臺灣高等法院刑事判決108年度上更一字第13號上 訴 人即 被 告 薛朝富選任辯護人 程立全律師
陳愷閎律師上列上訴人因違反森林法等案件，不服臺灣基隆地方法院104年度訴字第453號，中華民國106年4月18日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署104年度偵字第729號；移送併辦案號：同署104年度偵字第3224號），提起上訴，經判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
薛朝富犯水土保持法第三十二條第四項、第一項之非法占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯森林法第五十一條第三項、第一項於保安林地內擅自占用罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
附表所示之物及犯罪所得，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
犯罪事實
一、緣坐落基隆市信義區福祿段511-81、511-85、511-90、511-
96、511-100、511-8地號土地（下稱系爭土地），於民國54年11月22日即登記為國有林地，復經臺灣省政府於85年3月6日以85府農水字第12314號公告為山坡地，管理機關分別為行政院農業委員會林務局（下稱林務局）及財政部國有財產署（下稱國有財產署）。其中511-81、511-85、511-90、511-8地號之土地，並經行政院農業委員會於96年7月17日以農林務字第0961730306號公告為基隆市境內編號2805號之「土砂扞止保安林」。上開土地非經國有財產署、林務局之同意，不得擅自墾殖、占用、開發、經營或使用。
二、薛朝富前因購入基隆市○○區○○路000巷0號、2之1號、2之2號之建物（坐落於511-96、511-85地號土地。面積約131平方公尺），明知其僅向財政部國有財產局臺灣北區辦事處基隆分處（現改制為財政部國有財產署北區分署基隆辦事處，下稱國有財產署基隆辦事處），承租上開福祿段511-96地號國有土地，亦明知上開福祿段511-81、511-85、511-90、511-100地號之土地為國有林地及山坡地，非經管理機關同意不得擅自占用，竟意圖為自己不法之利益，基於非法占用公有山坡地之犯意，未經國有財產署及林務局之同意，即擅自於99年5月27日至99年9月28日間之某期間內，將購入之上開建物，僱請不知情之工人接續整修擴建為一層樓磚造建物，並在屋前舖設水泥地面，占用基隆市信義區福祿段511-81、511-85、511-90、511-100等地號合計面積為184.35平方公尺之土地（占用位置如附圖所示A1、A2、A3、A5、C1部分），但未致生水土流失之結果。
三、薛朝富因申請解除保安林編定，而於101年8月14日林務局羅東林區管理處等機關會勘時，知悉基隆市○○區○○段000000地號土地為基隆市境內編號2805號之「土砂扞止保安林」，其亦明知基隆市○○區○○段00000○000000○0000000地號之土地為國有林地及山坡地，竟意圖為自己不法之利益，基於非法占用公有山坡地、於他人保安林非法占用之犯意，未經國有財產署及林務局之同意，於103年9至10月間（起訴書記載為10月中旬），僱請不知情之工人接續在前開建物東側鋪設水泥地面，並放置油桶、水桶等物品，占用基隆市信義區福祿段511-8、511-81、511-90、511-100地號合計面積為174.24平方公尺之土地（占用位置如附圖所示B1、B2、B3、B4部分），但未致生水土流失之結果。
四、嗣於103年11月26日上午9時44分許，國有財產署基隆辦事處人員至現場巡視後發現基隆市○○區○○段0000000地號之土地有遭占用之情形，函請警方偵辦；及警方會同林務局羅東林區管理處人員至現場查察，發現同地段511-81、511-85、511-90、511-8地號土地有遭占用之情形，嗣經函送臺灣基隆地方檢察署檢察官至現場履勘後，循線查悉上情。
五、案經國有財產署北區分署訴由基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查後起訴；由林務局羅東林區管理處訴由基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查後移送法院併案審理。
理 由
壹、證據能力本判決認定事實所引用之供述及非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、上訴人即被告薛朝富（下稱被告）及其選任辯護人不爭執證據能力（見本院上更一字卷第141頁），本院審酌該等證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條至第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告於本院審理時坦承上揭時、地違反水土保持法之犯行，供稱：基隆市○○區○○路000巷0號、2之1號、2之2號之房屋於68年即已存在，我於96年間向原屋主劉文光購買，於99年5月27日至同年9月28日間僱工修繕該建物，並向國有財產署承租基隆市○○區○○段000000地號之土地（即附圖A4），至於建物坐落之其餘同地段511-81、511-85、511-90、511-100等地號土地（即附圖A1、A2、A3、A5、C1）則無法承租，但有支付部分之使用補償金。又於103年9至10月間，於同地段511-8、511-81、511-90、511-100等地號土地（即附圖B1、B2、B3、B4）鋪設水泥地、放置油桶等物，此部分於106年9月15日已將水泥移除。但我不知道同地段511-8、511-81、511-85、511-90地號土地為保安林等語。辯護意旨所指各節則詳後述。經查：
㈠系爭土地分別經主管機關公告為「山坡地」、「保安林」，
分別為水土保持法所稱之山坡地，及森林法所稱之國有林地、保安林：
⒈坐落基隆市信義區福祿段511-81、511-85、511-90、511-96
、511-100、511-8地號（以下地段全稱省略之）之土地，於54年11月22日即登記為「林地」，其中同地段511-85、511-90地號之土地，係於99年4月1日分割自同地段511-13地號之土地；同地段511-96地號之土地，係於99年4月1日分割自511-85地號之土地；同地段511-100地號之土地，係於99年4月1日分割自511-90地號之土地；同地段511-81地號之土地，係於102年2月20日分割自同地段511-13地號之土地；同地段511-13地號之土地，係於82年2月6日分割自同地段511地號之土地，而同地段511地號之土地於67年5月1日重測前，原編定為同地段28地號之土地等事實，有基隆市信義地政事務所於106年2月20日以基信地所一字第1060001040號函檢送511-81、511-85、511-90、511-96、511-100、511-8等地號土地之地籍整理清冊各1份及同地段511、511-13地號之人工登記簿謄本共3份在卷可佐（見原審卷三第44至55頁）。⒉511-81、511-85、511-90、511-96、511-100、511-8地號之
土地，前經臺灣省政府於85年3月6日以85府農水字第12314號公告為水土保持法所稱之「山坡地」。其中511-81、511-
85、511-90、511-8地號之土地，並經行政院農業委員會於96年7月17日以農林務字第0961730306號公告為基隆市境內編號2805號之「土砂扞止保安林」；又511-96、511-100地號土地及511-81、511-85、511-90、511-8地號土地之管理機關，分別為國有財產署及林務局等情，亦有前開地籍整理清冊、臺灣省政府85年3月6日85府農水字第12314號及行政院農業委員會96年7月17日農林務字第0961730306號公告各1份在卷可佐（見交查卷第3頁、原審卷二第185至217頁）。
⒊辯護人雖以：511-81、511-85、511-90、511-100地號土地，
早於70年3月20日，經基隆市政府核定為「住宅區」，511-8地號土地，亦經核定為「機關用地」，性質上均已非屬保安林之範圍云云（見本院上訴字卷一第56至61頁），並提出基隆市都市計劃土地使用分區證明書、變更基隆市主要計畫案影本為證（見原審卷一第39至42頁）。惟依森林法第22條、第25條、第2條、第26條之規定，國有林、公有林及私有林有森林法第22條所列情形之一者，應由中央主管機關編為保安林；又保安林無繼續存置必要時，得經中央主管機關核准，解除其一部或全部；前項保安林解除之審核基準，由中央主管機關定之；又森林法所稱主管機關，在中央為行政院農業委員會；保安林之編入或解除，得由森林所在地之法人或團體或其他直接利害關係人，向直轄市、縣（市）主管機關申請，層報中央主管機關核定。但森林屬中央主管機關管理者，逕向中央主管機關申請核定。又有關解除保安林之全部或一部之審核標準，保安林解除審核標準第2條亦有明文。由上可知，保安林之編入與解除，必須經由主管機關即行政院農業委員會分別依據森林法第22條、保安林解除審核標準予以審查、核准。經查，511-81、511-85、511-90、511-8地號土地經行政院農業委員會自96年7月17日核定為基隆市境內編號2805號之土砂扞止保安林以來，未曾檢訂，目前仍屬保安林範圍等情，此業據證人即行政院農業委員會授權林務局負責保安林檢定、解編業務之羅東林區管理處承辦人林翔宇證述在卷（見原審卷三第60頁反面至62頁）。是上開地號之土地既經中央主管機關即行政院農業委員會核定為保安林，於其核准解除前，仍屬保安林之範圍。倘他機關認無存置保安林之必要，仍應依森林法第26條之規定層報由行政院農業委員會依森林法第25條、保安林解除審核標準之相關規範進行審查、解編，不因基隆市政府之都市○○○○○○○區○○○地號之土地將劃定為住宅區、機關用地而有異。是此部分辯護意旨與上開森林法及保安林解除審核標準相悖，難認可採。其所提出之基隆市都市計劃土地使用分區證明書、變更基隆市主要計畫案，要難資為有利於被告之認定。
㈡被告未經管理機關同意，擅自占用附圖A1、A2、A3、A5、C1
土地及附圖B1、B2、B3、B4土地，未致生水土流失之事實⒈基隆市○○區○○路000巷0號、2之1號、2之2號等3棟建物於整編
前之門牌號碼為基隆市○○區○○路000巷000號、234之7號、234之8號，其中基隆市○○區○○路000巷0號並已於96年3月23日註銷房屋稅籍，而上開建物業經被告僱工整建為一樓磚造建物，且於臺灣基隆地方檢察署檢察事務官104年5月8日至現場履勘時，係坐落於511-81、511-85、511-90、511-96、511-100等地號土地上（即附圖所示A1、A2、A3、A4、A5部分），而附圖所示C1部分之水泥地則係於被告整修時所鋪設，另被告於103年9、10月間在511-8、511-81、511-90、511-100地號之土地上（附圖所示B1、B2、B3、B4部分）鋪設水泥地面，並放置油桶、水桶等物品之事實，業據被告於檢察事務官詢問、原審及本院審理時供承：上開建物係我僱工修繕。另於103年10月中旬，在上開建物旁鋪設水泥地，並在其上放置黑色水桶4、5個、紅色油桶10幾個；附圖所示C1部分原本係為露臺，於98年間整修時有將露臺打掉，改為水泥地；我於103年9、10月間，在附圖所示B1、B2、B3、B4部分鋪設水泥；99年5月27日至99年9月28日間有僱工人來整修上開建物等語在卷（見104年度交查字第157號卷第26、75頁、原審卷二第158頁反面至159頁、原審卷三第18頁反面至19頁，本院上訴字卷一第282至283頁，本院上訴字卷二第29頁，本院上更一字卷第319頁），並有基隆市○○區○○路000巷0○0號、2號、2之2號之門牌證明書、基隆市稅務局信義分局105年5月30日基稅信貳字第1050651736號函、臺灣基隆地方法院檢察署104年5月8日履勘現場筆錄、基隆市○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○000○0○0○○○○○○○○○區○○○○○○號103C01617之土地勘清查表暨使用現況略圖各1份及103年11月26日土地勘查現況照片8張、檢察事務官現場履勘照片11張存卷可考（見原審卷一第45至46、147頁、交查卷第33、40、49、41至46頁、偵字第729號卷第6至7、8至9頁）。
⒉被告於98年8月12日以基隆市○○區○○路000巷000號、234之7號
、234之8號建物（門牌改編為基隆市○○區○○路000巷0號、2之1號、2之2號）向財政部國有財產局臺灣北區辦事處基隆分處申請承租同區福路段地號國有土地，經審查結果，坐落511-96地號面積64平方公尺部分，符合國有財產法第42條第1項第2款得逕予出租之相關規定，雙方合意訂立國有基地定期租賃契約，租賃期限至98年9月1日至100年12月31日，嗣經被告申請換約續租，至其餘511-81、511-85、511-90、511-100、511-8地號之土地被告並未承租等情，業據被告供承在卷（見偵字第729號卷第3頁反面、交查卷第26、75頁，本院上訴字卷一第118頁），核與證人莊雅婷於檢察事務官詢問、原審審理時之證述相符（見交查卷第8頁，原審卷二第7頁），且有國有財產署北區分署104年7月22日陳報狀暨檢附之國有基地定期租賃契約書（98國基租字第00180號）影本2份在卷可稽（見交查卷第116頁正反面、119、120頁）。是被告僅承租511-96（即如附圖所示A4部分建物所在）之土地，其餘511-8、511-81、511-85、511-90、511-100地號土地（即附圖所示A1、A2、A3、A5、C1、B1、B2、B3、B4部分）並未經管理機關同意，無合法占用之權源。
⒊被告雖辯稱：國有財產署曾於99年7月20日向我收取93年9月
至99年6月之「使用補償金」，我有占用上開土地之合法權源云云。辯護意旨亦稱：被告前開繳納之補償金，實為按期給付使用土地之對價，性質與租金無異，被告就511-85、511-90、511-100地號之土地，已默示同意被告使用之意思，與國有財產署成立租賃關係，縱使後來沒有通知被告繳納補償金，然依民法第422條視為不定期限租賃，且511-85、511-90雖事後移撥給林務局管理，依民法第425條買賣不破租賃之法理，被告對於林務局仍有租賃關係存在云云（見本院上訴字卷一第63至66頁，本院上訴字卷二第63至64頁）。惟查，被告固於99年7月20日繳交511-85、511-90、511-100地號於93年9月至99年6月之使用補償金，有財政部國有財產局自行繳納款項收據影本可稽（見偵字第729號卷第16至18頁）。另被告亦有繳交511-100地號土地自99年6月至109年3月之使用補償金等情，有財政部國有財產署北區分署之刑事陳報狀可佐（見本院上訴字卷一第341頁，本院上更一字卷第148、238至240頁）。惟按被占用之不動產，在占用人未取得合法使用權源或騰空交還前，執行機關應先依民法不當得利之規定，向占用人追溯收取使用補償金，國有非公用不動產被占用處理要點第6條前段定有明文。是以，所謂「使用補償金」，即指占用人無權占有國有非公用不動產在先，被無權占用不動產之管理機關，基於民法不當得利之規定，向無權占用人所收取相當於租金之損害。據此，管理機關既然係於占用人無權占用後始追溯收取「不當得利」，雙方自無成立租賃契約可言，否則占用人先無權占用土地，若事後遭發現得以繳交使用補償金方式，即可與管理機關成立租賃契約，並合法占用土地，顯非事理之平。從而，被告既無權占用511-85、511-90、511-100地號土地在先，即難謂事後繳交使用補償金，視同與管理機關成立租賃關係，取得合法占有之權源。是被告及辯護人之前開辯解，難認可採。
⒋附圖所示A1、A2、A3、A5、C1、B1、B2、B3、B4部分之土地
，經被告以前開方式占用後，並未發生水土流失之事實，此有基隆市政府104年5月12日基府產工貳字第1040217850號函及基隆市政府水土保持服務團-違規案件輔導紀錄表各1份在卷可佐（見104年度交查字第157號卷第56至57頁）。
㈢被告雖稱其於96年間向原屋主購買該既存建物後，僅僱工修
繕該建物云云。但查，被告於99年5月27日至99年9月28日間，將原坐落於前開511-85、511-96地號土地上之建物，整修擴建占用如附圖所示A1、A2、A3、A5部分：
⒈國產局北區辦事處基隆分處於99年7月20日與被告就511-96地
號之土地簽訂租約前，曾於99年5月27日派員就上開建物所在之位置及面積進行勘查，經囑託地政事務所進行測量，再由該基隆分處承辦人王耀進據以繪製國有土地勘清查表-使用現況圖等情，業據證人即前於國財署承辦人王耀進於原審證述在卷（見原審卷二第59頁反面至61頁反面），且有財政部國有財產局臺灣北區辦事處基隆分處之土地勘清查表、使用現況圖、現場照片及信義地政事務所複丈結果通知書各1份可稽（見原審卷二第78、80頁、交查卷第121至123、117頁）。觀諸上開勘清查表、使用現況圖及信義地政事務所複丈結果通知書，可知當時建物占有土地之範圍及面積為511-96地號土地之64平方公尺及511-85地號土地之67平方公尺（總計面積為131平方公尺），經與臺灣基隆地方法院檢察署檢察事務官於104年5月8日履勘現場時，囑由基隆市信義地政事務所量測上開建物占有土地之面積204.01平方公尺（即附圖所示A1、A2、A3、A4、A5部分）比較結果，不僅面積增加，且占用之範圍尚擴及511-100、511-90、511-81地號土地。由此足認系爭建物確有擴建之情事。
⒉上開建物經原審依職權囑託林務局農林航空測量所鑑定有無
擴建之情形，經該所比對98年5月15日及99年9月28日航空照片之結果，認：「比對系爭建物於98年航空照片，其色調、紋理及大小有明顯變異，研判應有擴建之情事」，有林務局農林航空測量所105年9月5日農測調字第1059100916號函暨判釋說明1份在卷可佐（見原審卷二第50至55頁）。堪認該建物於98年5月15日後，在99年9月28日前確有遭人擴建之情事。
⒊證人即王耀進於原審審理時證稱：國產署北區分署基隆辦事
處於103年勘查時所製作之土地使用現況略圖，與99年勘查時所製作之土地使用現況略圖相較，上開建物於103年之面積，較諸99年多了一半以上之面積等語（見原審卷二第63頁反面至64頁）；及證人即國有財產署承辦人莊雅婷於檢察事務官詢問、原審審理時證稱：其等於103年11月26日至上開建物所在地點，發現被告有改建、增建擴大使用面積；經比對後，上開建物於99年以後是有擴建之情形等語（見交查卷第8頁，原審卷二第7頁）；證人即國有財產署前承辦人邱美玲於原審審理時證述：依103年所製作之土地使用略圖與99年所製作使用略圖，房子有擴占之情形等語（見原審二第16頁），且有財政部國有財產署北區分署基隆辦事處103年12月10日台財產北基二字第10333033160號函所檢附之103年11月26日國有土地勘查清表、使用現況略圖可稽（見偵字第729號卷第5至7頁）。
⒋綜上，上開建物於國有財產局基隆分處於99年5月27日現場勘
查時，原僅占用511-96、511-85地號土地（面積為131平方公尺），惟於臺灣基隆地方檢察署檢察事務官於104年5月8日履勘現場時，已占用204.01平方公尺（即附圖所示A1、A2、A3、A4、A5部分，但A4為合法承租）。且經與98年5月15日系爭建物上方之航空照片比對結果，可知建物前後之色調、紋理及大小有明顯變異，而被告供稱於99年5月27日至99年9月28日間有僱工整修等語（見本院上訴字卷二第29頁），堪認被告於99年5月27日至99年9月28日間，有將原坐落於前開511-85、511-96地號土地上之建物整修擴建，占用位置如附圖所示A1、A2、A3、A5部分，被告辯稱僅係僱工修繕，並無擴建云云，即與事實不符，難認可採。至於起訴意旨認被告係於98年5、6月間某日起擴建云云，參照前揭說明，亦有誤認，併此敘明。
⒌被告及辯護人雖以：依告訴代理人洪賜耀提出之正信路225巷
2之2號複丈成果圖套繪74年航空照片（見原審卷二第31頁），可知已有建物存在於511-96、511-85、511-90、511-100地號土地上，面積為180平方公尺，足認被告並無擴大占用之範圍云云（見本院上訴字卷一第66至67、280頁，卷二第63頁）。惟觀諸告訴代理人洪賜耀同時提出之正信路225巷2之2複丈成果圖套繪98年航空照片（見原審卷二第32頁，同時標示74、98年建物使用範圍），可知坐落該土地上之建物74年之使用範圍（粉紅色線）與98年之使用範圍（綠色線）不盡相同，且74年占用之範圍顯較上開98年使用範圍為大，足認74年至98年間占用範圍曾經變動，但比對前揭98年間5月15日與99年9月28日之航空照片，又有變動，自難以74年時建物占用之狀況，遽認被告並無擴大占用範圍之情形，而應以前述98年間5月15日與99年9月28日之航空照片作為比較之基準，較符事實。是此部分辯護意旨，亦難憑採。
⒍辯護人復以：林務局農林航空測量所之鑑定結果已明確表示
無法以絕對計量之方式判定上開建物於98年後之擴建情形，且判讀作業仍不免涉及主觀認定及衍生之誤差；林務局農林航空測量所聲稱以「無變動之參考物」為基準進行比對，然實際上其所稱「無變動之參考物」，隨時間之演進，其所佔長、寬及面積均有不同等情，主張不能以前開農林測量所之鑑定結論遽認為上開建物確有擴建之情事；又98、99年度之航空照片所示之比例不同，致生建物有擴建之錯覺；且航照圖會因為拍攝角度、光線、陰影而造成拍攝面積大小不同，業據證人黃宗仁、洪賜耀證述明確，而被告再修繕後，因為屋簷比較大，而造成空照圖拍攝時，會誤認面積比較大的情形云云（見原審卷二第130至131、136至137頁，本院上訴字卷二第64頁）。惟查，證人即農林航空測量所前揭105年9月5日鑑定函文承辦人黃宗仁於本院審理時證稱：原審卷二第54頁即農林航空測量所105年9月5日函示下方98、99年附圖這是原始圖相片，原始相片沒有做比例尺的計算，針對此案並不是量測它的長、寬認定被告是否有擴建的情事，我們是以附近的相關沒有變動的地物，比如周圍房子來去做比對，因此我們本案本所的作法以相關沒有變動的地、物點分別拉垂直、水平的輔助線去做系爭建物是否有擴建的情事；我們是從系爭建物的形狀、大小、顏色來做比對。首先從顏色、它的大小來看有變大的情事，因為從輔助線來看，從標示1垂直輔助線、標示4水平輔助線來看，系爭建物是在這範圍內。99年可以明顯看到往外，超過這範圍，因此就可以研判有擴建情形；我們是由一個團隊來去盡可能客觀做討論，並且這份報告有往上陳給長官核示之後，才給法院，盡可能達到客觀上的判讀；98年所拍的時間是在中午，所以陰影範圍比較小，依照陰影來看，是屬於中午拍攝。99年部分，可以看到不只只有系爭建物，周圍建物比較黑，所以拍照時間不是在中午。就判讀系爭建物，如果是有因為陰影遮蔽的情形才會影響到判讀，但就本案而言，這陰影沒有影響到我們判讀的情形；我們單位的團隊是有一個主承辦人，及一個資深的輔助承辦人，他應該在我們本所要到退休的年紀，所以他經歷豐富，還有課長，有三個人來做判讀；類似判讀案件一年我們單位一年差不多收到50-60件，現在一年差不多二十幾件等語（見本院上訴字卷二第13至16頁）。是證人黃宗仁已就鑑定團隊之成員及經歷、本案鑑定方法、判讀理由，及本案並非依比例尺測量長寬而判斷、亦無因為光線陰影影響判讀等節為明確之證述，並無不合理或矛盾之處。復觀諸98及99年之航空照片（見原審卷二第54頁），照片之比例雖略有不同，但就系爭建物周圍附近沒有變動的地、物取出1至4點，從標示1垂直輔助線、標示4水平輔助線來看，系爭建物明顯從標示1垂直輔助線左側擴張至右側，並從標示4水平輔助線往下擴張，堪認前揭林務局農林航空測量所105年9月5日鑑定報告所稱研判系爭建物應有擴建之情事，可以採信。是此部分辯護意旨，難認可採。
㈣被告主觀上有意圖為自己不法之利益，分別基於非法占用公
有山坡地、於他人保安林非法占用之犯意，而為前述占用之行為：
⒈被告占用附圖所示A1、A2、A3、A5、C1、B1、B2、B4土地，主觀上有擅自占用山坡地之故意：
511-81、511-85、511-90、511-96、511-100、511-8地號之土地，於54年11月22日即登記為「林地」，並經臺灣省政府於85年3月6日公告為「山坡地」。其中511-81、511-85、511-90、511-8地號之土地復經行政院農業委員會於96年7月17日公告為基隆市境內編號2805號之土砂扞止保安林，業如前述。而依林務局農林航空測量所所拍攝之航空照片以觀，上開建物所在基地旁，於98年5月15日、99年9月28日、100年7月29日、102年9月5日、103年8月24日、104年7月31日，均有大片之林木覆蓋，此有林務局農林航空測量所鑑定說明所引用之航空照片6張在卷可佐（見原審卷二第54至55頁）。
此外，上開建物之前方為一水泥斜坡地面，整體而言，係屬一坡地之地形，此觀諸原審至現場勘驗時所拍攝之照片自明（見原審卷一第205至208頁）。且被告亦供稱：其係於91年至104年間，擔任上開建物所在地點即基隆市信義區東信里之里長，於上開建物修繕完畢、遷入前，均住居於鄰近之基隆市○○區○○○街00號1樓等語（見原審卷三第67頁反面），則被告於占用附圖所示A1、A2、A3、A5、C1、B1、B2、B4之際，對於該土地係林地、山坡地一事，自難諉為不知，卻仍僱工整修擴建上開建物及鋪設水泥，其主觀上自有擅自占用山坡地之故意，實甚明確。
⒉被告占用附圖所示B3土地，主觀上有擅自占用他人保安林之故意：
⑴511-90地號土地為基隆市境內編號2805號之土砂扞止保安林
之範圍，已如前述。被告曾於101年6月14日就該地號土地，向主關機關申請解除保安林之編定，嗣林務局乃依被告之申請於同年8月14日至現場會勘，確定該511-90地號之土地確屬保安林之範圍，此有被告所繕具之「保安林解除申請書」及「薛朝富君申請解除基隆市○○區○○段000000○000000地號保安林會勘紀錄」各1份在卷可佐（見原審卷二第87頁、交查卷第95頁）。被告既知悉前開511-90地號之土地係屬保安林之範圍，卻仍於103年9、10月間舖設水泥占用附圖所示B3部分之土地，其主觀上係具有擅自占用保安林之直接故意，亦甚明確。
⑵至於511-81、511-85、511-8、511-90地號之土地，雖均為土
砂扞止保安林之範圍，然其中同地段511-85、511-90地號之土地，係於99年4月1日分割自同地段511-13地號之土地；511-85地號土地並分割增加同地段511-96地號之土地；同地段511-81地號之土地，係於102年2月20日分割自同地段511-13地號之土地等情，亦經本院認定如上，而行政院農業委員會於96年7月17日公告時，僅於相關附表中登載511-8地號、511-13地號「以內」之土地為保安林之範圍，且該時所稱之511-8、511-13地號土地迭經分割，致一般人難以依行政院農業委員會之公告而確定保安林之範圍，而須由原審囑託林務局羅東林區管理處為鑑定機關，以地籍圖等圖說進行套繪後，始得認定，且如前述，被告係於101年6月申請就511-90地號土地（A3、B3部分）解除保安林之編定，是被告於99年間擴建上開建物占用附圖所示A1、A2、A3、C1土地及103年間鋪設水泥占用B1、B2土地，雖可知悉為林地、山坡地，然其主觀上對於所占用該部分之土地為「保安林」，難認有所認識。
⒊辯護意旨雖謂：被告雖於系爭土地上有鋪設水泥地面、放置
油桶、水桶之行為，惟水泥部分係要讓附近民眾方便停車，油桶等物係可搬動之物品，故其並未排除一般人之行使、占用，亦無將前揭土地置於自己實力支配之下，則被告之行為並無不法所有之意圖，至多僅民事上之不當得利，自非得以刑法之竊佔、森林法第51條第1項之罪相繩云云（見本院上訴字卷一第126至129頁，本院上訴字卷二第64至65頁）。惟按，於地上、地下施工使成為具有特定用途之設施如道路者，無論有無舖置柏油、水泥、石子或其他設備，均可稱之為工作物（最高法院80年度台上字第5149號、79年度台上字第1599號、78年度台上字第3897號判決參照）。次按刑法第320條第2項之竊佔罪，係指行為人佔據他人之不動產，以自己實力予以支配，破壞他人對不動產之管領權之謂也，則在他人所有之土地上擅自設置工作物，即屬佔據他人土地，以自己實力支配，破壞他人對土地之管領權。而森林法第51條第1項及水土保持法第32條第1項所稱之「占用」，本即具有竊佔之性質，亦應相同解釋。查本件被告並無使用之權源，擅自於附圖所示B1、B2、B3、B4部分鋪設水泥，並放置油桶、水桶等物，已如前述，衡之該水泥不僅固定於地面不易刮除，且油桶及水桶數量非少，體積非小（見交查卷第19頁照片），不便搬動移除，其未經申請承租核准，即恣意施工鋪設水泥、放置諸多大型物品占用土地，置於被告實力支配之下，已與自己土地無異，並使土地管理機關無法為使用收益，難謂無為自己不法利益之意圖而占用土地。況上開土地非被告所有而屬國有土地，任何人未經允准皆不得占用，被告卻仍鋪設水泥，部分供放置個人之大型物品，益徵其有為自己不法利益而占用國有土地之意圖甚明。是此部分辯護意旨，難認可採。
⒋辯護人雖主張被告係因過失而占用附圖B1、B2、B3、B4、C1
、A1部分之土地云云。然被告對其僅承租附圖所示A4部分即前開511-96地號之土地，知之甚稔，此由被告於99年7月20日及100年10月5日，與國有財產署基隆辦事處所簽定之國有基地租賃契約自明（見交查卷第119至120頁）。另被告於101年6月14日就511-90地號土地向主關機關申請解除保安林之編定，並於101年8月14日之後，知悉前開511-90地號之土地為保安林地，已如前述，亦足認被告對於占用之建物有坐落於該地號此節亦知之甚明。被告既知悉於此，仍於原有建物之上，大幅度擴建，並於擴建之建物外舖設水泥，其主觀上對於其所擴建之建物及所鋪設之水泥可能超出原有承租土地之範圍非無認識，而仍行占用附圖所示A1、A2、A3、A5、C1、B1、B2、B3、B4部分之土地，自難謂其主觀上僅為過失。
㈤辯護意旨雖以：森林法第51條第3項既無規定「在保安林或『
林地』內」之文字，則不得擅自將「保安林」擴張解釋為「保安林或『林地』」，而逾越其文義而為解釋。進而，如欲適用森林法第51條第3項之規定，應援用最高法院84年度台上字第2719號、72年度台上字第596號判決所揭示之意旨，以森林之存在為前提。是依74年航空照片可之當時建築物所坐落之土地已無森林存在，自不構成占用保安林之罪嫌（見本院上訴字卷一第61至63頁）。惟按，森林法第51條第1項於87年5月27日修正前原規定：「於他人森林內，擅自墾植（按：修正後森林法第51條係用『殖』字）或設置工作物者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金」，修正後則規定：「於他人森林或林地內，擅自墾殖或占用者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金」（即現行條文）。亦即87年5月7日修正前森林法第51條第1項或第2項之處罰，以在他人之森林內，或他人之保安林內擅自墾植或設置工作物為要件，所稱「森林內」、「保安林內」，係指在森林之內或保安林之內，亦即土地上已有森林或保安林存在而言，故地目雖為森林用地或保安林地，如實際上尚無森林或保安林存在，仍無該修正前森林法第51條第1項或第2項規定之適用（最高法院84年度台上字第2719號、72年度台上字第596號判決，均採相同見解），尚難論以該條項之罪。然此與修正後森林法第51條第1項已擴及在他人「林地內」擅自墾殖或占用，亦加處罰不同，有最高法院93年度台上字第1180號判決可資參照。是如於他人林地內或保安林內擅自占用，雖實際上無森林或保安林存在，仍應以現行森林法第51條第1項或第3項之規定加以處罰。復參酌森林法施行細則第3條第3款之規定，依法編入為保安林之土地，即為森林法第3條第1項所稱之林地。準此，本案被告占用前揭保安林之處，雖原非森林林立之處，然參酌前揭判決與立法意旨，被告所占用之處既在保安林地內，則不論其上是否原存有林木，均屬不法。是此部分辯護意旨，難認可採。㈥辯護意旨復以：上開建物係於74年間即已存在，被告係於96
年間向劉文光購得上開建物及其坐落之土地，則被告在511-
8、511-81、511-85、511-90、511-100 等地號土地使用房屋，僅是承續其前手之占有狀態，乃竊佔狀態繼續中變更其使用主體而已，被告縱有擴建之行為，僅係竊佔狀態繼續中，變更使用方法而已，並無成立竊佔之餘地云云（見本院上訴字卷一第124至125頁）。惟查：
⒈按在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區未經
同意擅自占用者，水土保持法第32條第1項定有處罰之明文，而此條項雖屬刑法第320條第2項竊佔罪之特別規定，如擅自占用公、私有山坡地或國、公有林區或墾殖者，當然含有竊佔之性質，惟因竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續占用乃狀態之繼續，而非行為之繼續，故於竊佔後雖將原有建物拆除另予改建，僅係竊佔狀態繼續中變更其使用之方法，不構成另一新竊佔罪，有關追訴權時效之起算，仍應以最初竊佔行為完成時為準。然如有擴建，其擴建部分（即超逾原竊佔面積部分）之追訴權時效，應自擴建時另行起算。同理，森林法第51條第1項及山坡地保育利用條例第34條第1項之罪，亦均具有竊佔性質，亦均為刑法第320條第2項之特別規定，自應相同解釋。申言之，雖然刑法竊佔行為係即成犯，倘行為人占用公有山坡地後，拆除舊建物並加以改建且擴大新建物規模，此已非僅侷限在原有竊佔行為之舊狀態或範圍中，則其超出原占用範圍之擴建部分自發生另一個新的占用行為，自應受上開水土保持法、森林法或山坡地保育利用條例相關規定之拘束（最高法院105年度台上字第457號判決意旨參照）。又刑法竊佔罪雖係即成犯，竊佔行為完成時，犯罪行為業已完成，嗣後之竊佔狀態，屬於狀態之繼續，不予論罪。然倘第三人在主觀上有「為自己不法所有利益之意圖」，客觀上有「對該不動產實際重為支配占有管領」之行為，則該第三人自應就其對該不動產實際重為支配占有之時起，另負其罪責，而無繼受前手違法竊佔狀態，不另論罪之理。蓋刑法所採者乃行為人責任，行為人是否應負刑事責任，應由行為人各自之行為判斷，絕無繼受他人違法狀態之理。
⒉系爭建物雖於67年間即已存在（見原審卷二第53頁反面之67
年航空照片），然被告係未經相關管理機關之同意，於99年5月27日至同年99年9月28日間，僱工整修擴建上開建物及在上開建物前方鋪設水泥，占用附圖所示A1、A2、A3、A5、C1部分之土地，並於103年9、10月間，在附圖所示B1、B2、B3、B4部分之土地鋪設水泥及放置水桶等物品，業如前認定，是被告縱於96年間向他人購買系爭建物，惟據前開之說明，不僅行為主體已有變更，且客觀上被告對於附圖所示A1、A2、A3、A5、C1及B1、B2、B3、B4部分之土地，分別於前開時間，已有實際重為支配占有管領之行為存在，依前開說明意旨，此顯非原有占用行為之舊狀態或範圍中，難認僅係竊佔狀態繼續中而變更使用方法，自應成立新的占用行為。從而，辯護人主張被告係繼受前手竊佔之違法狀態，被告並未為另一個新的竊佔行為云云，委無足採。
㈦綜上，本案事證已明，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪㈠511-81、511-85、511-90、511-96、511-100、511-8地號土
地，為國有林地，復經臺灣省政府公告為山坡地，管理機關分別為林務局及國有財產署。其中511-81、511-85、511-90、511-8地號之土地，並經行政院農業委員會公告為基隆市境內編號2805號之「土砂扞止保安林」，均如前述。被告就事實欄二部分，未經國有財產署、林務局同意，擅自占用附圖所示A1、A2、A3、A5、C1部分之山坡地，其中附圖所示A1、A2、A3、C1部分之土地雖屬保安林之範圍，然被告於行為時，對於附圖所示A1、A2、A3、C1部分之土地為保安林之事實並無認識，已如前述，自應於其主觀犯意之範圍內論罪，故核被告擅自占用公有山坡地但未致水土流失，此部分所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項之非法占用致水土流失未遂罪。公訴意旨認被告此部分所為係犯森林法第51條第3項、第1項之擅自占用他人保安林罪，容有未洽，惟起訴犯罪事實同一，且審理時復已告知被告此部分涉犯之罪名，自無礙被告防禦，爰依法變更起訴法條。被告於前開期間內，陸續僱工整修擴建上開建物及鋪設水泥，係基於單一之犯意而持續為之，其侵害之法益同一，各行為之獨立性薄弱，依一般社會觀念，於時空上難以強行區隔，在刑法評價上為包括之一行為，而僅論以一罪。另被告利用不知情之工人擴建上開建物，為間接正犯。
㈡事實欄三部分，被告未經國有財產署、林務局同意，擅自占
用附圖所示B1至B4部分之土地，其中B1、B2、B3為保安林，被告知悉B3屬保安林，但對於B1、B2僅知屬山坡地，但對於屬保安林一事無認識，又B4非為保安林，惟B1至B4均為中華民國所有之國有土地，且僅有一擅自占用行為，又係侵害同一被害主體之法益，是其行為該當於森林法第51條第3項之於保安林地內擅自占用罪、水土保持法第32條第4項、第1項之罪及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，但此為法規競合現象，其中，刑法竊佔罪僅為普通法，至於屬特別法之水土保持法及森林法二者，森林法第51條第3項係特別針對於保安林犯之者，賦予法院裁量加重之權，較能充分評價整個犯罪行為之不法內涵，是核被告此部分所為，係犯森林法第51條第3項、第1項之於保安林地內擅自占用罪。被告於密接之時、地實施占用之行為，持續侵害同一法益，依社會健全通念，咸認其各舉動之獨立性極為薄弱，將之視為一個行為較合理，係屬接續犯。又被告此部分犯行，鋪設水泥地、放置油桶等物，並未大肆開挖整地造成水土流失，且已回復原狀（詳後述），惡性非重，爰不依森林法第51條第3項規定加重其刑。
㈢被告所犯水土保持法第32條第4項、第1項之非法占用致水土
流失未遂罪及森林法第51條第3項、第1項之於保安林地內擅自占用罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈣被告事實欄二之犯行，尚未致生水土流失之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈤臺灣基隆地方檢察署檢察官移送原審併案審理部分（案號：1
04年度偵字第3224號），與業經起訴之犯罪事實相同，為同一案件，本院應併予審理，附此敘明。
三、撤銷改判及量刑之理由㈠原審審理後，認被告犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：
⒈被告占用附圖所示A1、A2、A3、A5部分，迄今仍未完全拆除
等情，業據被告供承在卷（見本院上更一字卷第204頁、第320頁），關於此部分犯罪所得即相當於租金之不當得利之計算，自應以占用至本院辯論終結時為準。原審未及審酌上情，以原審辯論終結時計算此部分犯罪所得，容有未洽。
⒉被告占用附圖所示B1、B2、B3、B4部分，係於本院前次審理
時之106年9月15日始回復原狀，業據被告供承在卷（見本院上訴字卷二第30頁），且有刑事二審準備程序答辯狀二所檢附之照片可稽（見本院上訴字卷一第246至248頁）。而上開土地已回復原狀之事實，亦據國有財產署北區分署告訴代理人邱美玲、林務局羅東林區管理處告訴代理人洪賜耀到庭陳述在卷（見本院上訴字卷一第279頁），且有財政部國有財產署北區分署106年9月22日刑事陳報狀暨檢附之照片可憑（見本院上訴字卷一第250至270頁）。原審未予查明，認被告係於103年12月間即回復原狀，並據以計算犯罪所得而為沒收、追徵價額之諭知，其事實之認定及法律之適用，尚有違誤。
⒊被告占用附圖所示C1部分，其上水泥地迄今仍未拆除等情，
業據被告供承在卷（見本院上更一字卷第204頁），並有現場照片可參（見本院上更一字卷第224、278頁）。原審未予查明，認被告係於103年12月間即將上開水泥地拆除、回復原狀，並據以計算犯罪所得而為沒收及追徵價額之諭知，其事實之認定及法律之適用，亦有不當。
⒋關於事實欄二，被告所為係犯水土保持法第32條第4項、第1
項之擅自占用公有山坡地致水土流失未遂罪，已詳如前述，起訴意旨認被告此部分所為係犯森林法第51條第3項，第1項之於保安林地內擅自占用罪，起訴法條容有違誤，原審未依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條，直接適用水土保持法第32條第4項、第1項規定，對被告論處擅自占用公有山坡地致水土流失未遂罪責，尚有未洽。
⒌被告上訴意旨雖以：被告並未擴建系爭建物；511-81、511-8
5、511-90地號土地使用分區經基隆市政府核定都市計劃使用分區為「住宅區」、「機關用地」，已非屬「保安林」之範圍；森林法第51條第3項之適用，應以森林之存在為要件；管理機關有向被告收取系爭土地之「使用補償金」，應有同意被告使用之意思，成立租賃關係；C1部分水泥地原本就有，並非被告所鋪設等語，惟被告否認犯行所指摘各節，均經本院詳予論述如何憑以認定事實之理由及對被告辯解不採納之理由。是被告及辯護人執前詞提起上訴，固無理由，惟原判決既有前揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判，所定應執行刑部分，失所附麗，亦應併予撤銷。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告擅自占用公有山坡地、
保安林地，影響國家對水土保持之維護、山坡地、保安林之利用及管理，應值非難，惟念及被告並無經法院判處罪刑之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表可稽，素行尚稱良好，且其已將占用如附圖所示B1、B2、B3、B4部分回復原狀，至於剩餘附圖所示A1、A2、A3、A5、C1尚未完全回復原狀部分，但被告於本院審理時已雇工著手進行拆除，惟因該處為山坡地，拆除時亦須與主管機關共同會勘並擬具水土保持計畫而後施工，有被告提出之會勘紀錄及拆除建物陽台及內部磚牆之照片1份可參（見本院上更一字卷第326至332頁），故尚未完成，兼衡其犯罪動機、目的、手段、占用之面積、幸未發生水土流失之情事；暨其智識程度、家庭經濟狀況及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，又本院就被告所犯森林法第51條第3項之罪既裁量不予加重，故其法定最重本刑仍為有期徒刑5年，宣告6月以下有期徒刑，自仍符合刑法第41條第1項前段規定得易科罰金之要件，故就被告所犯森林法及違反水土保持法二罪刑，均諭知易科罰金之折算標準，並斟酌被告所犯上開各罪責任非難重複程度及對全體犯罪為整體之非難評價，定其應執行刑如主文第二項所示，並諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收㈠被告行為後，刑法沒收章修正並於105年7月1日施行，依刑法
第2條2項規定沒收適用裁判時之法律，且水土保持法第32條第5項及森林法第51條第6項關於沒收之規定，亦於105年11月30日修正公布，並自105年12月2日起施行。又依刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，明白揭示「特別法優於普通法」原則。修正後水土保持法第32條第5項規定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」；至修正後森林法第51條第6項規定：「犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」。惟105年11月30日修正施行後之水土保持法第32條第5項、森林法第51條第6項，有關沒收如有未規定者，仍回歸適用修正後刑法有關沒收之規定。
㈡次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部
不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，修正後之刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。是被告無正當權源，擅自占用系爭土地，自應就其占用所獲得之利益，即相當於租金之不當得利，計算其犯罪所得，予以沒收。
㈢本案之沒收⒈本案工作物之沒收（如附表編號一所示）
附圖所示A1、A2、A3、A5、C1部分土地上之建物及水泥地，為被告犯水土保持法第32條第4項、第1項之罪所生之工作物，且至本案109年5月19日言詞辯論終結前，均未拆除，爰依水土保持法第32條第5項之規定宣告沒收，且因未扣案，爰併依刑法第38條第4項之規定，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉本案犯罪所得之沒收（如附表編號二所示）⑴占用附圖所示A1、A2、A3、A5、C1之不當得利為新臺幣（下同）114,104元：
如附圖所示A1、A2、A3、A5、C1部分之土地，被告迄今仍未拆除占用其上之建物及水泥地，已如前述，是以對被告最為有利之時間即99年9月28日至本案於109年5月19日言詞辯論終結為止，依行政院以82年4月23日（82）台財字第11153號函公布之「國有出租基地租金率調整方案」所指依土地申報地價年息百分之五之方式進行估算（關於申報地價部分，詳本院上訴字卷二第40至42頁土地登記第二類謄本影本、上訴字卷二第46至52頁地價查詢資料，本院上更一字卷第274頁），被告因占有前開土地所取得相當租金不當得利為新臺幣（下同）114,104元。（計算式：【184.35平方公尺×950元（102年1月1日以前之申報地價）×5%÷12個月×（27個月＋3/30〈99年9月28日至101年12月31日〉）＝19,775元〈四捨五入〉】＋【184.35平方公尺×1,100元（102年1月1日至104年12月31日之申報地價）×5%÷12個月×36個月（102年1月1日至104年12月31日）＝30,418元〈四捨五入〉】＋【184.35平方公尺×1,400元（105年1月1日至106年12月31日之申報地價）×5%÷12個月×24個月（105年1月1日至106年12月31日）＝25,809元】＋【184.35平方公尺×1,700元（107年1月1日至108年12月31日之申報地價）×5%÷12個月×24個月（107年1月1日至108年12月31日）＝31,340元〈四捨五入〉】＋【184.35平方公尺×1,900元（109年度之申報地價）×5%÷12個月×（4個月＋19/31）（109年1月1日至109年5月19日）＝6,762元〈四捨五入〉】＝114,104元〈四捨五入〉）。
⑵占用附圖所示B1、B2、B3、B4之不當得利為32,017元：
被告係於103年9、10月間，占有附圖所示B1至B4部分之土地，迄於本院前次審理時之106年9月15日將水泥移除，已如前述，本件以對於被告最為有利之103年11月1日起至106年9月15日之期間，估算被告占有附圖所示B1至B4部分之土地所獲取相當於租金不當得利為32,017元【計算式：174.24平方公尺×1,100（102年1月1日至104年12月31日之申報地價）5%÷12個月×14個月（103年11月1日至104年12月31日）＝11,180.4元】＋【174.24平方公尺×1,400元（105年1月1日以後之申報地價）×5%÷12個月×（20個月〈105年1月1日至106年8月31日〉＋15/30〈106年9月1日至106年9月15日〉）＝20,836.2元】＝32,017元〈四捨五入〉）。
⑶應扣除被告繳交511-100地號土地自99年6月至109年3月之使
用補償金28,526元據財政部國有財產署北區分署109年4月24日之刑事陳報狀所載，被告已繳交511-100地號土地自99年6月至109年3月之使用補償金共28,526元，其計算基礎係以511-100地號土地面積46平方公尺計算，於99年5月以前以非占建類計收使用補償金，99年6月以後改以占建類計收使用補償金，應收28,526元，其中之218元，被告已先繳納，剩餘款項，被告於109年4月24日分別繳納25,266元、3,042元，故已實際繳納共28,526元，以上有該署提出之資料彙整表及自行收納款項統一收據、自行收納款項收據各1紙在卷可憑（見本院上更一字卷第236頁、第238頁）。雖然被告實際占用511-100地號土地附圖A5及B4部分面積小於46平方公尺，且A5自99年9月28日起算，B4則是自103年11月1日起計算至106年9月15日，與上揭國有財產署北區分署陳報被告已繳納款項之計算略有不同，但被告既係繳納A5及B4占用部分所使用之511-100地號土地之使用補償金，且實際已繳款，故本件以對於被告最為有利之計算方式，認該筆28,526元全數均屬已發還給被害人之部分，應自犯罪所得中扣除，且因屬扣除之項目，並無辯護人所稱重複計算B4占用部分犯罪所得之情形。至於被告本案犯行前所繳納之使用補償金及合法承租511-96地號土地而繳納之租金，因非關本案犯罪所得之返還，故不予扣除，附此敘明。
⑷綜上所述，扣除實際發還被害人部分，被告犯罪所得為117,5
95元（計算式：114,104元+32,017元-28,526元＝117,595元），查無刑法第38條之2第2項過苛調節條款之適用，應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收，且依同條第3項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒊至附圖所示B1至B4部分土地上原所放其上之水桶、油桶等物
品（見交查卷第79至80頁照片），雖係被告犯森林法第51條第3項、第1項之罪，供犯罪所用之物，然於原審105年8月17日至現場勘驗時，既已移除（見原審卷一第205至206頁照片），倘予宣告沒收，就刑罰之一般預防或特別預防助益甚微，且對被告之不法、罪責評價亦不生重大影響，其沒收與追徵顯欠缺刑法上重要性，依修正後刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收及追徵，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，水土保持法第32條第4項、第1項、第5項，森林法第51條第3項、第1項，刑法第2條第2項、第11條、第25條第2項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官黃耀賢提起公訴，檢察官滕治平到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 6 月 16 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 朱嘉川法 官 許曉微以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 徐仁豐中 華 民 國 109 年 6 月 16 日附錄：本案論罪科刑法條全文水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
森林法第51條於他人森林或林地內，擅自墾殖或占用者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金，致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
第 1 項之罪於保安林犯之者，得加重其刑至二分之一。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附表編號 沒收物種類 沒收標的 備註 一 事實欄二 犯水土保持法第32條第4項、第1項之非法占用致水土流失未遂罪之工作物 附圖所示A1、A2、A3、A5、C1部分土地上之工作物 二 事實欄二 犯水土保持法第32條第4項、第1項之非法占用致水土流失未遂罪之犯罪所得 犯罪所得共新臺幣117,595元 Ａ：估算99年9月28日至109年5月19日本案言詞辯論終結為止，占用附圖所示A1、A2、A3、A5、C1土地之不當得利114,104元。 Ｂ：估算103年11月1日起至106年9月15日占用附圖所示B1、B2、B3、B4之不當得利32,017元。 Ｃ：被告已繳交511-100地號土地之使用補償金28,526元。 犯罪所得計算式：114,104＋32,017－28,526=117,595(元) 事實欄三 犯森林法第51條第3項於保安林地內擅自占用罪之犯罪所得