臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第700號上訴人 臺灣基隆地方檢察署檢察官上訴人 鄭慶輝即被告上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣基隆地方法院107年度易字第549號，中華民國108年2月22日第一審判決（起訴案號：
臺灣基隆地方檢察署（106年度偵字第3876號、107年度偵字第41
72、4173號）提起上訴，判決如下：
主 文原判決撤銷。
戊○○犯附表一各罪，各處刑如附表一主文欄所示及沒收宣告。
應執行有期徒刑貳年。
犯罪事實
一、戊○○受僱於保險公證人大華公證有限公司，擔任公證鑑定人（民國106年8月1日離職）任職期間代表大華公司處理臺灣產物保險股份有限公司之被保險人友灃交通股份有限公司於105年8月21日，因貨車不慎翻覆，造成內新紡織股份有限公司委託友灃公司載運之尼龍原紗全毀理賠案件保險標的查勘、鑑定及估價與賠款理算、洽商，為從事業務之人。竟意圖為自己不法所有，基於業務侵占犯意，利用職務機會，於臺產公司同意全額理賠其被保險人，並且臺產公司及內新公司均同意全毀尼龍原紗由臺產公司處理，戊○○明知全毀尼龍原紗以殘值售予「松峰行」所得款項新臺幣（下同）35萬元，應屬臺產公司給付被保險人友灃公司之部分理賠金，105年8月31日，戊○○在彰化縣○○市○○路○段○○○號「松峰行」收取35萬元，竟未將款項轉交友灃公司，變易持有為所有，挪用侵占入己。因友灃公司遲未收到款項，聯繫臺產公司詢問大華公司，經大華公司向「松峰行」查證而查得上情。
二、戊○○之國中同學乙○○基於同學關係而信任戊○○。戊○○因缺錢花用，竟意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之單一犯意，自103年間起，接續向乙○○誆稱：任職大華公司擔任公證鑑定人，職務上有查勘，鑑定及估價保險標的物機會，可集資交由其投資被低估之保險標的物轉售獲利，乙○○陷於錯誤，同意投資並自105年6月10起陸續交付款項。乙○○與丁○○及丙○○為多年鄰居，戊○○透過乙○○先後結識丁○○、丙○○，竟另意圖為自己不法所有，基於詐欺取財單一犯意，自105年間起，接續向丁○○以前述說詞誆騙，使丁○○陷於錯誤，同意投資並自105年12月7日起陸續交付款項。106年1月間，另接續以前述說詞向丙○○誆騙，使丙○○陷於錯誤，陸續交付款項。戊○○取得乙○○、丁○○及丙○○交付之款項，均未用於投資被低估之保險標的物，而用以支應其日常生活所需及償還地下錢莊欠款。戊○○於收取乙○○、丁○○及丙○○分別交付附表二之一、之
二、之三所示款項，均未依期限返還，經乙○○、丁○○及丙○○催促還款無效，報警而查獲。
三、案經丙○○訴由基隆市警察局第三分局移送暨大華公司、丁○○訴由臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
（一）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項明文規定。被告以外之證人於警詢、偵查之證述，經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均知有該證詞，而不爭執各項證據之證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌證人筆錄作成之情況，並無在非自由意志情況下所為陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，具有證據能力。
（二）其餘憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）被告對於犯罪事實均坦白承認，核與證人即大華公司代表人甲○○（偵卷第177至179頁）被害人乙○○、丁○○及丙○○（偵卷第7至17、33至39、41至45、103至113、139至141、179至187、237至241頁；原審卷第80至90頁）證人即大華公司員工林寬仁（偵卷第137至141頁）證述相符，並有「松峰行」殘值商品報價單、被告離職證明書、被告與臺產公司及內新公司105年8月31日簽立之會簽紀錄（他卷第11至15頁）簡訊擷圖照片（偵卷第31頁；原審卷第107至121、125至137頁）被告擔任大華公司副理名片（偵卷第123頁）本票影本、同意書影本及匯款單影本（附表二之一、之二、之三）可證。
（二）關於詐騙金額：①被害人乙○○遭詐騙金額總計138萬元（附表二之一）起訴書附表編號1記載乙○○交付60萬元；然乙○○實際交付金額是53萬元。起訴書附表編號6記載乙○○交付5萬元；然該筆金額是被告承諾的利潤轉投資，乙○○並未實際支出，應予更正。②告訴人丁○○遭詐騙金額總計49萬元（附表二之二）起訴書附表編號3記載丙○○交付款項25萬元；然該筆金額是丁○○交付之款項，應予更正。③被害人丙○○遭詐騙金額總計131萬元（附表二之三）均經證人即被害人乙○○、丁○○及丙○○證述明確（原審卷第80至91頁）並經被告坦承（原審卷第97頁）可信為真實。足認被告任意性自白與事實相符，可以採信。事證明確，被告犯行均可認定，應依法論科。
三、論罪：
（一）被告就犯罪事實一所為，係犯刑法第336條第2項業務侵占罪；犯罪事實二所為，均係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。
（二）被告就犯罪事實二所為各次詐欺犯行，就同一被害人多次施用詐術、得款，主觀上顯然是基於一個行為決意漸進實行，分別持續侵害同一被害人同一財產法益，對各被害人之多次行為獨立性薄弱，依一般社會觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動接續施行之接續犯。
（三）犯罪事實二對不同被害人三人，分別施行詐術而騙得財物，侵害財產法益不同，刑法評價應屬各具獨立性之詐欺取財3罪，與另犯之業務侵占1罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
四、撤銷改判及科刑審酌事由：
（一）原審為被告科刑判決諭知，固非無見。惟查：１、犯罪所得限於實際合法發還被害人者，始不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項明文規定。被告雖與大華公司達成調解，被害人丁○○、丙○○雖均聲請本票裁定，取得債權憑證；然皆僅屬於被害人依民事訴訟程序請求救濟之權利行使，犯罪所得並未因此即實際合法發還各被害人。原判決認定被害人依民事求償權所取得之債權憑證文書，已足以充分保障被害人之財產損害而不予宣告沒收，顯然違背沒收規定強調應剝奪犯罪不法所得之立法目的。２、量刑輕重雖屬事實審法院之職權裁量；但為求個案裁判之妥當性，仍應受比例原則及公平原則限制。被告自105年6月起至106年5月止，短短1年期間，一再侵害被害人財產，不法所得高達353萬元，雖然聲稱願意賠償被害人損失，然而至今償還眾被害人之數額，僅僅數萬元，難認已真誠悔悟。原審所處刑度顯然不能達到個別預防及一般預防效果。被告上訴請求從輕量，雖無理由；檢察官依被害人聲請上訴請求從重量刑，應認有理由，因此撤銷改判。
（二）審酌被告不思以正當管道獲取財物，短短時間造成多位被害人損失353萬元鉅額財產，所生危害不輕。參酌被告專科畢業、自述擔任理貨員，月薪約3萬元、離婚、扶養1名未成年子女及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別判處如附表一所示之刑並定其應執行刑。
（三）被告上訴以已經和解並按約定付款、多次擬匯款，卻因被害人丙○○堅決不提供帳號而無法匯款等事由，請求宣告緩刑，以利繼續工作償債各被害人。經查，106年8月偵查至今，將近2年，353萬元之犯罪所得，依據被害人陳述，經歷多次偵審庭訊，被告唯有在庭期日前才有還款作為，然而至今也只償還眾被害人共5萬9千元；縱使被害人丁○○、丙○○均已取得民事債權憑證，被告依然不履行給付。被告口口聲聲有誠意還錢，顯然不能採信。被告犯罪不法所得數額鉅大，也顯然不是附條件緩刑所能彌補。被告故意侵害他人財產法益，且一犯再犯，每次貪得之財物均非小數目。被告執意以身試法，又無能力修補損害，未能於刑事訴訟程序一併解決民事糾紛，在刑事訴訟上，令被告擔負絕對拘禁式處遇刑責，核屬必要之衡平處分。被告請求宣告緩刑，不應准許。
（四）關於沒收：
１、犯罪事實一業務侵占所得35萬元，被告已償還大華公司1萬元，已經大華公司法定代理人甲○○證實（本院卷第42頁）此部分犯罪所得已實際發還，其餘犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
２、犯罪事實二詐欺取財之犯罪所得如附表二之一、之二、之三所示。①被告已償還被害人乙○○4萬2千元，已經被害人乙○○陳明（本院卷第42頁）此部分犯罪所得已實際合法發還被害人，不予宣告沒收或追徵；②被告已償還告訴人丁○○7千元，有匯款單3份可憑（原審卷第123、157頁）並經告訴人丁○○述明（本院卷第42頁）就償還部分不予宣告沒收或追徵。雖然被告於原審主張106年5月5日已償還告訴人丁○○9萬元，並提出簡訊擷圖照片（原審卷第107至121頁）然此項辯解已經告訴人丁○○否認，而被告提出之簡訊擷圖僅顯示雙方相約見面，並未提及被告是否交付款項。被告辯稱已償還告訴人丁○○9萬元，缺乏證據得以證明，不足採信。③被告詐欺告訴人丙○○之犯罪所得131萬元，均未償還，已經告訴人丙○○於本院明確證述，被告並不否認。（本院卷第42頁）綜上，犯罪事實二各次犯罪所得，扣除上述已償還之金額，其餘均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收如附表三所示，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第336條第2項、第339條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃弘宇提起公訴，檢察官張長樹提起上訴，檢察官蔡名堯到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 6 月 12 日
刑事第二庭審判長法 官 周盈文
法 官 錢建榮法 官 郭豫珍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 高楚安中 華 民 國 108 年 6 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上
5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：各次犯罪事實及主文┌──┬────────────────────────────┬────────────────┐│編號│ 主 文 │ 備 註 │├──┼────────────────────────────┼────────────────┤│ 一 │戊○○犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月。 │犯罪事實欄一（被害人大華公司） ││ │附表三編號１所示金額沒收，全部或一部不能沒收或不宜執行沒│ ││ │收時，追徵其價額。 │ │├──┼────────────────────────────┼────────────────┤│ 二 │戊○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。 │犯罪事實欄二、附表二之一（被害人││ │附表三編號２所示金額沒收，全部或一部不能沒收或不宜執行沒│乙○○） ││ │收時，追徵其價額。 │ │├──┼────────────────────────────┼────────────────┤│ 三 │戊○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑玖月。 │犯罪事實欄二、附表二之二（告訴人││ │附表三編號３所示金額沒收，全部或一部不能沒收或不宜執行沒│丁○○） ││ │收時，追徵其價額。 │ │├──┼────────────────────────────┼────────────────┤│ 四 │戊○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。 │犯罪事實欄二、附表二之三（告訴人││ │附表三編號４所示金額沒收，全部或一部不能沒收或不宜執行沒│丙○○） ││ │收時，追徵其價額。 │ │└──┴────────────────────────────┴────────────────┘附表二之一：被害人乙○○遭詐騙金額┌──┬───────┬────┬───────────────────────────────┐│編號│ 時 間 │金 額 │ 證 據 │├──┼───────┼────┼───────────────────────────────┤│ １ │105年6月10日（│53萬元 │①本票影本（金額60萬元，偵卷第201頁） ││ │起訴書附表編號│ │②被告自白、證人乙○○證述（原審卷第88、90頁） ││ │1） │ │ │├──┼───────┼────┼───────────────────────────────┤│ ２ │105年11月30日 │24萬元 │①同意書(代為投資24萬元，承諾於106年2月15日前歸還29萬5千元）（││ │（起訴書附表編│ │ 偵卷第203頁） ││ │號2） │ │②本票影本（金額29萬5千元，偵卷第205頁） │├──┼───────┼────┼───────────────────────────────┤│ ３ │106年1月20日（│15萬元 │①同意書（代為投資15萬元，承諾於106年5月10日前歸還19萬元）（偵││ │起訴書附表編號│ │卷第211頁） ││ │8） │ │②本票影本（金額19萬元，偵卷第213頁） │├──┼───────┼────┼───────────────────────────────┤│ ４ │106年2月22日（│12萬元 │同意書(代為投資12萬元，承諾於106年6月10日前歸還14萬元)（偵卷第││ │起訴書附表編號│ │215頁） ││ │11） │ │ │├──┼───────┼────┼───────────────────────────────┤│ ５ │106年4月5日（ │23萬元 │①同意書(代為投資23萬元，承諾於106年6月5日前歸還26萬5千元)（偵││ │起訴書附表編號│ │ 卷第217頁） ││ │12） │ │②本票影本（金額26萬5千元、偵卷第219頁；發票日期誤載為104年、 ││ │ │ │ 原審卷第87頁） │├──┼───────┼────┼───────────────────────────────┤│ ６ │106年4月10日（│11萬元 │①同意書（代為投資11萬元，承諾於106年5月20日前歸還13萬7千元） ││ │起訴書附表編號│ │ （偵卷第221頁） ││ │13） │ │②本票影本（金額13萬7千元，偵卷第223頁） │├──┼───────┼────┼───────────────────────────────┤│合計│ │138萬元 │ │├──┼───────┴────┴───────────────────────────────┤│備註│①編號１之金額，起訴書附表編號1誤載為60萬元，應予更正（原審卷第88、90頁）。 ││ │②起訴書附表編號6之5萬元為誤載，應予更正刪除（上同卷頁） │└──┴────────────────────────────────────────────┘附表二之二：告訴人丁○○遭詐騙金額┌──┬────────┬───┬───────────────────────────────┐│編號│ 時 間 │金額 │ 證 據 │├──┼────────┼───┼───────────────────────────────┤│ １ │105年12月7日、 │25萬元│①105年12月7日郵政跨行匯款申請書（金額2萬5千元，偵卷第55頁） ││ │105年12月8日（起│ │②丁○○郵局帳戶存摺內頁影本（105年12月8日轉帳22萬5千元，偵卷 ││ │訴書附表編號3） │ │ 第61頁） ││ │ │ │③同意書【代為投資25萬元，承諾於106年3月7日前歸還29萬元】（偵 ││ │ │ │ 卷第47頁） ││ │ │ │④本票影本（金額29萬元，偵卷第54-1頁） │├──┼────────┼───┼───────────────────────────────┤│ ２ │106年1月5日（起 │11萬元│①同意書【代為投資11萬元，承諾於106年4月20日前歸還13萬5千元】 ││ │訴書附表編號4） │ │ （偵卷第161頁） ││ │ │ │②本票影本（金額13萬5千元，偵卷第159頁） │├──┼────────┼───┼───────────────────────────────┤│ ３ │106年1月17日（起│8萬元 │①106年1月17日郵政跨行匯款申請書（金額8萬元，偵卷第165頁） ││ │訴書附表編號7） │ │②同意書【代為投資8萬元，承諾於106年5月10日前歸還9萬2千元】（ ││ │ │ │ 偵卷第163頁） ││ │ │ │③本票影本（金額9萬2千元，偵卷第159頁） │├──┼────────┼───┼───────────────────────────────┤│ ４ │106年4月11日（起│5萬元 │①106年4月11日郵政跨行匯款申請書（金額5萬 ││ │訴書附表編號14）│ │ 元，偵卷第167頁）②丁○○提供之LINE對話紀錄擷圖（被告承諾1 ││ │ │ │ 個月又10天給8千元，原審卷第125頁） │├──┼────────┼───┼───────────────────────────────┤│合計│ │49萬元│ │├──┼────────┴───┴───────────────────────────────┤│備註│編號１即起訴書附表編號3，告訴人丁○○交付之款項，起訴書誤載為告訴人丙○○，應予更正（原 ││ │審卷第80、84至85頁）。 │└──┴────────────────────────────────────────────┘附表二之三：告訴人丙○○遭詐騙金額┌──┬─────────┬────┬──────────────────────────────┐│編號│ 時 間 │金 額 │ 證 據 │├──┼─────────┼────┼──────────────────────────────┤│ １ │106年1月6日、106年│55萬元 │①106年1月6日郵政跨行匯款申請書（金額25萬元，偵卷第57頁） ││ │1月10日（起訴書附 │ │②106年1月10日郵政跨行匯款申請書（金額27萬元，偵卷第59頁） ││ │表編號5） │ │③同意書【代為投資55萬元，承諾於106年4月30日前歸還65萬元】 ││ │ │ │ （偵卷第49頁） ││ │ │ │④本票影本（金額65萬元，偵卷第56-1頁） │├──┼─────────┼────┼──────────────────────────────┤│ ２ │106年2月3日（起訴 │16萬元 │①106年2月3日郵政跨行匯款申請書（金額16萬元，偵卷第60-3頁） ││ │書附表編號9） │ │②同意書【代為投資6年5月20日前歸還19萬元】（偵卷 ││ │ │ │ 第51頁） ││ │ │ │③本票影本（金額19萬元，偵卷第60-1頁） │├──┼─────────┼────┼──────────────────────────────┤│ ３ │106年2月17日（起訴│45萬元 │①106年2月17日臺灣銀行匯款申請書回條聯（金額45萬元，偵卷第 ││ │書附表編號10） │ │ 60-7頁） ││ │ │ │②同意書【代為投資45萬元，承諾於106年6月17日前歸還54萬元】（││ │ │ │ 偵卷第53頁） ││ │ │ │③本票影本（金額54萬元，偵卷第60-5頁） │├──┼─────────┼────┼──────────────────────────────┤ │ │16萬元，承諾於10 ││ ４ │106年5月2日（起訴 │15萬元 │①106年5月2日郵政跨行匯款申請書（金額15萬元，偵卷第123頁） ││ │書附表編號15） │ │②丙○○提供之LINE對話紀錄擷圖（被告承諾3個月給3萬5千元，原 ││ │ │ │ 審卷第131頁） │├──┼─────────┼────┼──────────────────────────────┤│合計│ │131萬元 │ │├──┼─────────┴────┴──────────────────────────────┤│備註│起訴書附表編號3誤為丙○○交付之款項，應予更正（原審卷第80、84至85頁）。 │└──┴─────────────────────────────────────────────┘附表三：應沒收之犯罪所得┌──┬────┬────┬─────┬─────────────────────────────┐│編號│被害人 │犯罪所得│應沒收金額│ 備 註 │├──┼────┼────┼─────┼─────────────────────────────┤│ １ │大華公司│35萬元 │34萬元 │被告已償還1萬元（本院卷第42頁） │├──┼────┼────┼─────┼─────────────────────────────┤│ ２ │乙○○ │138萬元 │133萬8千元│被告已償還4萬2千元（本院卷第42頁） │├──┼────┼────┼─────┼─────────────────────────────┤│ ３ │丁○○ │49萬元 │48萬3千元 │被告償還7千元（原審卷第123、157頁匯款單，本院卷第42頁） │├──┼────┼────┼─────┼─────────────────────────────┤│ ４ │丙○○ │131萬元 │131萬元 │ │└──┴────┴────┴─────┴─────────────────────────────┘