臺灣高等法院刑事判決 108年度上更一字第12號上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 黃振桂選任辯護人 羅亦成律師（法扶律師）
阮玉婷律師（法扶律師）上 訴 人即 被 告 趙尹晨選任辯護人 陳宏銘律師（法扶律師）上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院106 年度重訴字第14號，中華民國107 年7 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署106 年度偵字第8831號、第9007號、第9008號、第13141 號、第13787 號、106 年度毒偵字第1846號、第1847號，及追加起訴案號：106 年度偵字第13141 號），提起上訴，於本院判決後，經最高法院發回，本院更為判決如下：
主 文原判決關於黃振桂及趙尹晨共同運輸第一級毒品未遂部分，均撤銷。
黃振桂共同運輸第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑伍年陸月。
扣案如附表編號1 所示之物，沒收銷燬之；如附表編號2 至3 所示之物，均沒收之。
趙尹晨無罪。
事 實
一、黃振桂（綽號「企鵝」）明知海洛因為毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，亦屬行政院依懲治走私條例第2 條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」所列第1 條第3 款之管制進出口物品，未經許可，不得任意持有、運輸及運送。緣莊豐璟（綽號「米糕」，所涉共同運輸第一級毒品等罪嫌，經上訴本院後以107 年度上訴字第2339號判處有期徒刑5 年10月在案，尚未確定）於民國106 年6 月9 日凌晨0 時許，在其位於臺南市之住處，接獲梁智浩（綽號「阿傑」，所涉共同運輸第一級毒品等罪嫌，經原審法院以107年度重訴字第9 號判處有期徒刑15年6 月，現上訴繫屬本院以107 年上訴字3200號審理中）於柬埔寨之來電，表示有1個自柬埔寨寄出、貨運編號為0000000000號、收件人為「陳清木」之國際包裹（下稱系爭包裹），業已運抵位於臺北市○○區○○○路○○○號之思邦航空貨運承攬有限公司（下稱思邦公司），要求莊豐璟前往領取，並將系爭包裹運送至後續之指定地點，屆時將可獲得高額報酬。
二、莊豐璟因知悉梁智浩於柬埔寨係從事毒品製造工作，且梁智浩前曾數次委託其代領自柬埔寨寄出、其內夾藏毒品之國際包裹，可得預見系爭包裹內夾藏第一級毒品海洛因，因恐自己前往思邦公司領取系爭包裹時為警查獲，遂聯絡黃振桂代為領取，並即刻自臺南市之住處動身北上，而於同日凌晨5、6 時許與黃振桂一同在位於新北市○○區○○街某處之電視工廠（下稱樹林工廠）見面商談領取系爭包裹事宜，且莊豐璟與黃振桂見面洽談之過程中，均始終以通訊軟體FACE TIME與梁智浩視訊對話，以供梁智浩隨時監看其等狀況，梁智浩並當場透過通訊軟體FACE TIME 向莊豐璟、黃振桂允諾若成功將系爭包裹運抵指定地點，將給予其等約新臺幣（下同）5 萬元之報酬。而黃振桂因莊豐璟前已有請其代領國際包裹之經驗，且由莊豐璟自接獲梁智浩來電後，旋即親自由臺南市住處動身前往數百公里之遙之樹林工廠與黃振桂見面洽談，並無任何不能親自前往思邦公司領取系爭包裹之理由，竟不願自行出面領取包裹，反而輾轉迂迴以顯逾包裹運送一般費用之高額代價委由他人代為，並全程與梁智浩以視訊方式對話，使梁智浩得以監視其等所為等違常情狀，已懷疑且預見系爭包裹內可能藏有毒品危害防制條例、懲治走私條例所管制不得持有、運輸或運送之毒品違禁物，然為圖高額不法報酬，竟仍基於縱使所運輸之系爭包裹內夾藏第一級毒品海洛因，亦不違背其本意之不確定故意，與莊豐璟共同基於運輸第一級毒品海洛因及運送走私物品之犯意聯絡，決定依梁智浩指示至思邦公司領取系爭包裹後運送至後續指定地點。惟黃振桂亦恐親自前往思邦公司領取系爭包裹時為警查獲，乃與莊豐璟商議，由黃振桂另行委由他人前往領取。
三、黃振桂與趙尹晨（本院另為無罪之諭知，詳後）於就讀國中時期即熟識，黃振桂知悉趙尹晨經濟狀況不佳，且前曾有委託趙尹晨前往領取莊豐璟所託代領包裹，且趙尹晨亦同意之經驗（雖後來因故作罷），遂於同日上午6 、7 時許，以通訊軟體微信聯絡不知情之趙尹晨，表示以1 萬元代價委託其前往思邦公司領取系爭包裹，並帶回其位於新北市○○區○○路0 段00巷00號2 樓之居所（下稱重陽路居所），由黃振桂、莊豐璟至重陽路居所接應拿取系爭包裹後，再送往梁智浩指定之最終地點。趙尹晨應允後因覺獲利頗豐，即轉知與其同住且同樣經濟困難之胞姊趙偲妤（所涉共同運輸第一級毒品罪嫌，經原審法院以107 年度重訴緝字第2 號判處有期徒刑7 年10月，現繫屬本院以107 年度上訴字第3941號審理中），想與趙偲妤分享獲利。趙尹晨、趙偲妤與黃振桂商談細節後，趙尹晨雖曾懷疑包裹內為違禁物，但黃振桂告知包裹內為防身器材，基於相信黃振桂不致陷害其與胞姊，因而對莊豐璟、黃振桂要求代為領取之系爭包裹內容物未再存疑，無證據證明其預見系爭包裹內是否藏放毒品危害防制條例、懲治走私條例所管制不得持有、運輸或運送之毒品違禁物，應允代領系爭包裹並於重陽路居所轉交予黃振桂、莊豐璟，並交由胞姊趙偲妤執行，趙偲妤以自己身體不適無法前往思邦公司，另以1,500 元之代價，委託經濟狀況同屬困窘之黃睿軒（被訴運輸第一級毒品部分，經原審判決無罪，檢察官上訴後，經本院前審維持原審判決，駁回上訴而告確定）前往提領系爭包裹再送至重陽路居所交予趙尹晨、趙偲妤，趙偲妤並向黃睿軒再三保證系爭包裹內物品為合法之新型防身器材。與此同時，黃振桂見趙尹晨、趙偲妤已覓得前往思邦公司提領系爭包裹之人，即與莊豐璟自樹林工廠動身前往重陽路居所，計畫待黃睿軒取回系爭包裹後，即由其等親自將之運往梁智浩指示之最終目的地。
四、嗣黃睿軒於同日上午8 時許抵達思邦公司，向該公司人員告以系爭包裹貨運編號，經該公司人員取出系爭包裹予黃睿軒確認後，未及起運離開現場，旋為在場埋伏之司法警察上前加以逮捕，致莊豐璟、黃振桂運輸第一級毒品海洛因及運送走私物品之行為未能得逞。嗣經警當場於思邦公司開啟系爭包裹，於包裹底部內層查獲第一級毒品海洛因磚1 塊（內含
2 小包，總毛重1410.60 公克，合計淨重1382.60 公克，驗餘淨重共1382.49 公克，純度83.86 ％，純質淨重共1159.4
5 公克），司法警察並持黃睿軒之行動電話，以通訊軟體LINE將系爭包裹之照片1 張傳送予趙偲妤，莊豐璟、黃振桂、趙尹晨、趙偲妤以為黃睿軒已成功提領系爭包裹，後因黃睿軒遲未抵達重陽路居所，趙偲妤下樓尋找黃睿軒，為埋伏於現場之司法警察逮捕，在重陽路居所之莊豐璟、黃振桂等人見狀，旋即四散逃逸，後均為警循線查獲，並分別於思邦公司及重陽路居所，查扣如附表編號1 至4 所示之物及莊豐璟所有之1 萬元現金。
五、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局及臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、程序部分
甲、審理範圍之說明本案於第一審判決後，檢察官就被告黃振桂被訴販賣第二級、第三級毒品、同案被告黃睿軒被訴運輸第一級毒品等無罪部分，及被告黃振桂、趙尹晨共同運輸第一級毒品未遂部分提起上訴，被告黃振桂、趙尹晨亦分別提起上訴，經本院以
107 年度上訴字第2422號維持原判決，駁回其等上訴後，被告黃振桂、趙尹晨上訴於最高法院，經最高法院以108 年度台上字第328 號判決，就其等被訴共同運輸第一級毒品未遂部分撤銷發回本院，其餘因檢察官未上訴而告確定。是本院僅就被告黃振桂、趙尹晨等二人共同運輸第一級毒品未遂罪部分為審理，合先敘明。
乙、證據能力部分
一、最高法院嘗謂：無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。其理由為（略以）：犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用等語（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨）。惟按無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。刑事訴訟法第155 條第2 項定有明文。此處「判斷之依據」當不僅指有罪判決為限，而包括無罪判決在內，且立法者揭諸正是：「法院要判斷證據資料的證明力，應以具證據能力者為前提」。不論是消極的證據禁止或排除（狹義無證據能力），或者未經嚴格證明法則（未經合法調查之證據），都是欠缺證據能力，而傳聞證據如非屬傳聞法則之例外，自亦無證據能力，在未確定其是否有證據能力之前，法院根本無從提前判斷其證明力，更遑論在確定證據應禁止使用（即排除於審判程序之外）時，法院如無足夠的證據資料足以論斷證明力，自僅能為無罪判決。換言之，在法院論斷有無證據，及證據之證明力是否足以形成有罪心證前，必須先進行證據能力之判斷，始得確定審判程序尚有無足夠之證據可供判斷為心證之基礎，此乃邏輯之必然。從而，認為無罪判決可以無庸為證據能力之判斷，而無須於判決理由內論敘說明，顯有因果倒置、邏輯謬誤之嫌，是本院認仍應先為證據能力之判斷，始得進入證據證明力之論斷取捨，合先敘明。
二、被告於審判外之自白或不利於己之陳述
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156 條第1 項、第3 項分別定有明文。此等規定係在保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之陳述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之陳述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前述證據能力之限制。
（二）查被告黃振桂、趙尹晨均不爭執檢察官所提出其等之警詢、偵查筆錄之證據能力，本院亦查無有明顯事證足證司法警察、檢察官偵查中製作該等筆錄時，有對被告等施以不正方法訊問製作之情事，是被告等審判外之陳述係出於任意性，具證據能力。至原審程序所為陳述，被告等亦不爭執證據能力，而認有證據能力。
三、被告以外之人於審判外陳述之證據能力
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（指刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之
4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5第1 項分別定有明文。另刑事訴訟法第159 條之5 第2 項另規定有「未聲明異議視為同意」之規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，本院認為至少在有辯護人之案件，如辯護人於提示調查證據時並未在爭執證據能力，應得視為有此處之同意，惟仍應注意此處視為同意是否有侵害被告利益，尤其是對質詰問權之情，始得視為合法之同意。至非屬供述證據之其他文書證據或物證，基於刑事訴訟法第
159 條係兼採直接審理原則及傳聞法則（立法理由參見），而「同意性法則」亦屬採直接審理原則國家之共通例例外法則，是類推上述同意性法則之意旨，當事人既不爭執，本院又認具證據能力不致侵害當事人權利，而具相當性者，同具證據能力。
（二）查被告黃振桂、趙尹晨及其等之辯護人對於檢察官所提出之證人即同案被告黃睿軒、證人即另案被告趙偲妤、莊豐璟、林郁展等人於審判外之陳述筆錄，及其他文書證據均不爭執證據能力，本院亦查無證據證明該等證據有不法取得之情事，致影響真實性，是該等審判外筆錄及文書具相當之可信性，依據及類推適用前述「同意性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，及其他文書均具證據能力。
四、關於扣案毒品及毒品鑑定書
（一）按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用（刑事訴訟法，以下同）第203 條至第206 條之1 之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。第163 條第1項、第166 條至第167 條之7 （交互詰問相關規定）、第
202 條（鑑定人應於鑑定前具結）之規定，於前項由實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明之情形準用之。刑事訴訟法第20 8條第1 、2 項定有明文。上述鑑定報告如係於審判外製作完成者，仍不失為「被告以外之人於審判外之陳述」，是除有傳聞法則之法定例外情形，否則仍無證據能力。另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第159 條之1 至第
159 條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第
159 條之5 第1 項，分別定有明文。
（二）查被告黃振桂、趙尹晨及其等辯護人等對於扣案毒品為合法搜索扣押，均不爭執，且對於檢察官就扣案毒品所提出之毒品之初步檢驗報告及照片、法務部調查局濫用藥物實驗室106 年8 月7 日調科壹字第10623018350 號鑑定書之證據能力，均不爭執證據能力，本院審酌亦相當。是扣案毒品具證據能力，據此所為鑑定書鑑驗結果，亦均具證據能力。
貳、實體部分－證明力
甲、黃振桂有罪部分
一、按煙毒之遺害我國，計自中國清末以來，垂百餘年，一經吸染，萎痺終身，其因此失業亡家者，觸目皆是，由此肆無忌憚，滋生其他犯罪者，俯首即得；更且流毒所及，國民精神日衰，身體日弱，欲以鳩形鵠面之徒，為執銳披堅之旅，殊不可得，是其非一身一家之害，直社會、國家之鉅蠹；而欲湔除毒害，杜漸防萌，當應特別以治本截流為急務，蓋伐木不自其本，必復生；塞水不自其源，必復流，本源一經斷絕，其餘則不戢自消也。「毒品危害防制條例」係鑒於煙毒之禍害蔓延，跨國販賣活動頻繁，而對之有所因應。故其立法目的在防止來自世界各國毒害，查緝流入毒品，預防及制裁與毒品有關之犯罪，亦即肅清煙毒，防制毒品危害，藉以維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷於危殆（司法院大法官議決釋字第476 號解釋理由書節錄參照）。前述發人深省之文字係在說明毒品危害的不僅是個人的健康而已，更是對於家庭以及全體國民，乃至社會、國家戰力的重大危害，而欲戒除毒品，必須從斷絕來源作起。是本條例對於販賣、意圖販賣而持有，及單純持有毒品者，均訂有重刑刑罰之規定，以防止該等行為其後所可能發生之販賣、轉讓等更重大犯行，進而防堵可能發生之施用等損人不利己之犯行，其目的無非係在以國家之刑罰權，制裁並威嚇該等對國家安全及國民健康有重大危害之行為者。
二、再按刑法對於故意有兩種規定，首先刑法第13條第1 項規定：「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意」；第2 項另規定：「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論」。學說多稱前者為「直接故意」或「確定故意」；後者為「間接故意」、「不確定故意」或「未必故意」。至不論學說或實務分析故意之要素，均認為故意包括「知」與「意」的要素，刑法第13條第1 項所謂「明知」、第2 項所謂「預見其發生」，均屬知的要素。而刑法第13條第1 項所謂「有意使其發生」、第2 項所謂「其發生並不違背其本意」，則均屬於意的要素。本院以為，「故意」的構成應僅以行為人對於犯罪事實的認知為要件。亦即具備「知」（即學說常使用之「預見」）的要素即足，所謂的「有意使其發生」，毋寧即係闡明「知」的要素，蓋「知情行為永遠不違背其本意」，亦即高度的「知」與「意」，雖學說及實務通稱為直接故意，而將其當作故意的「定義」，惟所謂定義必須是包含充分及必要條件，從必要條件觀之，既然刑法第13條第2 項將較低度的「知」與「意」亦作為故意的要件，就沒有理由反而將高度的知與高度的意當作故意的要件，因而我國刑法對於故意的定義應該是在刑法第13條第2 項，而非第1 項（黃榮堅教授同此見解，參見所著，刑法解題－關於故意及過失，收錄於氏著，刑法問題與利益思考，1995年6 月，初版，第1 頁《第31頁》以下）。簡言之，所謂的直接故意，嚴格說來，既然行為人有意使其發生，是屬於行為人所追求的目的狀態，而不僅僅是中間目的或最後目的的附帶結果而已，此種故意應該是「意圖」故意，即最強度的故意，根本上放棄直接或間接故意的區分法，以刑法第13條第2 項作為故意的定義，且重點在於「知」的要素，即以「預見」為準（參見黃榮堅，基礎刑法學《上》，2006年9 月，三版，第437 頁以下，黃教授尚認為所謂「違背其本意」的概念，違背刑法規範之基本意義，進而主張刑法第13條關於故意的規定應改弦易張，重新規定）。從而，是否具有故意，應以行為人是否「預見」犯罪事實構成要件的實現，至於究竟有無預見，必須經由推論的過程才能得出結論，依據已存在的事實及證據，來推論行為人對於事實的發生是否預見，且此處的預見應以有「預見可能性」為前提，而決定有無預見可能性的因素包括「知識」及「用心」，蓋無知不是刑罰的對象，而在行為人已具備足夠知識的前提下，即應以法律所設想之一般智識謹慎者的狀態，用以判斷行為人對於侵害事實的發生是否具備足夠的預見可能性，換言之，以刑罰的威嚇使行為時之行為人提高用心，而動用其既有之知識去預見侵害事實的發生，而產生迴避的動機及行為，尤其在刑法第13條第2 項仍有「其發生並不違背其本意」之文字下，至少應參考學說上的「防果理論」標準，除非行為人以實際的行動顯示其避免法益侵害結果發生的意願（亦即行為人之行為目的就是為保護法益免於侵害），否則，祇要行為人認識構成要件事實發生之可能性，行為人的行為即是出於故意。又預見（可能性）之標準，本院仍採通說主張兼顧主、客觀標準的折衷說，亦即以一般人的注意能力為判斷標準，兼顧行為人個人的注意能力為上限，亦即行為人個人注意能力超過一般人之注意能力時，以一般人注意能力作為判斷預見可能性之標準；行為人個人注意能力不及一般人注意能力時，以行為人個人注意能力為判斷預見可能性之標準。從實證上（或說統計學）的角度，是否預見的判斷，也建立在對於相同事實觀察的統計數字基礎上，當愈多相同條件者處於行為人行為當時的情形下，得預見事實的發生，即愈能判斷行為人有預見的故意；而判斷是否預見，更須依據行為人的智識、經驗，例如行為人的社會年齡、生活經驗、教育程度，特別是對於社會新聞的吸收，以及行為時的精神狀態等，綜合判斷推論行為人是否預見。
三、訊據上訴人即被告黃振桂固就其於106 年6 月9 日凌晨接獲另案被告莊豐璟來電，其等二人並於同日凌晨5 、6 時許在樹林工廠見面商談領取系爭包裹事宜，後其以1 萬元報酬委由被告趙尹晨（其無罪部分，詳後述）、另案被告趙偲妤至思邦公司代為領取系爭包裹，被告趙尹晨、趙偲妤再輾轉委由原審同案被告黃睿軒前往，其與莊豐璟嗣後駕車前往重陽路居所等待接應拿取黃睿軒取回之系爭包裹，之後黃睿軒遲未返回重陽路居所，趙偲妤下樓察看時為警逮捕，其見狀即與莊豐璟四散逃跑等事實均不爭執。惟矢口否認有運輸第一級毒品未遂之犯行，辯稱（略以）：我們不知道東西從哪裡進來，莊豐璟都是在看他的手機，也確實在對話，我們也同時在跟趙尹晨聯絡，莊豐璟到趙尹晨住家後都在做他自己的事情，我沒有注意到莊豐璟在做什麼等語。惟查：
（一）莊豐璟於106 年6 月9 日凌晨0 時許，在其位於臺南市之住處，接獲梁智浩於柬埔寨之來電，表示由柬埔寨寄出、貨運編號為0000000000號、收件人為「陳清木」之系爭包裹，業已運抵思邦公司，要求莊豐璟前往領取並送至後續指定地點，莊豐璟即與被告黃振桂聯絡，並即刻自臺南市住處動身北上，其等於同日凌晨5、6時許一同在樹林工廠見面商談領取系爭包裹事宜。後被告黃振桂以通訊軟體微信聯絡不知情之被告趙尹晨前往代領，並表示願給付1萬元報酬，被告趙尹晨旋將此情告知與其同住之胞姐即被告趙偲妤，被告趙尹晨、趙偲妤討論後，決定另以15,000元之代價委由被告黃睿軒前往思邦公司提領系爭包裹並送至重陽路居所，再由被告趙尹晨、趙偲妤將系爭包裹轉交予被告黃振桂及莊豐璟，續送往梁智浩指定之最終地點。而被告黃睿軒於該日上午8時許至思邦公司表示提領系爭包裹後，旋經在場埋伏之員警將其逮捕，並當場自系爭包裹底部內層查獲白色粉末狀物體1塊（內含2小包）等情，業經被告黃振桂於原審歷次準備程序及審理期日中供述明確，核與證人莊豐璟於原審審理時結證稱（略以）：106年6月9日凌晨0時許，我接到梁智浩通知柬埔寨有東西要進來，但我當日在臺南，故於該日凌晨0時、1時許打電話請黃振桂幫我去貨運行領包裹；當天凌晨約5時許，我跟黃振桂約在樹林見面，我告知黃振桂有東西要領，問他有無時間幫我領；黃振桂與趙尹晨、趙偲妤聯繫時，我有在旁邊，是在樹林的時候，他們應該都是用微信在聊；後來我們到趙偲妤位於三重的住處，我跟黃振桂都有進去，該處除了我及黃振桂外，還有趙偲妤及趙尹晨姊弟；當天我去三重是要等包裹領回，因為我受梁智浩委託，一定要親手取得系爭包裹，我領到後，梁智浩才會跟我說要交給何人等語相符（參見原審卷二第112至115、124至125頁），亦核與原審同案被告黃睿軒於偵查及原審審理中之證述、被告趙尹晨與原審共同被告趙偲妤於原審審理時之證述內容大致相符（參見第8831號偵查卷第154頁、第9008號偵查卷第5、7頁，原審卷一第198頁、原審卷二第31、34、38至
39、49、53至55頁）。此外，尚有被告趙尹晨、趙偲妤、黃睿軒及案外人即趙偲妤同居友人林郁展之自願受搜索同意書、行政院海岸巡防署中部地區巡防局雲林機動查緝隊之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、行政院海岸巡防署中部地區巡防局雲林機動查緝隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告黃振桂之中部地區巡防局雲林機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北市政府警察局士林分局106年12月27日北市警士分刑字第10634708900號函暨函檢附之00000000000偵辦毒品案現場採證照片14張在卷可證（參見第9008號偵查卷第73至79頁、第9007號偵查卷第57至61、65至第69頁、第8831號偵查卷第65至68頁，原審卷一第143至150頁），以及扣案如附表編號1至3所示之物及莊豐璟所有之1萬元現金附卷可證。上述經警查獲扣得如附表編號1所示之白色粉末狀物體2包，經送法務部調查局鑑驗結果，均含第一級毒品海洛因成分（總毛重1410.60公克，合計淨重1382.60公克，驗餘淨重共1382.49公克，純度83.86％，純質淨重共1159.45公克），此有法務部調查局濫用藥物實驗室106年8月7日調科壹字第10623018350號鑑定書在卷可查（見8831號偵卷第237頁），堪認系爭包裹內所夾藏之物品，確為第一級毒品海洛因，甚為明確。
（二）又另案被告莊豐璟於另案警詢時供稱（略以）：系爭包裹是從柬埔寨寄回臺灣的，是由胡穎哲及梁智浩在柬埔寨負責包裝寄送，臺灣這邊的買主也是由他們負責接洽，所以我不清楚為何人買貨，他們會不定時用通訊軟體與我聯繫，叫我到指定地點領取包裹，領取的程序就是他們會給我收件人的證件及相關資料，還有領取物品的貨號，我知道胡穎哲及梁智浩跟柬埔寨軍方在當地有製毒工廠；我都是直接對胡穎哲、梁智浩的，他們兩人都是負責從境外柬埔寨地區，利用航空貨運走私毒品進來的人，胡穎哲現在是通緝犯，應該不會回臺灣了，因為他在柬埔寨地區娶了軍方將軍的女兒，已定居在柬埔寨，梁智浩會往返柬埔寨、臺灣地區，是負責回臺灣幫胡穎哲打理走私毒品的事情；他們之前都是用航空貨運包裹進入臺灣地區的航空貨運公司，然後叫人前往提領包裹，領到物品後他們會全程用視訊通話或語音通話，都不能掛掉電話，我們會馬上將接到的毒品包裹運送到他們指定的地點，然後收貨人會給付送貨的人約5 萬至10萬元不等的報酬，他們指定的地點幾乎都約在臺北、桃園、臺中的某處高速公路交流道口，每次約的地點都不一定，但是他們會提前告知要到哪間航空貨運行提領包裹等語（參見第136 號偵緝影卷第64、80至81頁）；於另案原審訊問時供稱（略以）：在本件之前，梁智浩就有請我去領過從柬埔寨、金邊或越南進來的國際包裹，我之前就有想過是違禁品，所以都沒有去領，且梁智浩在國外從事的就是毒品，所以我知道包裹裡應該是毒品，但不是槍枝，梁智浩是在國外製造毒品後運回臺灣，就我所知，他沒有做槍，且他開視訊時我看到都是毒品，沒有看過槍等語（參見原審卷二第90頁）；復於原審審理時結證稱（略以）：梁智浩在柬埔寨從事毒品工作，我後來協助警方辦案時，有傳照片，才知道那裡有製毒工廠；東西進來都會裝在烤箱或微波爐裡面，但我沒有去看過裡面的東西，上述手法是梁智浩告知我的等語（參見原審卷二第121 至122 頁）。是以另案被告莊豐璟明知梁智浩等人於柬埔寨地區從事毒品製造工作，且梁智浩前已數次委託莊豐璟代領自柬埔寨地區寄出、其內夾層毒品之國際包裹等情。
（三）再以證人莊豐璟於原審審理時證稱（略以）：在本件之前，梁智浩跟我說有東西要進來臺灣，但我不敢去領，我找不到人去領包裹，沒有人要去領，因我當時在南部，包裹都是寄送到北部，我一樣是麻煩黃振桂去領，106 年3 月我受梁智浩委託代領包裹，一樣是請黃振桂去領等語（參見原審卷二第121 至122 頁）。核與被告黃振桂於偵查中時供稱莊豐璟於本案之前就有找過他與趙尹晨一次，但其等沒有幫莊豐璟領，因該次莊豐璟說有限時間，一定要在早上領，包裹又有危險性，就沒有領了，其覺得是不好的東西等語（參見第8831號偵查卷第147 頁）；被告黃振桂另於原審審理時供稱（略以）：我之前有幫莊豐璟領過包裹1 次，也是請趙尹晨去，但趙尹晨說他要找一個弟弟去，去了以後，貨號有給他們，但東西沒到貨運行，沒拿到東西，也沒拿到報酬；本案我聯絡趙尹晨領系爭包裹，有跟他說一樣是臺南的那個哥哥請他去領包裹等語（參見原審卷二第10至11、22頁）。被告趙尹晨亦於警詢及原審準備程序中供稱（略以）：之前黃振桂也有請我代領過包裹，大約是106 年2 月時，黃振桂跟我聯絡，問我方不方便去代領，後來我請一個朋友去代領，當時也是有提貨單的照片，要我們謊稱是老闆請我們來代領包裹，但因當時我朋友到時發現沒有這個包裹，所以沒有成功領取；黃振桂以前有跟我聯絡過一次，也是同樣的事情，黃振桂也是叫我去領包裹等語（參見第9008號偵卷第38頁，原審卷一第
186 頁），均大致相同，足證案發前梁智浩委託代領之國際包裹，莊豐璟即有因懷疑違法而不敢親自前往提領，故輾轉委由被告黃振桂、趙尹晨前往代領之情形，且被告黃振桂就受託提領之包裹並非合法一事顯然並非不認識，衡諸常情，被告黃振桂再次接獲莊豐璟以相同模式委託代領系爭包裹，則對於本件系爭包裹內容物是否亦屬違禁物，自難謂其並無預見。
（四）另查被告黃振桂雖於警詢時供陳（略以）：我不自己去領系爭包裹，是因為我知道有危險，我不知道是否是違法的東西，但我不敢去真的；既然是危險的東西，我自己還有
3 個小孩要養，所以我不敢去領，我為何要冒這個風險等語（參見第8831號偵卷第147 至148 頁）；嗣於原審準備程序及審理期日，則均坦承其有懷疑過系爭包裹內的東西是什麼，是否為非法的東西（參見原審卷一第160 頁、卷二第18頁）。且莊豐璟於另案檢察官訊問及原審訊問時均供稱（略以）：梁智浩於106 年6 月9 日凌晨跟我聯繫，說有東西要進來。梁智浩原本叫我去領，但我推給黃振桂，叫黃振桂去領，但黃振桂說他也不敢領，要找別人去領，所以要支付貨運行或幫忙領貨的人1 萬元；當時我與黃振桂約在樹林工廠碰面討論如何領取包裹，討論完後，我與黃振桂都不敢去領包裹，黃振桂就叫其他人去領取包裹，我坐黃振桂的車前往某人住處，就在該屋內等待領取包裹的訊息；我跟黃振桂不敢提領系爭包裹的原因，是因為我們知道裡面一定是不合法的物品，因為有5 萬元的報酬，所以黃振桂向趙尹晨、趙偲妤、黃睿軒報價報酬1 萬，這樣我們比較沒有風險，並且可以從中賺取4 萬元的報酬」等語（參見原審卷二第92頁、第136 號偵緝影卷第36、63頁）；於原審審理結證稱（略以）：我在想系爭包裹裡面是違禁品，我發現領包裹可能有危險，所以我就叫別人去領；我自己猜想系爭包裹是違法的物品，我猜黃振桂他們也知道，反正我覺得裡面是違禁物品，我不敢去領等語（參見原審卷二第129 、133 頁）。足認被告黃振桂與另案被告莊豐璟均有預見系爭包裹內容物恐係違禁品，若自身貿然前往思邦公司提領系爭包裹有為警查獲之風險，且明知對方亦同有此顧慮而不敢親自前往，彼此商討後，始推由黃振桂另尋趙尹晨前去代領等事實，堪已認定。
（五）莊豐璟於另案檢察官訊問及原審訊問時供稱（略以）：梁智浩打電話給我，表示他在柬埔寨的首都金邊，跟我說他要寄東西回來，叫我去領包裹，另外梁智浩也有打電話給黃振桂，並叫他去領包裹；我在臺南就有跟梁智浩視訊，北上跟黃振桂碰面後，還有繼續跟梁智浩視訊，我有跟梁智浩說黃振桂會找人去領包裹，並說我會先給他們錢；到重陽路居所時，我還有開視訊與梁智浩聯繫，因梁智浩會問我東西是否已領到，所以我的視訊都有開著，直到聽到警察查緝，我才逃離現場，所以梁智浩知道東西被警察查獲了等語（參見136 號偵緝影卷第36頁、原審卷二第94、97頁）；復於原審審理時結證稱（略以）：當日我與梁智浩全程都以視訊通話，有講到領取系爭包裹之事，當時我與梁智浩通話的音量普通，坐在旁邊的人都可以聽到，在重陽路居所我還是持續與梁智浩通話；在我及黃振桂開車過程中，我有向梁智浩回報，我們是用FACE TIME 視訊，梁智浩看得到我這邊的狀況，我也看得到梁智浩那邊的情形。我在與梁智浩聯繫時，黃振桂在我旁邊，也有聽我在講話，我是一手開車，一手講電話視訊；我在跟梁智浩視訊過程中，有把電話開擴音轉給黃振桂，說等下要請黃振桂去領；在樹林工廠及重陽路居所期間，黃振桂與梁智浩有交談過；我可以確定在樹林工廠時，梁智浩有跟黃振桂通話談包裹之事，因當時我在那邊等語（參見原審卷二第
114 、118 至119 、127 至128 、133 至134 頁），核與被告黃振桂於原審審理時供稱（略以）：「我們從樹林工廠到重陽路居所過程中，莊豐璟一直在跟人視訊，莊豐璟把手機架在車上，一邊開車一邊視訊」等語相符（參見原審卷二第23、26頁）。佐以被告黃振桂於趙偲妤為警逮捕，其與莊豐璟四散逃逸之過程中，以通訊軟體微信與莊豐璟進行通聯之對話記錄（略以）：「米哥哥，你有，你有平安跑走嗎？我已經，已經順利跑出來了，你呢？」、「我怕是…你…你那個朋友在，在搞鬼」、「因為…他…他說…說話的方式我就覺得怪怪的，阿，現在要怎麼辦？我真的一頭霧水」等情，前經原審當庭勘驗扣案被告黃振桂所有，如附表編號3 所示之行動電話確認無訛，並有原審
107 年3 月2 日勘驗筆錄暨附件二之1 （圖1 、2 所示）在卷可查（參見原審卷一第274 至277 、303 至304 頁）。被告黃振桂亦於原審審理時，對於上述對話內容中其所指「你那個朋友」即是莊豐璟持續以視訊進行通聯之人並不否認（參見原審卷二第17頁），足見莊豐璟自同意為梁智浩領取系爭包裹時起，迄本案為警查獲，其等四散逃逸時為止，均持續以通訊軟體FACE TIME 與人在柬埔寨之梁智浩進行視訊通聯，以供梁智浩遠端監控並即時掌握其等所為及系爭包裹去向，被告黃振桂除對上情知之甚明外，甚至於過程中亦親自與梁智浩聯繫商談系爭包裹之領取事宜等情，應可認定。
（六）又案外人梁智浩透過通訊軟體FACE TIME ，向莊豐璟、黃振桂允諾若成功將系爭包裹運抵後續指定地點，將給予其等約5 萬元之報酬等情，亦據莊豐璟於另案偵查中及原審訊問時坦承在卷（參見原審卷二第80、95頁、第136 號偵緝影卷第134 頁）；其另於原審審理時結證稱（略以）：
「梁智浩有在視訊時提到報酬為5 萬元之事，當時黃振桂也在旁邊」等語（參見原審卷二第130 頁），更足證被告黃振桂於過程中尚有親自與梁智浩確認後續報酬金額，而對於事後其與莊豐璟將獲得顯逾一般包裹代領運送費用之高額代價等情，知之甚詳。參以被告趙偲妤與被告黃振桂於106 年6 月9 日上午7 時33分許至上午10時50分許，以通訊軟體微信所為之對話（按被告黃振桂與另案被告趙偲妤、係以語音、文字訊息及語音通話等方式交錯聯絡，其中語音通話之部分，均已無法讀取內容），被告黃振桂向趙偲妤所稱（略以）：「畢竟我們今天賺人家這筆錢…畢竟大家，雙方都顧慮…拆開來如果是空的，那…那…那就是對方的問題…最主要也是怕被開過，阿我知道你們不會，問題，人家也是想要說，方便借個地方，就是看一下而已，因為，我們後面還要再作一場戲，你懂嗎？阿後面的利潤也、也比較大」等語，業經原審當庭勘驗趙偲妤扣案之APPLE 廠牌行動電話確認無訛，並有原審107 年3 月2日勘驗筆錄暨附件一之1 在卷可佐（參見原審卷一第27 4至282 頁）。堪認被告黃振桂可得預期領取系爭包裹，獲得龐大利潤，且由對話內容，已足徵被告黃振桂對於系爭包裹內可能藏放有毒品危害防制條例所管制不得運輸、持有，且依法不得私運進出口之毒品違禁物，主觀上顯有懷疑及預見之不確定故意甚明。
（七）另據證人即同案被告趙尹晨前於原審準備程序時供稱（略以）：黃睿軒去領包裹後，因為消失太久，黃振桂跟莊豐璟又突然跑來我們家裡，黃振桂一直跟我們說為什麼這麼久，說這個包裹不能有任何事情，有任何事情我們就完蛋了，黃振桂有半恐嚇、威脅我們，趙偲妤擔心黃睿軒就下樓察看」等語；另於原審審理時證稱（略以）：黃振桂在
106 年6 月9 日早上跟我通聯時，有跟我說系爭包裹很貴、很重要，黃振桂說是他哥哥的，是很重要的東西，很有價值、很重要等語（參見原審卷一第185 頁、原審卷二第44頁）。經核與證人趙偲妤於原審準備程序及審理期日中審理時證稱被告黃振桂向其姊弟強調系爭包裹之重要性，提醒不可有閃失，及黃睿軒提領系爭包裹後，遲遲未歸時，又表現焦慮擔憂，頻向被告趙尹晨、趙偲妤表示系爭包裹不容有誤等節相符（參見原審卷一第114 、185 頁、原審卷二第44、52頁）。足認被告黃振桂對於系爭包裹並非一般普通郵件，其內極可能藏放價值甚高之第一級毒品海洛因之部分，顯非毫無所悉。
（八）末觀諸一般國際包裹之寄送及領取流程，只須包裹收件人或委託代領人前往貨運公司告知包裹貨運編號、收件人等相關資訊，即可領取，無須特別之資格證明或能力要求。由本案情節觀之，被告黃振桂與同案被告趙尹晨、另案被告莊豐璟、趙偲妤等人，當時分別在位於新北市樹林區之樹林工廠或位於○○區○○○路居所，其等所在位置距離位在臺北市松山區之思邦公司均非甚遠，可見領取系爭包裹不需花費其等大量之時間、勞力，亦無須特別之運輸工具加以載運等情，業經被告黃振桂供述明確在卷（參見原審卷二第24、36頁）。被告黃振桂明知委由其前往代領之莊豐璟自臺南不遠千里北上後，人已位在樹林工廠，並無不能親自前往提領之理由。再就系爭包裹之領取事宜，被告黃振桂可與莊豐璟共同獲得高達5 萬元之報酬，亦為其所不爭，觀諸被告黃振桂業於原審審理期日自承因所獲報酬，不免懷疑過系爭包裹之內容物究竟為何等語（參見原審卷二第18、23頁）。是被告黃振桂主觀上顯然明知其等所得報酬已逾一般代領運送包裹之行情費用。衡諸報酬多寡乃與風險高低呈正比例，而以被告黃振桂自陳其國中肄業、16、17歲即出社會，案發前曾從事美髮、辦桌小工、廚師等工作，已離婚，育有3 名子女（見原審卷一第104至105 頁）之智識程度、工作經歷及社會經驗，參以其有施用毒品之慣習，是對於系爭包裹以此掩飾、迂迴之方式提領，並可獲得異於一般行情之報酬，包裹內容物有極高之可能性為毒品違禁物，主觀上顯有懷疑及預見。而被告黃振桂於本案歷次偵、審程序中，就其是否知悉系爭包裹內裝物係違禁物，甚或可得特定為第一級毒品等節，前後供述翻異不定、互相矛盾，顯有避重就輕之嫌，其所辯不知道包裹違法、不知道莊豐璟與何人進行視訊等語，均屬卸責之詞，並無可採。
四、綜上所述，被告黃振桂既非初次接受莊豐璟所託受領此種國際郵件包裹，其對於莊豐璟同意為梁智浩領取系爭包裹一事，知之甚明，且於過程中尚親自與梁智浩聯繫商談系爭包裹之領取事宜，依據被告黃振桂如上所述之供詞，及上述證人等之證詞，足認被告黃振桂非無預見並心生懷疑，系爭包裹內極可能藏放毒品危害防制條例、懲治走私條例所管制不得持有、運輸或運送之毒品違禁物，卻仍參與運送藏有第一級毒品海洛因之不確定故意。被告辯詞不足採信，上述情事可堪認定，應予論罪科刑。
五、論罪部分：
（一）按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，且為行政院依懲治走私條例第2 條第3 項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」所列第1 條第3 款之管制進出口物品，未經許可，不得任意持有、運輸及運送。次按懲治走私條例第2 條第1 項、第12條之走私、準走私罪，係指未經許可，擅自將管制進口物品，自他國或大陸地區、公海等地，私運進入臺灣地區之我國境內而言，一經進入國境其犯罪即屬完成，倘事前與私運進口者，無犯意之聯絡，僅單純就他人私運進口之管制物品為運送、藏匿之行為，則應僅成立同條例第3 條之運送、藏匿走私物品罪（最高法院96台上字第5757號判決意旨參照）；又懲治走私條例第3 條第1 項之運送管制進口之走私物品罪，係指於他人自我國國境之外，私運管制進口物品進入國境後，始予運送者而言（最高法院90年度台上字第822 號判決意旨參照），是於私運管制物品進口既遂後，單純就他人私運進口之管制物品，於國境內自某一地區運送管制物品至另一地區，應適用懲治走私條例第3 條之規定，論以國境內運送管制物品罪。而運輸毒品罪之設立，旨在防免毒品擴散，故其運輸行為之既、未遂區別，係以是否已經起運離開原址現場為準，既經起運離開現場，即生擴散效果，其構成要件之運輸行為即已完成，犯罪已達既遂，不以到達預定之目的地為必要（最高法院101 年度台上字第5739號、101 年度台上字第5536號判決意旨參照）。
（二）查本案被告黃振桂於夾藏第一級毒品海洛因之系爭包裹私運進口抵達臺灣之思邦公司後，方透過莊豐璟轉知，並輾轉邀得同案被告趙尹晨、另案被告趙偲妤參與在臺運輸等行為，依卷存事證，尚難認被告黃振桂於系爭包裹經私運進口前，即就私運進口部分與另案被告趙偲妤有犯意聯絡或行為分擔，是被告黃振桂所為，僅參與臺灣境內部分之運輸毒品及運送已私運進口之走私物品犯行。被告黃振桂與莊豐璟、趙偲妤共同利用不知情之趙尹晨、黃睿軒前往思邦公司領取系爭包裹，黃睿軒甫完成簽收程序，尚未起運離開思邦公司現場，即遭埋伏之員警查獲而未遂行運輸犯行。是核被告黃振桂所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6 項、第1 項之運輸第一級毒品未遂罪及懲治走私條例第3 條第2 項、第1 項運送走私物品未遂罪。
（三）被告黃振桂就上述犯行，與另案被告梁智浩、莊豐璟間，具有間接故意之犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告黃振桂與梁智浩、莊豐璟利用不知情之同案被告趙尹晨、原審同案被告黃睿軒為本件犯行，應為間接正犯。
（四）被告黃振桂以一運輸行為同時觸犯毒品危害防制條例第4條第6 項、第1 項運輸第一級毒品未遂罪及懲治走私條例第3 條第2 項、第1 項運送走私物品未遂罪，應依刑法第55條之規定，從一重之毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項運輸第一級毒品未遂罪處斷，並依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
（五）至起訴書雖漏未論引被告黃振桂所為，亦涉犯懲治走私條例第3 條第2 項、第1 項之運送走私物品未遂罪，惟此部分與已起訴論罪之運輸第一級毒品未遂部分，具有想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院已於審理時當庭告知上述罪名以供檢察官及被告黃振桂及其等之辯護人為攻擊、防禦，自得一併審究。又被告黃振桂所運輸之系爭包裹，未及起運即為警查獲，業如前述，檢察官起訴意旨認被告運輸毒品已達既遂階段，容有未洽，併此敘明。
（六）累犯加重與否之判斷：
1.被告黃振桂前①因施用毒品案件，經臺灣新北地方檢察署檢察官以103 年度毒偵字第7590號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分；②嗣其於緩起訴期間內，故意更犯有期徒刑以上之罪，經該署檢察官依職權撤銷前述緩起訴處分並聲請簡易判決處刑，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以105 年度簡字第2463號判決判處有期徒刑2 月確定；③復因施用毒品案件，經新北地院院另以105 年度簡字第1810號判決判處有期徒刑2 月確定。上述②、③二罪並經新北地院以105 年度聲字第3117號裁定應執行有期徒刑3 月確定，被告黃振桂嗣於105 年10月22日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可查。是其於前案有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，原已符合刑法第47條第1 項「累犯」應加重其刑之要件。
2.惟自「行為刑法」角度觀之，犯罪是對於行為人的「犯罪行為」懲罰並預防再犯，刑法第1 條即表彰這樣的概念，而於量刑時，行為人的人格固然可以是間接的參考因素，經由行為動機、行為手段、罪責程度等（亦即刑法第57條的量刑因素）裁量具體刑罰，過往主要根據行為人的人格，而非根據其具體犯罪行為來量處刑罰的所謂「刑為人刑法」的概念，在現代法治國家早應被淘汰。例如刑法第57條第5 款已審酌犯罪行為人的「品行」作為裁量刑罰的基礎，但同法第47條卻將犯罪行為人這次犯罪前，5 年內所接受的刑罰執行，強制法官必須考量在這次犯罪的量刑因素，而且是強制加重刑罰，甚至可以加重法定刑到2 分之
1 ，這就是「行為人刑法」，而非「行為刑法」的立法，並且當併用刑法第47條及57條第5 款時，不免有對行為人犯行重覆評價的疑慮，在這次的犯罪重覆將以前已經受到懲罰完畢的行為，再次評價並加重其刑，更是可能違反一事不再理或一罪不二罰原則。然而，108 年2 月22日甫公布的司法院釋字第775 號解釋僅從是否違反憲法一行為不二罰原則的角度，認為累犯制度並未違憲，而謂：刑法第
47 條 「法律文義及立法理由觀之，立法者係認為行為人於前罪徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，5 年內又故意違犯後罪，因累犯者之主觀惡性較重，故所違犯之後罪應加重本刑至二分之一。是系爭規定─（指刑法第47條）所加重處罰者，係後罪行為，而非前罪行為，自不生是否違反憲法一行為不二罰原則之問題」（解釋理由書參見）。殊不論大法官過度簡化一行為不二罰的論證，惟至少大法官認為累犯所定一律加重最低本刑的規定，不符罪刑相當原則，而牴觸比例原則：「其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（解釋文第一段）。是實務以往操作的「應」加重其刑即一律強制加重的法律效果，大法官釋字第775 號解釋公布後，即使尚未修法，司法實務即應解釋為「得」加重，亦即應視行為人前罪與後罪的關係，以個案認定是否「有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱（累犯制度的立法理由）」之情，始得加重其刑。至於大法官於解釋理由書就一律加重最低本刑造成違憲結果所舉事例：「因目前實務上有期徒刑加重係以月為計算單位，如最低法定本刑為6 月有期徒刑，累犯加重結果，最低本刑為7月 有期徒刑。本來法院認為諭知6 月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序（刑法第41條第1 項及第3 項規定參照），但因累犯加重最低本刑之結果，法院仍須宣告7 月以上有期徒刑，致不得易科罰金或易服社會勞動」，自不能理解為僅有在此種事例始有「得」加重與否的適用，亦屬當然。
3.查被告前有多次施用毒品前案紀錄，本次出監未及1 年復再犯足以助長吸食毒品氾濫之共同運輸第一級毒品罪，足認被告在5 年內多次重複犯下與毒品相關之犯罪，其具特別惡性且對刑罰反應力薄弱，是除運輸第一級毒品罪之法定刑之死刑、無期徒刑部分依法不得加重其刑外，就該罪中罰金刑，其他懲治走私條例有期徒刑部分，均加重其刑。
（七）另按犯毒品危害防制條例條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言，且觀該條項之立法意旨，係基於有效破獲上游之製造毒品組織，推展斷絕供給之緝毒工作，對願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，並規定得減免其刑，係採行寬厚之刑事政策，自應擴大其適用範圍。又所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上述各罪之人，供出其所犯上述各罪該次犯行之毒品來源而言；亦即須所供出之毒品來源，與其被訴並定罪之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用該規定減免其刑，倘與本案被訴犯行不具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之供出毒品來源。又本條項所指查獲「其他正犯與共犯」，係指查獲於該毒品流通過程各階段中供給毒品之相關嫌犯，包括涉嫌供給被告毒品之一切直接、間接前手，例如：製造、運送、販賣、轉讓該毒品予被告之正犯、共犯（教唆犯、幫助犯），或與被告共犯本案之正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）皆屬之（參見最高法院101 年度台上字第4766號判決意旨）。經查本案確因被告黃振桂之供述及指認，因而循線查獲莊豐璟，有臺灣士林地方檢察署
107 年3 月20日士檢清偵明107 偵緝136 字第1079012800號函在卷可證（參見原審卷一第359 頁），足認本案有因被告黃振桂之供述及指認，因而查獲其他正犯莊豐璟之情形。被告黃振桂就其所犯運輸第一級毒品未遂部分，應適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，並得減至3 分之2 ，並與前述累犯之加重事由先加後減，再與未遂部分遞減之。
乙、被告趙尹晨無罪部分
一、公訴意旨另以（略以）：趙尹晨與黃振桂、趙偲妤、黃睿軒、莊豐璟均明知海洛因為毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，依法不得運輸，被告趙尹晨與另案被告及其胞姐趙偲妤於接受被告黃振桂以1 萬元之代價，受託前往提領系爭包裹，即共同基於運輸第一級毒品海洛因之犯意，由趙偲妤另以1,500 元之代價，委託原審同案被告黃睿軒前往思邦公司提領系爭包裹。因認被告趙尹晨所為涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項運輸第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年台上字第4986號判例意旨曾強調此一原則，足資參照。又按最高法院於92年9 月1 日刑事訴訟法修正改採當事人進行主義精神之立法例後，特別依據刑事訴訟法第161 條第1 項規定（檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法），再次強調謂：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」等語（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參見）。98年12月10日施行生效的「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」，將兩公約所揭示人權保障之規定，明定具有國內法律之效力（第2 條參見），其中公民與政治權利國際公約第14條第2 項亦揭示「受刑事控告之人，未經依法確定有罪以前，應假定其無罪」；刑事妥速審判法第六條更明定：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則」。凡此均係強調學說所指，基於嚴格證明法則下之「有罪判決確信程度」，對於被告是否犯罪之證據應證明至「無庸置疑」之程度，否則，於無罪推定原則下，被告自始被推定為無罪之人，對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂不「自證己罪原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。
三、檢察官認被告趙尹晨涉犯上述罪嫌，無非係以被告於偵查中之供述、檢察官指為共犯之同案被告黃振桂、證人林郁展分別於偵查中之證述，及另案被告趙偲妤與黃睿軒之手機通訊軟體LINE對話記錄翻拍照片、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書等文書，與扣案之第一級毒品為其論據證，因而認定被告趙尹晨係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之運送第一級毒品罪嫌，其與同案被告黃振桂、原審同案被告黃睿軒、另案被告趙偲妤等人間，就上述運輸第一級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯等語。訊據被告趙尹晨堅詞否認有共同運輸第一級毒品之認識及犯行，辯稱（略以）：我跟趙偲妤從頭到尾沒有懷疑過裡面是違禁物，如果我知悉裡面是違禁物品，就不會往樓上衝；當時是被告黃振桂先打電話聯繫，我當時開著擴音，趙偲妤聽到，才請黃睿軒去領包裹；莊豐璟他到的時候說有視訊，我們全部都沒有聽到，我們不知道，即使他有視訊我們也不可能去看他跟何人視訊，畢竟我不認識莊豐璟，我只認識黃振桂；我不會去猜測、懷疑黃振桂，黃振桂一直都是很幫我的，確實我一直都知道有吸食毒品，但是我們知道，彼此都不會害彼此等語。
四、經查被告趙尹晨前於原審準備程序及審理期日中，陳稱其有向被告黃振桂確認系爭包裹內容物，被告黃振桂先表示系爭包裹為合法之重要文件，嗣後又改稱係合法之防身物品，其並未追問是何為防身器材，且其信任被告黃振桂，並未懷疑過系爭包裹內是否為違禁物等語，經核與其於偵查中之證述均相符（參見原審卷一第185 頁、原審卷二第36至37頁），亦核與其胞姐趙偲妤於原審審理時證述內容一致（參見原審卷一第113 、115 頁、原審卷二第63至64頁）。經本院分離審判，辯護人此詰問證人即共同被告黃振桂結證稱（略以）：莊豐璟沒有跟我講什麼東西，但是在路上趙尹晨有問我裡面是什麼東西，在去三重的路上我就問莊豐璟裡面是什麼，我也陳述給趙尹晨他們聽是防身器材等語（參見本院卷第
223 頁）；雖檢察官於反詰問時質疑黃振桂於原審作證，曾說過並沒有向趙尹晨說過包裹裡面是重要文件或是防身器材等語，但證人黃振桂仍堅稱：「一開始是沒有講，這是我們在去的路上，我經過確認之後才講的」等語（參見本院卷第
224 頁）。是黃振桂為免趙尹晨啟疑而謊稱包裹內是防身器材，不無可能。至於稱防身器材是否可能誤導被告趙尹晨為槍枝或其他違盡物，更使趙尹晨不會懷疑為毒品。衡以被告黃振桂與趙尹晨自國中時期即已相識，黃振桂對趙尹晨多有照顧，其等交情甚佳等情，亦經被告黃振桂、趙尹晨互為陳述一致（參見原審卷一第184 頁、原審卷二第9 、36、45頁）。堪認被告趙尹晨所辯被告黃振桂囑託其與趙偲妤前去領取系爭包裹之際，其基於與被告黃振桂多年之情誼，主觀上確信系爭包裹內容物並非違禁物，尤其不會懷疑為毒品等語，已有合理懷疑為真，而足認屬實。基於罪證有疑、利於被告原則：就證明被告犯罪之證據仍有疑問時，必須為有利被告之推定。檢察官所舉證據不足使本院為被告有罪之確信，而被告所辯有合理懷疑可信為真，縱使被告趙尹晨曾有一絲懷疑具有高報酬之系爭包裹內，可能裝有違禁物，而具有運送違禁物之不確定故意，然並無其他積極證據足以證明被告趙尹晨已然知悉包裹內容物之違禁物為第一級毒品，而有檢察官所指犯行，自應為無罪之諭知，以求慎重。
參、原判決撤銷改判之說明
一、按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，抑或是否宣告緩刑等，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑；至是否為緩刑之宣告，亦應形式上審究是否符合刑法第74條所定前提要件，並實質上判斷被告所受之刑，是否有以暫不執行為適當之情形等要件。質言之，法官為此量刑或緩刑宣告之裁量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等原則，亦即應兼顧裁量之外部及內部性，如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得任意指摘為違法，此亦為最高法院歷年多起判例所宣示之原則（參見最高法院80年台非字第473 號判例、75年台上字第7033號判例、72年台上字第6696號判例、72年台上字第3647號判例等）。本院以為，量刑或緩刑宣告與否之裁量權，乃憲法所保障法官獨立審判之核心，法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法（另參見最高法院86年度台上字第7655號判決）。亦即如非有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當，即使上級法院對下級法院裁量權之審查，亦應同此標準，此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障法官不受制度內的異質干涉，此方符憲法第80條所宣示獨立審判之真義。
二、原審以被告黃振桂、趙尹晨犯行明確，論以運輸第一級毒品未遂罪之共同正犯。雖被告黃振桂始終否認犯行，致與莊豐璟不同，失去另適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之機會，惟按適用毒品危害防制條例第17條第1 項之法律效果為「減輕或免除其刑」，其減刑幅度得減至3 分之2 。
被告黃振桂與另案被告梁智浩、莊豐璟等人，共同利用不知情之趙尹晨、黃睿軒為本件犯行，助長毒品流通，戕害國人健康，惟實際出資及幕後籌劃者究為另案被告莊豐璟與梁智皓，衡以莊豐璟經本院另以107 年度上訴字第2339號判處有期徒刑5 年10月之刑度，考量被告黃振桂之情狀，就被告黃振桂共同運輸第一級毒品未遂之犯行，量處較主犯莊豐璟為輕之刑度即為已足。原審未慮及此，甚且量處重於莊豐璟之刑，有失公平及社會法感情，量刑與平等原則有違，尚有違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決就被告黃振桂犯行量刑過輕，因無理由，應予駁回，惟原審判決亦未及審酌於此，自應由本院撤銷改判。至被告趙尹晨雖有協助運輸系爭包裹之客觀事實，惟本院認被告根本就本件共同運輸第一級毒品尚無認識而無不確定故意，原審認定被告趙尹晨有此故意已有違誤，亦應由本院將原判決撤銷，另為被告無罪之諭知。且本院既認對被告趙尹晨為無罪判決，檢察官就此部分之上訴自無理由，附此敘明。
三、爰審酌被告黃振桂與另案被告莊豐璟等人共同運輸之第一級毒品數量龐大，倘散布流通於市面，將使施用人次、頻率大幅增加，嚴重危害社會治安及戕害他人健康甚鉅，甚至可能誘發其他犯罪，衍生家庭糾紛、社會問題，並打擊政府反毒政策執行成效，犯罪情節重大，所幸警方及時查獲，並未發生既遂之結果。被告黃振桂犯後始終否認犯行之犯後態度等；兼衡其原有固定職業，家中尚有年幼就學子女及年邁父母待其扶養，量處如主文所示之刑。
肆、關於沒收部分之說明
一、按刑法關於沒收之規定業於104 年12月30日修正公布，並自
105 年7 月1 日起施行，其中修正刑法第2 條第2 項將「沒收」與非拘束人身自由之保安處分併列為均適用裁判時之法律，是關於沒收之法律適用，於新法施行後，一律適用新法之相關規定，而無第2 條第1 項新舊法比較之問題。又本次刑法修正，已將沒收列為專章，具獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收之規定，原則上均適用刑法沒收規定，刑法第11條特別修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或【沒收】之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，刑法施行法第10條之3 第2 項亦規定：「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。惟毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，於105 年6 月22日修正公布，並自
105 年7 月1 日起施行，已非屬「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收之規定」，不受刑法施行法第10條之
3 第2 項規定之適用，且毒品危害防制條例第18條第1 項之修正理由謂（略以）：「為因應中華民國刑法施行法第十條之三第二項『施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。』之規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105 年7 月1 日）失效。然本條沒收對象為不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有於105年7 月1 日繼續適用之必要，爰修正原條文第1 項文字，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪」等語，更足證毒品危害防制條例第18條、第19條均為刑法關於沒收規定之特別法，而應優先適用本條項之規定為沒收之依據。至販賣毒品之犯罪所得，仍依修正刑法第38條以下規定適用沒收。
二、又「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，不待言，至2 人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，過去向來採取共犯連帶說，業於104 年8 月11日之104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就個人所分得者之見解。實則，「連帶」本屬變相擴張責任，除非法有明文連帶責任，在侵害人民財產權下，本應謹守法律保留原則，不宜由司法機關直接創設連帶責任。而關於販賣毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收，並適用修正後刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至共同正犯間因販賣毒品所用之物，倘若未扣案時，是否需要諭知共犯間連帶追徵，就此或有實務見解仍抱持固有見解，但如果對於「連帶」是變相擴張共犯沒收責任此一理解正確，且沒收是對財產權的干預手段，佐以過往實務上於此情形諭知連帶沒收，係本於責任共同之原則，就各共同正犯間採連帶沒收，旨在避免執行時發生重複沒收之問題，然固有見解卻從未指出所謂重複沒收的實際情形為何，更遑論刑事庭法官根本不會有機會、經驗參與刑事執行事宜，說穿了只是訴諸自我想像，再者，在刑事執行程序實務運作上，只要能釐清供犯罪所用之物為何人所持用（在絕對義務沒收下已無庸考慮所有權歸屬），並對該持用犯罪所用之物之行為人諭知沒收即足以處理，更無所謂重複沒收等情，當再無畫蛇添足就共犯所用之物強加連帶法律效果之理，更不該劃地自限，單單以最高法院只針對犯罪所得、未針對供犯罪所用，即繼續固守對供犯罪所用之物連帶沒收見解之理。
三、經查扣案如附表編號2 所示之紙箱1 個，係用於裝置夾藏第一級毒品海洛因，防其裸露、潮濕及便於運輸、藏匿掩飾之用，此係供被告黃振桂、趙尹晨等人犯事實欄一所示運輸第一級毒品未遂罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。
四、扣案如附表編號3 所示，被告黃振桂所有之三星廠牌行動電話（含門號不詳之SIM 卡1 張，IMEI碼：000000000000000/01號），係被告黃振桂用以聯繫本案毒品運輸犯行所用之物，此據被告黃振桂供陳在卷（參見原審卷二第276 頁），應應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告黃振桂所犯之罪刑項下宣告沒收。
五、至扣案之被告趙偲妤所有之APPLE 廠牌，IPHONE 6型號行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張，IMEI碼：000000000000000 號），固屬趙偲妤用以聯絡本案毒品運輸犯行所用之物，惟該扣案行動電話既為趙偲妤所有，且趙偲妤前因經原審通緝另行分案，並經原審判處罪刑，現上訴本院另案（107 年度上訴字第3941號）繫屬中，依據上述說明，就該扣案行動電話是否沒收，應於趙偲妤所繫屬之另案判決主文中諭知即足以處理，是如於本件就趙偲妤之扣案行動電話再予宣告沒收，除可能有過苛之虞，並可能與本院前述另案刑事判決所認定之事實及適用法律部分產生歧異，衍生其他滋擾，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項、第17條第1 項、第18條第1項前段、第19條第1 項，懲治走私條例第3 條第2 項、第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官王碩志提起公訴及追加起訴，檢察官郭季青提起上訴，檢察官蔡名堯到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 6 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 周盈文
法 官 簡志龍法 官 錢建榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許俊鴻中 華 民 國 108 年 6 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────────┬───────────────────┐│編號│物品名稱 │數量/重量 ││ │ │ │├──┼────────────┼───────────────────┤│ 1 │第一級毒品海洛因 │2 包（含盛裝之包裝袋2 只），總毛重1410││ │ │.60 公克，合計淨重1382.60 公克，驗餘淨││ │ │重共1382.49 公克，純度83 .86％，純質淨││ │ │重共1159.45 公克 │├──┼────────────┼───────────────────┤│ 2 │紙箱 │1個 │├──┼────────────┼───────────────────┤│ 3 │被告黃振桂所有之三星廠牌│1 支（含門號不詳之SIM 卡1 張，IMEI碼：││ │行動電話 │000000000000000/01號） │└──┴────────────┴───────────────────┘