等有通、相姦行為而在門外觀察等候，突見門房開啟，其等即進入207 號房，在被告林文保、沈嬌兒未明確表示反對之情況下，拍攝現場畫面、撿拾垃圾桶內使用過之衛生紙交付給告訴人等情，業經證人即告訴人、證人即徵信社人員徐泰詳、陳洪平於偵訊、原審審理時證述明確（見偵續卷第49頁至第50頁，偵續一卷第40-1頁至第41頁，原審易字卷第175 頁至第
177 頁、第181 頁、第184 頁至第185 頁、第197 頁至第
199 頁、第201 頁、第205 頁至第207 頁、第210 頁、第
214 頁至第215 頁、第224 頁至第226 頁、第233 頁），核屬私人蒐證行為，雖未明確徵得被告林文保、沈嬌兒同意後始撿取，然撿拾衛生紙之過程中，員警已獲報到場，告訴人、證人徐泰詳、陳洪平等人並無故意對被告林文保、沈嬌兒使用暴力、刑求等方式，業經原審會同檢察官、被告林文保、沈嬌兒及其等辯護人、告訴人及證人陳洪平當庭勘驗到場員警密錄器攝影光碟確認無誤，有原審108年1 月17日勘驗筆錄及錄影擷取畫面在卷可佐（見原審易字卷第171 頁至第173 頁、第249 頁至第255 頁），衡情應無虛偽造假之可能；扣案衛生紙復非透過國家機關或公務員基於公權力行使所取得，揆諸前開說明，當無直接適用刑事訴訟法證據排除法則等相關規定，逕予判斷有無證據能力。況本案告訴人委託徵信社蒐證之主觀意圖，無非係為其配偶即被告林文保有無違反婚姻純潔義務之通姦行為，與本件妨害家庭犯罪有直接關聯性，復無反覆實施之動機及行為，雖對被告林文保、沈嬌兒私人領域有輕微侵犯，尚無任何不法可言。本院審酌上情，認告訴人、證人徐泰詳、陳洪平等人雖未透過具偵查犯罪權限之公務員依法定證據蒐集方法蒐集、取得扣案衛生紙等物證，然衡諸其等取證過程並無關乎公權力之行使，而其行使私人取證之過程，亦未對被告林文保、沈嬌兒施以暴力或其他相似之手段，依其發現該證據之必然性，與證據取得之違法對被告林文保、沈嬌兒等人訴訟防禦不利之程度，應認告訴人進入被告被告林文保、沈嬌兒所曾使用水美溫泉會館20
7 號房間內所取得之衛生紙8 張等扣案物，具有證據能力。被告林文保、沈嬌兒及其等辯護人徒以扣案衛生紙係私人違法取得之物，無證據能力云云，容有誤會。
（三）又扣案之衛生紙8 張為證人陳洪平在106 年7 月16日下午
5 時許，在水美溫泉會館207 號房間垃圾桶內撿拾後交給告訴人，告訴人先以塑膠袋承裝後放到住家冷凍庫，迄提出本件刑事告訴時，方於106 年7 月31日臺北市政府警察局北投分局光明派出所等情，業據證人即告訴人、證人陳洪平於原審審理時證述甚詳（見原審易字卷第205 頁、第
233 頁），並有原審勘驗到場員警密錄器攝影光碟之勘驗筆錄及錄影擷取畫面在卷可佐（見原審易字卷第171 頁至第173 頁、第249 頁至第255 頁），參以被告林文保、甲○○於原審審理時均自承在水美溫泉會館207 號房內有使用過衛生紙等語（見原審易字卷第55頁），足認扣案衛生紙確係在案發地點房間垃圾桶內取得，且係經被告林文保、沈嬌兒使用丟棄垃圾桶內之現場跡證，其證物之同一性允無疑問。被告林文保及其辯護人雖以陳洪平拿取扣案衛生紙時，並無做防護措施，該衛生紙已經污染等語（見原審易字卷第312 頁，本院卷第79頁反面），惟該等衛生紙連同經被告林文保、沈嬌兒同意採集之唾液檢體，送請臺北市政府警察局就DNA 型別互核比對，鑑驗結果為：編號
1 衛生紙經抽取DNA 檢測，檢出混合型之DNA-STR 型別，主要型別經比對發現與本案涉嫌人沈嬌兒之DNA-STR 型別相符，該型別在臺灣地區中國人基因分布期望頻率預估為
1.95×10（負20次方）；而酸性磷酸酵素檢測部分，則呈現弱陽性反應等情，有臺北市政府警察局106 年8 月8 日北市警投分刑字第10632204400 號鑑定書在卷可參【見10
6 年度偵字第12061 號卷（下稱偵卷）第38頁至第41頁】。參諸鑑定人宋育瑋於原審審理時證稱：酸性磷酸酵素是人類精液中含量即高的蛋白質，檢測呈弱陽性，表示檢體中含有少量的酸性磷酸酵素，若此證物含有女性陰道分泌物的話，亦可能有弱陽性反應等語（見原審易字卷第132頁），是酸性磷酸酵素既係用於檢測男性精液及女性陰道分泌物，則扣案衛生紙8 張，縱使在送請鑑定前曾經證人陳洪平或告訴人徒手拿取，亦不可能造成扣案衛生紙於鑑驗酸性磷酸酵素時呈現弱陽性反應，是被告林文保及其辯護人上開主張並不可採。
（四）鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用前開規定，刑事訴訟法第206條第1項、第208條第1項前段定有明文。查本判決引用之臺北市政府警察局106年8月8日北市警投分刑字第00000000000號鑑定書鑑定報告（詳後述），為檢察機關概括授權司法警察（官）送請鑑定機關基於其專業職能及經驗，依法執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，其憑信性已具相當之擔保，且鑑定過程核無何違法或不當之情事，符合刑事訴訟法第206 條第1 項、第208 條所規定之形式要件，即屬於刑事訴訟法第159 條第1 項所稱「法律有規定」得為證據之情形，自具有證據能力。被告林文保、沈嬌兒及其等辯護人雖辯以扣案衛生紙係非法取得且經污染，應為證據排除，附隨衍生之鑑定報告，依毒樹果實理論，亦不得為證據云云，然扣案衛生紙8 張並非違法取得之證據，且其私人取證流程客觀上並無違任何法規範之情形，證據之同一性並無疑問，且查無經添加、變造之客觀事證，並無應排除而不得為證據之事由，從而對扣案衛生紙8張，依上開規定進行鑑定所得之鑑定報告，自得為本件認定事實之依據。
三、另證人即共同被告林文保於警詢時之陳述、被告林文保與告訴人陳莛翊於106年7月16日所簽立協議書中關於林文保坦承與沈嬌兒通姦之記載、證人徐泰詳出具之證明書，分別為被告沈嬌兒、林文保以外之人於審判外之陳述，核屬傳聞證據，因被告沈嬌兒、林文保及其等辯護人於原審及本院準備程序時均已爭執上開證據方法之證據能力（見原審審易字卷第64頁至第66頁、第69頁至第70頁，本院卷第59頁正、反面），依刑事訴訟法第159條第1項之規定，認無證據能力而不得以之作為認定被告林文保、沈嬌兒犯罪事實存否之依據。
四、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2項亦定有明文。查除上述外，檢察官、被告林文保、沈嬌兒及其等辯護人對本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院準備程序均未爭執（見本院卷第55頁反面），迄本案辯論終結前亦未再聲明異議（見本院卷第73頁至第74頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且除上述外，檢察官、被告林文保、沈嬌兒及其等辯護人於本院均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，應認均有證據能力，而得採為判決之基礎。至被告沈嬌兒及其辯護人對卷內未經本判決引用之文書爭執證據能力部分（見本院卷第59頁反面至第60頁），本院既未引用該等證據作為認定不利被告犯罪事實存否之證據，自毋庸論述說明其證據能力，特予說明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：訊據被告沈嬌兒固坦承其知悉被告林文保為有配偶之人，且林文保、沈嬌兒均坦承於106 年7 月16日下午4 時至5 時許，共同前往水美溫泉會館207 號房泡溫泉等事實，惟矢口否認有何通姦、相姦之犯行，並分別為下列辯稱：⑴被告林文保辯稱：伊與被告沈嬌兒當日沒有從事性交行為，單純分別泡溫泉，現場查獲的衛生紙是伊自慰後拿來擦拭精液云云（見原審易字卷第53頁至第55頁，本院卷第54頁反面）；⑵被告沈嬌兒則辯稱：伊與被告林文保沒有從事性交行為，只是去泡溫泉，那邊沒有床；伊那天吃東西後，有用現場查獲的衛生紙擦嘴巴云云（見原審易字卷第54頁至第55頁反面，本院卷第54頁、第80頁反面）。經查：
（一）被告林文保與告訴人係於88年12月19日結婚，並於同年月22日辦妥結婚登記，嗣於106 年12月18日經法院調解離婚，於107 年1 月3 日辦妥離婚登記等情，為被告林文保所不爭，並有被告林文保之個人戶籍資料查詢結果在卷可考（見原審審易字卷第13頁）；而被告沈嬌兒明知被告林文保為有配偶之人，仍於被告林文保前開婚姻關係存續中之
106 年7 月16日下午4 時至5 時許，被告林文保、沈嬌兒共同前往水美溫泉會館207 號房等事實，亦據被告林文保、沈嬌兒供承在卷（見原審易字卷第53頁），並經原審會同檢察官、被告林文保、沈嬌兒及其等辯護人當庭勘驗到場員警密錄器攝影光碟確認無誤，有原審108 年1 月17日勘驗筆錄及錄影擷取畫面在卷可佐（見原審易字卷第171頁至第173 頁、第249 頁至第255 頁）。此部分事實，首堪認定。
（二）被告林文保、沈嬌兒雖否認於上開時、地有為性器接合之姦淫行為，惟按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，仍非法所不許（最高法院44年台上字第
702 號判例意旨參照）。又男女床笫之私，本即隱密，舉凡男女私通者，欲期「捉姦在床」，萬不得已，故判斷男女是否有姦淫行為，非由情況證據判斷，幾乎無以為之，法院自得綜合全案之情況證據，本於論理法則與經驗法則，認定犯罪事實。查：
（1）證人陳洪平於偵訊時證稱：告訴人因先生外遇而委託伊等調查，案發當天伊確定被告林文保、沈嬌兒進去溫泉旅館，我們也派人進去租1 間房間並通知告訴人到場，告訴人到後，我們先報警，等待警察到場期間，我們在房門外有聽到嬉鬧跟叫床的聲音，伊同事因為靠門很近，不小心門打開了，剛好被告林文保在門口，他嚇到光著身體跑出去，伊就過去追他回房間穿衣服，走回房間時，被告沈嬌兒正在穿衣服等語（見偵續卷第49頁至第50頁）。復於原審審理時證稱：告訴人委託蒐證被告林文保妨害家庭的證據，伊派徐泰詳及2 、3 位同事去跟監被告林文保，案發當日徐泰詳通知伊被告林文保、沈嬌兒進入水美溫泉會館，伊就跟告訴人約好一起過去，進入水美溫泉會館後，聽到房間裡面有呻吟的聲音，就報案等警察來抓姦，警察到達前，裡面已經快要沒有聲音了，徐泰詳不知為何去弄到門，門就開了，當時被告林文保沒有穿衣服、全裸，看到我們就跑出來，伊瞄到被告沈嬌兒肩膀是沒有穿衣服、肉色的，之後伊有看到被告林文保、沈嬌兒是從內衣褲開始穿起等語（見原審易字卷第198 頁至第200 頁、第207 頁、第209 頁至第
210 頁、第217 頁、第220 頁至第221 頁）。
（2）證人徐泰詳於偵訊及原審審理時均證稱：伊當天獨自跟蹤被告林文保、沈嬌兒到水美溫泉會館，確定他們進入幾號房後就馬上通報陳洪平，伊在房門外有聽到叫春、呻吟的聲音；門打開的瞬間，被告林文保沒有穿任何衣服就往外跑到走廊上，陳洪平跟出去叫他回來，被告林文保自己就走回房間穿衣服；被告林文保衝出房門當時，被告沈嬌兒正在準備穿內衣褲等語（見偵續一卷第41頁，原審易字卷第175 頁至第178 頁、第192 頁、第
195 頁）。
（3）證人即告訴人於偵訊及原審審理時均證稱：伊委託陳洪平的徵信公司跟監被告林文保，案發當日陳洪平打電話通知伊說「妳先生跟一個女生進到水美溫泉會館，妳趕快來」，伊就趕過去，在等警察到場期間，伊走到2 樓，這時聽到被告林文保全身赤裸一邊大叫一邊往伊這邊跑過來，陳洪平叫被告林文保回去時，伊有跟著在後面並往前側頭看一下，當時被告沈嬌兒身上只有內衣內褲，手上拿著衣服正在穿等語（見偵卷第50頁，原審易字卷第224 頁至第227 頁、第238 頁）。
（4）互核證人陳洪平、徐泰詳、證人即告訴人證述本案經過均屬相符，參以被告林文保於偵訊時亦自承門打開當時其正準備要穿衣服，因徵信社人員突然把門踹開，其嚇到才跑出去等情（見106 年度偵字第12061 號卷第51頁），核與上開證人所述207 號房門打開當時，被告林文保全裸跑出房門等情，亦屬相符，足認證人陳洪平、徐泰詳、告訴人所述上情應堪信實。至證人徐泰詳雖另證稱：房門打開時，其當下有看到被告林文保、沈嬌兒以男上女下姿勢，躺在床上正在進行生殖器官的交合等語（見偵續一卷第41頁，原審易字卷第176 頁），惟證人陳洪平於偵訊及原審審理時所證稱：沒有看到被告林文保、沈嬌兒同時在床上進行性交，因為門一開被告林文保就裸體跑出去了等語（見偵續卷第51頁，原審易字卷第218 頁），且人之記憶力本極易受時間久遠、印象深刻與否、事件性質等因素影響，證人徐泰詳於原審審理時證稱：陳洪平的徵信社生意沒有很好，工作量不多，偶爾才去兼職，有在其他家做等語（見原審易字卷第17
8 頁至第179 頁），無法排除證人徐泰詳因承辦案件非少而產生記憶混雜交錯之可能性；此外，復無其他積極證據可資佐證被告林文保、沈嬌兒於上開房門打開時，正在為性器官接合之姦淫行為等情事，從而證人徐泰詳此節證述，尚難逕予採認，特予說明。
（5）又案發現場查扣之衛生紙8張，經送請鑑驗結果，檢出混和型之DNA- STR型別，主要型別與被告沈嬌兒之DNA-
STR 型別相符，又酸性磷酸酵素檢測係針對精液檢體之初步檢測試驗，而上開衛生紙經以酸性磷酸酵素檢測結果，呈現弱陽性反應等情，有臺北市政府警察局106 年
8 月8 日北市警投分刑字第10632204400 號鑑定書在卷可稽（見偵卷第38頁至第41頁），扣案衛生紙上既經檢出混和型之DNA-STR 型別，主要型別復與被告沈嬌兒之DNA-S TR型別相符，足徵上開衛生紙上除有被告沈嬌兒之DNA 外，尚有來自其他人之DNA ，此經鑑定人宋育瑋於原審審理時證述明確（見原審易字卷第135 頁），堪可認定。衡以，被告林文保既自承其有於案發當時以現場查獲之衛生紙擦拭精液等語（見原審易字卷第55頁），而其所述曾用衛生紙擦拭其精液乙節，核與上開衛生紙經檢出含有混和型之DNA-STR 型別，且以酸性磷酸酵素檢測結果呈弱陽性反應等情，均為符合，足徵扣案衛生紙上確實含有被告林文保之精液。準此，現場查獲之扣案衛生紙上，同時含有被告林文保之精液、來自被告沈嬌兒之DNA 。被告林文保雖辯稱：其係因自慰而以衛生紙擦拭精液等語，被告沈嬌兒則辯稱其因吃東西而有用現場查獲的衛生紙擦嘴巴等語（見原審易字卷第55頁），然本件案發現場房間內並無隔間，業經被告林文保陳明在卷（見原審易字卷第56頁），並有上開員警密錄器錄影畫面存卷可考（見原審易字卷第252 頁至第253頁），則被告林文保若確有於與被告沈嬌兒共處一室時為自慰之行為，被告沈嬌兒豈有未能查知之理，但被告沈嬌兒並未見被告林文保有於上開時、地自慰之行為乙節，已經被告沈嬌兒陳明在卷（見原審易字卷第56頁），是被告林文保上開所辯顯難採信；況酸性磷酸酵素是人類精液中含量極高的蛋白質，而上開衛生紙經以酸性磷酸酵素檢測結果，呈現弱陽性反應，表示檢體中僅含有少量的酸性磷酸酵素等情，復經鑑定人宋育瑋證述在卷（見原審卷第132 頁），則被告林文保若係因自慰射精，而以衛生紙擦拭其精液，衡情該衛生紙上之精液含量應屬非低，以酸性磷酸酵素檢測結果，應不至於僅呈現弱陽性反應，準此，上開衛生紙上既堪認含有被告林文保之精液，而以酸性磷酸酵素檢測結果，僅呈現弱陽性反應，足徵上開衛生紙上應僅含有少量被告林文保之精液，從而被告林文保所辯係因自慰射精方以衛生紙擦拭，更難認可採。又被告沈嬌兒於警詢時先係陳稱其不知悉現場查獲使用過之衛生紙係何用途等語（見偵卷第13頁），嗣於檢察官偵訊時提示前揭鑑定書後，改辯稱當天有帶檸檬汁去喝，有使用衛生紙云云（見偵卷第58頁），復於原審審理時再改稱其因有吃水果、喝檸檬汁，故拿衛生紙擦嘴巴等語（見原審易字卷第290 頁），被告沈嬌兒所辯，顯有前後不一且相互矛盾之情事，復與客觀事證有違，不足採信。
（6）綜上所述，依證人陳洪平、徐泰詳、證人即告訴人所為證述，發現被告林文保、沈嬌兒於水美溫泉會館207 號房間內後，在等候員警到場處理期間，該房間有傳出嬉鬧、叫床、呻吟之聲音，嗣房門打開當時，被告林文保乃全身赤裸跑出，被告沈嬌兒上半身亦未穿著服裝等客觀情狀觀之，難認被告林文保、沈嬌兒共同到水美溫泉會館207 號房共處一室，僅係單純輪流至浴池內泡溫泉，佐以現場查扣之衛生紙上，經檢驗出含有被告林文保之精液及被告沈嬌兒之DNA ，若非其等有於上開時、地為性器接合之姦淫行為後持衛生紙擦拭下體、體液，扣案衛生紙豈會同時檢驗出被告沈嬌兒之DNA 及少量被告林文保之精液，是被告被告林文保、沈嬌兒有於上開時地為姦淫行為，堪可認定。
（三）被告林文保、沈嬌兒及其等辯護人復以前詞置辯。惟查：
（1）被告林文保、沈嬌兒及其辯護人雖辯稱：扣案衛生紙上並未檢測出被告林文保之DNA 型別，且次要型別復無法辨識男性或女性，而酸性磷酸酵素也存在女性陰道分泌物中，若扣案衛生紙中含有女性陰道分泌物，亦可能呈現弱陽性反應，故檢測結果無法認定扣案衛生紙上有被告林文保之精液反應，亦無法證明被告林文保、沈嬌兒曾發生性行為云云。惟現場僅被告林文保、沈嬌兒2 人，此為被告被告林文保、沈嬌兒所不爭，復經證人徐泰詳、陳洪平證述明確（見原審易字卷第175 頁、第188頁、第200 頁）；又已排除了接觸過扣案衛生紙之證人陳洪平、告訴人之DNA 殘留在衛生紙上之可能（詳下述），而扣案衛生紙檢出混合型之DNA-STR 型別，除被告沈嬌兒外，必另有1 人，若認酸性磷酸酵素呈弱酸性係指被告沈嬌兒陰道分泌物，無法認定係被告林文保之精液反應，則扣案衛生紙上所指混合型DNA-STR 之次要型別恐為第3 人所有，然現場除被告林文保、沈嬌兒外，別無他人，是酸性磷酸酵素呈弱酸性除屬於亦在現場之被告林文保之精液反應，實無法作他人想。是辯護人上述說法，排除被告林文保精液反應後，亦無法圓滿解釋酸性磷酸酵素呈弱酸性之情形，並無可採。
（2）又被告林文保及其辯護人辯稱：扣案衛生紙經過證人陳洪平、告訴人接觸，皆有可能留下DNA ，故不能直接認定該混和型DNA-STR 型別之次要型別屬於被告林文保云云。惟扣案衛生紙除被告沈嬌兒的DNA 型別以外，並無法檢出明顯第三人之DNA 之型別，而酸性磷酸酵素係用在檢測男性精液及女性陰道分泌物，亦據證人宋育瑋、楊忠祐證述在卷（見原審易字卷第121 頁、第132 頁），故縱使證人陳洪平、告訴人曾以手接觸扣案衛生紙，亦無從留下跡證致以酸性磷酸酵素檢測結果呈弱酸性，自可排除證人陳洪平、告訴人之DNA 留存在扣案衛生紙上之可能。
（3）被告林文保、沈嬌兒及其辯護人以現場錄影畫面未見證人徐泰詳，且其證述內容與證人陳洪平、告訴人所述不同，其所為證述顯有可疑云云。然證人徐泰詳係受證人陳洪平委託徵信，獨自跟監被告林文保之行蹤，案發當日見被告林文保、沈嬌兒進入水美溫泉會館房間，即通知證人陳洪平到場等情，業據證人徐泰詳、陳洪平於原審審理時證述一致（見原審易字卷第175 頁、第198 頁）；又證人徐泰詳僅負責跟監被告林文保行蹤、確定被告林文保、沈嬌兒進入之房間房號，待陳洪平、告訴人到場，其即先行離開而未參與後續處理等情，亦據其於原審審理時證述甚詳（見原審易字卷第176 頁至第177頁），核與證人陳洪平於原審審理時證述：被告林文保回來在穿衣服時，伊就叫徐泰詳離開了等語相符（見原審易字卷第211 頁），是員警密錄器所拍攝之現場錄影畫面，自無可能有證人徐泰詳之蹤影，被告被告林文保、沈嬌兒及其辯護人以此質疑證人徐泰詳未在查獲現場云云，顯係主觀臆測之詞，不足採信。至證人陳洪平於另案民事案件審理時證稱：門打開，女生不知道發生什麼事情，在穿內衣內褲，當時身體是裸露在穿內衣褲等語（見臺灣新北地方法院106 年度重簡字第1598號卷第
149 頁），核與其於原審審理時證稱：伊瞄到一眼，被告沈嬌兒肩膀是沒有穿衣服的顏色，伊確定門打開時女生衣服還沒穿，伊看到她身上是肉色，伊只看到上半身等語大致相符（見原審易字卷第200 頁、第216 頁），並無被告被告林文保、沈嬌兒及其等辯護人所指不同之處。至告訴人在房門打開時所站立之位置，證人陳洪平於原審審理時證稱：告訴人在門旁邊轉角處等語（見原審易字卷第199 頁），固與證人即告訴人於原審審理時所稱其係站在2 樓轉角處等警察上來等語（見原審易字卷第225 頁）不同，然證人陳洪平、徐泰詳原在水美溫泉會館207 號房門外觀察、等候員警到場，因房門突然開啟，被告林文保全身赤裸奔出房門等情，業經證人陳洪平、徐泰詳及告訴人證述明確，足認當時207 號房門開啟、被告林文保奔出一事，出乎證人陳洪平、徐泰詳、告訴人等人意料之外，衡情證人陳洪平關注重點應在被告林文保及房內情形，本難期待證人陳洪平對周遭環境、發生過程均瞭若指掌並詳細記憶，縱其就房門開啟時，告訴人所站位置證述與告訴人不同，核屬事理之常，尚難僅因證人陳洪平、告訴人證述存有些微歧異之處，逕謂其等所證均不足採信；況在207 號房門開啟時，除證人徐泰詳親眼目睹房內情況，證人陳洪平係第2 個看見房內情形，其後告訴人方跟著到場員警進入房間，已如前述，是證人陳洪平、告訴人對於房門打開時所站立位置的陳述縱有不同，亦不能遽認其等就先後看見房間內情景之證述不足採信。被告林文保、沈嬌兒及其等辯護人以此質疑證人陳洪平證述不可採信云云，委無可採。
（四）綜上所述，被告林文保、沈嬌兒前開所辯，無非事後卸責之詞，均不足採信。本件事證明確，被告林文保所為上開通姦犯行、被告沈嬌兒所為上開相姦犯行，均已經證明，應予依法論科。
二、論罪：核被告林文保所為，係犯刑法第239 條前段之有配偶而與人通姦罪；被告沈嬌兒所為，係犯同法第239 條後段之與有配偶之人相姦罪。
三、駁回上訴之理由：
（一）原審以被告林文保、沈嬌兒上開犯行事證明確，適用刑法第239 條前段、後段、第41條第1 項前段、刑法施行法第
1 條之1 等規定，並審酌被告林文保、沈嬌兒不顧告訴人感受、家庭和諧及婚姻制度，未能謹守分際而為本案通姦、相姦行為，損害告訴人婚姻生活之圓滿幸福，惟念被告林文保、沈嬌兒均無因犯罪遭法院判處罪刑確定之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第37頁至第38頁），足徵其等素行尚稱良好，併衡酌被告沈嬌兒於原審審理期間已與告訴人達成和解而約定分期賠償告訴人共計新臺幣（下同）344,217 元，被告沈嬌兒並已依約賠償其中64,227元，告訴人則同意拋棄被告沈嬌兒侵害其配偶權之其餘民事損害賠償請求權等情，有臺灣新北地方法院三重簡易庭107 年度重簡字第577 號確認本票債權不存在事件之和解筆錄存卷可查（見原審易字卷第365 頁至第
367 頁），兼衡被告林文保、沈嬌兒之最高學歷分別為碩士畢業、國中畢業之教育智識程度，於本件案發當時均已婚，被告林文保嗣後已離婚（有被告林文保、沈嬌兒之戶籍資料查詢結果在卷可稽，見原審審易字卷第13頁至第14頁），被告林文保自述其育有2 名未成年子女，均由告訴人照顧，其目前從事教師之工作，月收入約7 萬餘元；被告沈嬌兒自述其育有2 名未成年子女，其目前從事包裝作業員之工作，月收入約2 萬餘元等家庭及經濟情況（見原審易字卷第309 頁），暨犯罪之動機、手段等一切情狀，分別量處被告林文保、沈嬌兒有期徒刑3 月、2 月，並均諭知以1 千元折算1 日之易科罰金折算標準。另說明被告沈嬌兒之辯護人雖以被告沈嬌兒業已與告訴人和解為由，請求給予被告沈嬌兒緩刑之宣告（見原審易字卷第364 頁），然被告沈嬌兒於偵訊及原審審理時始終否認犯行，難認已知所悔悟，且原審量刑時，復已審酌被告沈嬌兒與告訴人達成和解，以及被告沈嬌兒之犯罪動機、手段、前科素行等情狀而為刑之量定，若再予以宣告緩刑，恐難達警惕之效果，是綜合上開情節，認為尚不宜予以宣告緩刑。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦稱妥適。
（二）被告林文保上訴意旨略以：鑑定書並未檢測出被告林文保之DNA 型別，且證人陳洪平在現場未做任何隔離措施，徒手拾起衛生紙交給告訴人保管數日酸性磷酸酵素，均有留下人體DMNA之可能，不能直接認定混合型DNA 型別之次要型別屬被告林文保；又酸性磷酸酵素也存在女性陰道分泌物中，故檢測結果呈弱酸性，亦不能認定是被告林文保之精液反應；扣案8 張衛生紙已黏在一起，不同衛生紙亦有可能是被告林文保、沈嬌兒分別使用，嗣因丟入垃圾桶而混合在一起之情形，並非僅有原審認定「被告2 人發生性關係並經被告沈嬌兒擦拭下體體液」之單一解釋云云。被告沈嬌兒上訴意旨略以：證人陳洪平、徐泰詳、告訴人之證詞不足以證明被告2 人有通姦、相姦行為；原審先認定被告林文保自承有以扣案衛生紙擦拭精液而殘留少量精液，卻於結論認定係被告2 人姦淫後，經被告沈嬌兒以扣案衛生紙擦拭下體、體液而殘留，前有已有矛盾；被告林文保片面供承有在房間內自慰、有以扣案衛生紙擦拭精液，但與鑑定書內容不符，所述有疑；鑑定書僅載檢出混合型
DNA 、酸性林酸酵素檢測出弱陽性反應，均不足以證明被告2 人有發生性器官接合之姦淫行為云云。惟查：原判決係以扣案衛生紙上僅留存少量精液而認定被告林文保所辯以扣案衛生紙擦拭精液之說法不可採，且被告沈嬌兒前後關於其DNA 型別會出現在扣案衛生紙上之辯解不一致，並依憑證人陳洪平、徐泰詳、告訴人描述之現場情況證據，佐以臺北市政府警察局之鑑定書，經綜合判斷，認被告林文保、沈嬌兒有通姦、相姦之犯行，所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使，並經本院補充說明於上，並無被告沈嬌兒上訴意旨所指摘原判決認定前後矛盾之情形。被告林文保、沈嬌兒上訴意旨，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，尚非可採，是被告林文保、沈嬌兒提起上訴，均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王乙軒提起公訴，檢察官陳明進到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 7 月 2 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 黃紹紘法 官 何俏美以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳芝嘉中 華 民 國 108 年 7 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第239條有配偶而與人通姦者，處1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。