臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第985號上訴人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 江萬彩上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣桃園地方法院107年度易字第949號，中華民國108年4月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第29250號）提起上訴，判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本院審理結果，認第一審以被告江萬彩犯業務侵占罪，未遂，判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，認事用法均無不當，應予維持，並引用附件原判決記載之犯罪事實、證據及理由。
二、上訴意旨略以：侵占罪以持有人將持有之物表現變為所有之意思，一經表現，犯罪即同時完成，並不以處分行為完了為必要。被告夾帶燻雞、起司片及五花培根各1包之際，雖遭證人范淳瑜發覺有異，被告仍將上述物品取走，已將物品表現其變為所有之意思，納於自己實力支配而侵占入己完成，行為既遂。被告委請證人李文安轉指示證人范淳瑜登載出貨單，只是事後掩飾業務侵占犯行，無礙侵占行為既遂。被告一再飾詞狡辯，犯後態度不佳，原審判決刑度不足以產生懲罰、教化、預防與復歸社會正常生活功能，未契合人民法律感情，有失比例與罪刑相當原則。
三、本院之判斷：
（一）被告將上述貨品藏放於紙箱隔板下方之際，固然已著手於業務侵占罪之構成要件行為；但其主觀上既欲將貨品夾帶出去轉售他人，而於尚未將貨品攜離公司之際，即遭證人范淳瑜發現而未得逞，所為自仍屬未遂階段；否則，依檢察官上訴意旨之論述，刑法第336條第2項未遂犯之處罰規定，將無構成之可能。
（二）刑之量定屬於法律賦予法院裁量之權限。原審就被告刑之裁量，已依行為人之行為罪責基礎，斟酌被告不循正途取財，因其他員工及時發現而未得逞，一再飾詞否認犯行，未見悔意暨其犯罪動機、目的、手段、素行等情狀，量定刑罰，尚無偏執一端，致明顯失出失入。而被告於本院認罪，並已與告訴人達成和解，給付新台幣50萬元，有本院審理筆錄可憑（本院卷第30、31頁）可認被告有所悔悟。
檢察官上訴意旨指稱原審量刑過輕，並非允當，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文本案經檢察官陳錦宗提起公訴，檢察官王文咨提起上訴，檢察官蔡名堯到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 7 月 10 日
刑事第二庭審判長法 官 周盈文
法 官 簡志龍法 官 郭豫珍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 高楚安中 華 民 國 108 年 7 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上
5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。
附件:
臺灣桃園地方法院刑事判決 107年度易字第949號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 江萬彩 男 49歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住桃園市○鎮區○○路○段00巷000弄00
號居桃園市○○區○○○路○○○號之3上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第0000
0 號），本院判決如下：
主 文江萬彩犯業務侵占未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、江萬彩前為墨爾漢堡有限公司（下稱墨爾公司，負責人為葉士豪）之倉庫管理員，以倉儲管理為其業務，並以依指示協助載送貨品予客戶為其附隨業務，係從事業務之人。於民國
106 年9 月19日下午3 時許，依指示載送貨品予客戶而在墨爾公司倉庫揀取貨品之際，明知燻雞、起司片、五花培根並非受指示載送之貨品，竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，著手將燻雞、起司片、五花培根各1 包（價值共計新臺幣（下同）720 元）藏放於載放貨品紙箱之隔板下層處，欲易持有為所有挾帶外出將其變賣，嗣經同事范淳瑜清點貨品核對數量時，發覺紙箱下方隔板有異，於江萬彩未及將上開物品攜離公司之際，即查獲上情而未遂。
二、案經葉士豪訴由桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之
1 至之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 復有明定。查本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告於本院準備程序中均同意具有證據能力（見本院易字卷第17頁），本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明本案犯罪事實所必要，揆諸上開規定，應有證據能力。
二、本判決認定犯罪事實所引用之後列非供述證據，經核其作成及取證程序均無違法之處，與本案亦具有關連性，檢察官、被告皆同意各該證據之證據能力（見本院易字卷第17頁），依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自有證據能力。
貳、實體事項
一、訊據被告江萬彩固坦認於上開時、地未依公司正常出貨流程，而拿取燻雞、起司片、五花培根各1包（下稱系爭貨品）放入紙箱之隔板下層，嗣經證人范淳瑜核對數量時發覺等情，惟否認涉犯業務侵占犯行，辯稱：係因鄰居委託購買系爭貨品，故伊先將系爭貨品領出，欲請業務李文安幫忙出單，然因李文安尚未返回公司而未及出單；放在隔板下方是為了區別公司客戶貨品及避免融化，又該貨品價金亦已歸還公司，伊並無侵占故意等語。
二、經查：㈠被告前擔任墨爾公司之倉管，負責該公司出貨時之撿貨、點
貨、核對數量等業務，並依指示載送貨物與客戶等情，為從事業務之人；又墨爾公司之出貨流程係由客戶或業務下訂後，由公司行政人員製作出貨單，再由倉管人員依據出貨單撿貨，將貨品交付司機出貨，或由司機憑出貨單自行撿貨後，與倉管人員核對數量後予以運送等情，為被告所不爭執，核與證人范淳瑜、李文安、葉士豪於偵查中及本院審理時之證述大致相符（見偵卷第18-20、14-15頁；本院易字卷第47-5
0、55-60、80-82頁），堪信為真實。㈡被告於起訴書所在時、地，未依公司規定之出貨流程，而拿
取系爭貨品放入紙箱之隔板下層，經證人范淳瑜在公司倉庫內核對數量時即發覺，嗣由證人范淳瑜補製作系爭貨品之出貨單，被告遂依該出貨單所載金額繳付720元予墨爾公司，並將系爭貨品轉售他人，此為被告所不爭執，核與證人范淳瑜、李文安、葉士豪、洪芷芸於本院審理時之證述大致相符（本院易字卷第47-50、55-60、80-82、63-65頁），並有出貨單、切結書在卷可憑（見偵卷第8、9頁），此部分之事實亦堪認定。
㈢被告明知系爭貨品並無出貨單，其本不應揀貨，然為將之轉
售他人以獲取系爭貨品之價金，仍擅自拿取系爭貨物，並將之藏放於紙箱之下方，擬與公司指定運送的貨物一同攜出販賣，被告前開行為已可認被告具有不法所有意圖及將系爭貨品易持有為所有之侵占意圖等情，有下列事證可資認定：
1.證人范淳瑜於偵查中證稱：106年9月19日下午3時許，因位於楊梅區之墨爾公司加盟店較晚訂貨，故伊於被告快下班時，請被告順便送貨至該加盟店，該加盟店係訂10罐奶精及其他品項，後來伊去與被告點貨時，發現被告送貨的紙箱內下層有用紙板隔著，夾放系爭貨品，因為紙板傾斜，伊才起疑；伊發現後即詢問被告為何系爭貨品未有出貨單，被告稱客戶是中原大學的炸彈蔥油餅，有向業務即證人李文安訂貨，要伊向李文安詢問，剛好李文安返回公司，伊旋詢問李文安，結果李文安完全不知情；後來被告與李文安繼續交談，伊就先離開辦公室，過一陣子，李文安來找伊，要伊幫忙製作客戶為中原大學的炸彈蔥油餅之出貨單，伊遂依指示製作該出貨單等語（見偵卷第18-19 頁）。於本院審理時亦具結證稱：伊當日因楊梅墨爾公司少叫貨物，故伊請被告幫忙送貨，當日是被告自己撿貨、裝貨，準備運送前時，伊在公司冷凍庫前協助點貨時，發現被告紙箱底部有出貨單沒有的系爭貨品，伊當時詢問被告時，被告說是客戶跟業務李文安訂貨的，是業務李文安請他幫忙送的，但尚未請行政人員製出貨單，剛好李文安開車返回公司，伊即詢問李文安，但伊看李文安一臉不知道的樣子；但後來不知道被告與李文安說了什麼之後，李文安後來有要伊以中原大學的炸彈蔥油餅客戶名義製作本件出貨單，李文安是業務經理，故伊有依其指示製作出貨單，製作出貨單後就讓被告將貨拿走；因為公司產品非常多樣，所以標準流程是接受訂貨後，製作出貨單，再揀貨後出貨，流程上不可能發生先出貨再補出貨單的情況等語。（見本院易字卷第47-54 頁）。
2.證人李文安於偵查中證稱：伊原不知道被告挾帶系爭貨品之事，伊只知道伊回到公司時，被告請伊幫忙以其名義出具出貨單，當時伊人剛到辦公室，行政小姐突然問伊，伊愣了一下說有，但不是伊跟被告說要出貨，是被告請伊幫忙出具出貨單；伊之前就知道被告會私下幫客戶出貨，因為倉管不能出貨，所以會請伊幫忙製作出貨單，伊是基於有貨有單不會特別詢問客戶是誰，本次事件前面的事伊都不知道，伊只是回到辦公室後，被告請伊幫忙製單而已等語（見偵卷第18-1
9 頁），於審理中亦具結證稱：當日事發當時伊不在現場，被告曾打電話請伊幫忙以其名義出具出貨單，因之前亦有類似事情，伊不以為意，要被告去跟行政小姐講；因為伊當時已經要回到公司了，所以伊就想到公司再說，但伊到公司時事情就已經發生了，伊當下是愣住不知道發生什麼事，因為伊的認知是有貨有單就沒問題，事後被告有向伊解釋說因為尚未出單，而他有先拿系爭貨品；系爭出貨單是事情發生後才出的單，所以當然不是以伊的名義製作出貨單，故伊不知悉該出貨單上之內容，所載中原炸彈蔥油餅、單價等並非伊具體告知證人范淳瑜，伊不知道中原炸彈蔥油餅有無訂購系爭貨品；伊所稱之前亦有類似狀況，是因為公司規定倉管不能出單，故因曾借名給被告辦理出貨事宜，但也是先製作出貨單再拿取物品，並非先拿貨再補單，流程上除非是客戶親自到現場要取貨而行政小姐在忙尚未製單完成，倉管才會先拿貨在辦公室等，不然都是先製單再取貨等語（見本院易字卷第55-62頁）
3.證人葉士豪於偵查中證稱：經伊查證系爭貨品並非是出貨至中原大學的炸彈蔥油餅，被告後來告知伊是出貨給洪芷芸，經伊向洪芷芸查證，方知被告長期以低於公司成本價格出售予洪芷芸，然相關款項並未繳回公司，且系爭貨品有三件，洪芷芸只有拿到其中一項貨物，其他貨品被告不知賣到哪裡去，公司初期只有被告一位倉管，故無人協助點貨，係被告一再有類此情事，伊才要求被告撿貨後要在攝影機下由行政小姐協助點貨等語（見偵卷第20頁），於審理中復具結證稱：被告為公司倉管人員，已有多次相似之行為，但公司當時只有一位倉管人員，且被告在公司很多年，原本無欲提告，但被告仍一再違犯，本件是第4 次被抓到，所以被告才簽署切結書，但被告既不是出貨給「中原炸彈蔥油餅」，也不是出貨給被告當時告知的「楊梅大成路的蔥抓餅」，伊是根據被告所留手機聯繫，才發現被告是將部分商品出售給三民路的洪芷芸；依照公司流程，倉管要根據出貨單確認後才能出貨，案發當時下午時段一定會有小姐負責製作出貨單，當時應該都是范淳瑜負責；客戶資料要先建檔，公司並沒有先出貨再補單之便宜措施，且所稱用虛擬客人代號，謊稱說要送貨給另一個人，也是不合公司規定的，且本件是被告被抓到後，才不得不開立出貨單，如果范淳瑜沒有發現，被告就帶走系爭貨品，不會製作出貨單，被告一直用此種方式造成公司庫存損失等語。（見本院易字卷第80頁）
4.證人洪芷芸於本院審理時證稱：伊○○○區○○○路上開蔥抓餅店，自102 、103 年開始向被告拿貨，伊知道被告是從公司拿貨，但因為伊生意不算很好，所以量都很少，達不到墨爾公司要出貨的量，106 年9 月19日伊有向被告叫貨，但沒有叫燻雞，因為伊店內未使用該產品，墨爾公司老闆即證人葉士豪曾來向伊詢問該次進貨事宜，根據當時伊之帳冊記載106 年9 月見僅有向被告進貨起司一個，250 元左右，並未購買其他品項等語（見本院易字卷第63-66 頁）。
5.是觀諸證人范淳瑜證述被告甫遭發現後，證人李文安返回公司時之不知情情狀，以及證人李文安證述其係即將返回公司時，始接獲被告央請以其名義開立出貨單等情，經核前後時間順序、情節，堪認被告應係於遭證人范淳瑜查獲之後，始委由不知情之證人李文安協助出具出貨單，而非事先即先取得李文安同意；再由證人李文安證述可知，其之前雖曾協助被告以其名義開立出貨單，然亦均係事先即請行政人員開立出貨單後始可揀貨，並無先行拿取貨物事後方補行開立出貨單之情況，且截至證人范純瑜自紙箱下方發覺系爭貨品前，被告從未提及有系爭貨品存在或系爭貨品業經證人李文安同意開立出貨單等情，佐以被告已有數次經公司查獲擅自攜帶貨品外出而需賠償之紀錄，倘系爭貨品業已得李文安事前同意協助出具出貨單，衡情被告於證人范純瑜核對數量之際，理應加以說明，豈有未為任何說明而陷自己再次遭公司查獲之困境，是被告所為顯與常情不符；況依證人葉士豪、洪芷芸之上開證述可知，被告係長期以墨爾公司貨物出售予洪芷芸，並未將相關款項交付予墨爾公司，足徵被告具有不法所有意圖，是被告復辯稱係為鄰居代購系爭貨品，而已取得證人李文安同意以其業務名義出貨，僅因不及告知證人范淳瑜製作出貨單，而先拿取系爭貨品，並無侵占故意云云，實屬卸責之詞，不值採信。
㈣按侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他人所有物有變易持有
為所有之意思時，即構成犯罪，縱事後將侵占之物設法歸還，亦無解於罪名成立。是被告固然於遭證人范純瑜查獲後，已將系爭貨品之價金720 元返還公司，然被告既已著手將系爭貨品予以侵占，則依上開說明，被告將系爭貨品之價金返還予公司之舉措，無解於其已著手為本件侵占行為，而無從據為對被告有利之認定。
㈤綜上所述，被告確實有著手侵占系爭貨品之犯行及意圖，僅
因遭查獲而未遂之事實，已臻明確，被告犯行已堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑㈠查被告於案發時為墨爾公司之倉管人員，負責揀貨等業務，
亦接受指示載運貨物等工作，為從事業務之人；其基於上開業務關係而持有系爭貨品，於其將系爭貨品藏放於紙箱隔板下方之際，即已該當著手為業務侵占行為之要件，然其既係欲將系爭貨品攜出轉售他人，而於尚未將系爭貨品攜離公司之際，即為證人范淳瑜發現而未得逞，則被告所為業務侵占犯行，自仍屬未遂階段。核被告所為，係犯刑法第336 條第
3 項、第2 項之業務侵占未遂罪。是公訴意旨認被告所為該當業務侵占既遂罪嫌，容有誤會，惟二者所犯法條相同，僅行為有既遂、未遂態樣之分，自無庸變更起訴法條。
㈡被告已著手於上開犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依
刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕之㈢爰以行為人責任為基礎，審酌被告不思循正途取財，利用其
擔任墨爾公司倉管人員之機會，著手將其所持有之系爭貨品侵占入己，僅因其他員工及時發現而未得逞，殊為不該，且被告犯後一再飾詞否認犯行未見悔意之犯後態度，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行、兩造未能達成和解之原因及告訴人之意見暨自述高職畢業之智識程度，家庭經濟狀小康持等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳錦宗提起公訴，由檢察官王文咨到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 4 月 17 日
刑事第五庭 審判長法 官 呂世文
法 官 陳郁融法 官 李敬之以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭尹吟中 華 民 國 108 年 4 月 18 日