臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第891號上 訴 人即 被 告 謝茂勇上列上訴人即被告因傷害案件，不服臺灣士林地方法院107 年度易字第790號，中華民國108年3月8日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵字第8163號、11461號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
謝茂勇緩刑貳年。
事 實
一、緣徐永明先後於民國107年3月21日凌晨1時29分許及同年3月25日晚上10時5分許，在臺北市○○區○○○路○○○號路旁及同路段284 號巷口，持不明之尖銳器械，刺破謝茂勇所有車牌號碼000-0000號自用小貨車之輪胎。嗣於同年7月7日凌晨3時50分許，謝茂勇與徐永明在臺北市○○區○○○路○○○號對面，因前開毀損事件一言不合，竟分別基於傷害之犯意，相互以徒手方式接續毆打對方，致徐永明受有下巴擦傷（3x1cm）、頭部後側2 處擦傷（3x3cm、2x2cm）、手部後側2處擦傷（1x1cm、2x1cm）等傷害（起訴書誤載為頭部、胸部、臀部疼痛及身體多處擦傷），謝茂勇則受有右臉鈍傷、右耳殼撕裂傷、上唇擦挫傷等傷害（徐永明所犯毀損、傷害等罪，業經原審判決有罪確定）。
二、案經徐永明訴由臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：
㈠、審理範圍：本件審理範圍為被告謝茂勇涉嫌於107 年7月7日凌晨3時50分許傷害告訴人徐永明部分，先予說明。
㈡、證據能力部分：本判決以下援引之審判外供述證據以及書證，本案當事人於本院審理時均未爭執其證據能力（本院卷第45頁反面-46 頁），而該等證據經本院審酌並無違法取得之情況，認為適宜做為證據，自應有證據能力。
二、認定事實之依據及理由：訊據被告謝茂勇固承認有於前揭時、地徒手毆打告訴人之事實，惟否認有何傷害犯行，辯稱：當時我深夜3、4點回來，徐永明先用力打我，為了保護自己我才出手，我是自衛云云。經查：
㈠、被告有於前揭時、地徒手毆打告訴人，致告訴人受有事實欄所示傷害等情，業經證人即在場之人何文輝於偵查中具結證稱：徐永明與我喝酒、聊天，謝茂勇剛撿垃圾回來，我叫徐永明去找謝茂勇講清楚輪胎刺破之事，沒想到他們打起來，謝茂勇用手打徐永明，徐永明跌倒後用腳踹他，打了4、5分鐘，我就報警處理等語（偵字第11461 號卷第57頁）；並於原審審理時具結證稱：當時並未見誰先出手，看到時兩人已經在打，徐永明倒在地上，好像是謝茂勇推徐永明，徐永明才倒下，接著徐永明用腳踢謝茂勇的臉，兩人打了4、5分鐘，我有看到謝茂勇流血等語明確（原審易字卷第143 -149頁）；此外，並有徐永明所提出臺北市立聯合醫院陽明院區107年7月7日驗傷診斷證明書在卷可稽（偵字第11461號卷第18頁）；參以被告於原審審理時亦自承：當天有打徐永明2 拳，一拳打他下巴，一拳把他推倒等語（原審易字卷第164 頁），核與告訴人所受傷勢相符，綜上已足認告訴人所受上開傷勢，係遭被告徒手毆打所致。
㈡、按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，若侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例意旨參照）。查本件究係被告或告訴人先出手乙節，被告與告訴人各執一詞，而證人何文輝於原審審理時證稱：其未見何人先開始攻擊等語（原審卷第143 頁），且卷內亦無其他客觀事證足以證明何人先出手毆打，是客觀上實無從分別何方為不法侵害行為。然參諸被告於原審準備程序及審理時供稱：當天因為徐永明打我兩拳，打到流血，我不爽就朝徐永明揮兩拳；我是在徐永明揮完後才對他揮拳等語（原審易字卷第57、164、166頁）；於本院亦供承：告訴人先用力打我，尤其打臉之後才這樣等語（本院卷第47頁）；則依被告所陳，其係在告訴人朝其揮拳後，意即告訴人之攻擊行為已結束後，其因心生不滿，始起意向告訴人揮拳，故被告並非出於防衛之意思，而為上開揮拳行為，自難認係正當防衛。再者，證人何文輝既稱：好像是謝茂勇推徐永明，徐永明才倒下，接著徐永明用腳踢謝茂勇的臉，兩人打了
4、5 分鐘等語（原審易字卷第143-149頁），依此情節，亦佐被告與告訴人係屬互毆，被告並非基於正當防衛而為單純排除他人侵害之還擊行為。
㈢、綜上所述，被告所辯並不足採。本案事證明確，被告之傷害犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、被告行為後，刑法第277條第1項業於108年5月29日修正公布，刑度提高為「五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金」，是被告行為時即修正前刑法第277條第1項之規定，對被告較為有利，自應適用行為時法（原審雖未及比較，然於結果並無二致，附此說明）。
㈡、被告先後數次徒手毆擊告訴人之行為，係在密接之時間內，於同一地點，以相同方式為之，所侵害之法益同一，且係基於同一犯意，為達同一目的所為，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯之包括一罪。
四、維持原判決之理由：
㈠、原審認被告罪證明確，依修正前刑法第277條第1項、刑法第
41 條第1項前段、刑法施行法第1條之1規定，審酌被告係智識正常之成年人，竟不思循合法途徑、以理性方式處理前揭毀損糾紛，而無視社會法秩序之規範，互相傷害彼此，行為實有不當，兼衡被告之犯後態度、對告訴人所生損害及其自述小學畢業，從事資源回收，須扶養母親，家庭經濟狀況差，月薪約1、2 萬元（原審易字卷第180頁）等一切情狀，量處拘役20日，並諭知易科罰金折算標準。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。
㈡、被告上訴意旨以本案係因告訴人先打人，其為保護自己才出手，應屬自衛云云。然被告上開犯行有何事證可佐，及其辯解何以不可採信，業經本院說明認定如前，是被告上訴仍執陳詞否認犯行，並無理由，應予駁回。
五、末查，被告固曾因違反麻醉藥品管理條例及肅清煙毒條例等案件，經判處罪刑並入監服刑，然於96 年7月16日即已執行完畢出監；其於執行完畢後5 年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可查。是被告於本案發生前雖曾因故意犯罪而受有期徒刑之宣告，然於執行完畢後5 年內未曾因故意犯罪再受有期徒刑以上刑之宣告，且該執行完畢日期距本件案發時已相隔10年餘，兩者之犯罪性質亦有不同，可知被告並非刑罰反應力薄弱而無法自省之人；考量本案起因係告訴人先後2 次破壞被告之自小貨車輪胎，被告一時氣憤，方為本案犯行，而告訴人於本件傷害過程中亦有動手，兩人均有受傷，但傷勢均尚非嚴重；又被告於本院審理時稱其與告訴人業已達成和解，互相原諒對方等語（本院卷第45頁反面、47頁），而經本院查詢其等因本案所涉之民事事件進行情形（士林地方法院108年度訴字第703號），承辦股書記官表示徐永明已於108年6月13日具狀撤回等語，有本院公務電話查詢紀錄表在卷可憑（本院卷第50頁）；綜上各節，得認被告經此偵、審程序與罪刑宣告之教訓後，當能知所警惕，應無再犯之虞，本院認其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款之規定，併諭知緩刑2年，以勵自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官薛智友提起公訴，檢察官越方如到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 8 月 15 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 廖怡貞法 官 游士珺以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳佳微中 華 民 國 108 年 8 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。