臺灣高等法院刑事判決108年度上更一字第46號上 訴 人即 被 告 張淑娟
住○○市○○區○○○路0段00巷0 弄00號0樓指定辯護人 本院公設辯護人王永炫上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院一０七年度審訴字第七三號，中華民國一０七年三月廿八日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署一０七年度毒偵字第一九二號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、本件公訴意旨詳如起訴書所載（如附件）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按證據之證明力，由法院本於確信自由判斷。但不得違背經驗法則及論理法則，無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第一百五十五條復定有明文。復按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文，是欲為被告不利之認定時，不得僅以被告之自白為唯一證據，必另有其他間接、補強證據，以佐被告自白之真實性。刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定之立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。且刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決。
三、公訴意旨認被告甲○○涉犯本案施用第一級毒品罪嫌，無非係以被告於警偵供述曾施用毒品海洛因及其經警採尿送驗結果尿液呈可待因及嗎啡陽性反應，並台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告一件為其論據。訊據被告固坦認其有施用第一級毒品海洛因之事實，惟上訴主張：本案係警員持搜索票搜索未獲，告以監聽得知其與藥頭謝德樹通聯，要其配合以證人身分前往警局指證謝德樹，其雖同意以證人身分前往，惟警員即要求對其採尿，並以不同意採尿將遭强制採尿，要其簽署自願採尿同意書，又告以其已指證謝德樹符提供上游可獲緩刑，致其不得不簽同意書，嗣原審未予緩刑，乃以採尿不合法上訴等語。
四、另按司法警察強制要求被告採尿之法律依據有毒品危害防制條例第二十五條第一～三項之規定：犯第十條之罪而付保護管束者，或因施用第一級或第二級毒品經裁定交付保護管束之少年，於保護管束期間，警察機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗。到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）補發許可書。依第二十條第二項前段、第二十一條第二項、第二十三條第一項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定，或依第三十五條第一項第四款規定為免刑之判決或不付保護處分之裁定，或犯第十條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後二年內，警察機關得適用前項之規定採驗尿液。前二項人員採驗尿液實施辦法，由行政院定之。而又按警察機關依毒品危害防制條例第二十五條第二項規定執行定期尿液採驗，每三個月至少採驗一次。警察機關通知採驗尿液，應以書面為之。通知書應載明無正當理由不到場者，得依法強制採驗之意旨；於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關或執行保護管束者除依前二條規定執行定期採驗外，得隨時採驗；應受尿液採驗人經合法通知而無正當理由不到場，或到場而拒絕採驗者，警察機關或執行保護管束者得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗。但有正當理由，並經警察機關或執行保護管束者同意者，得另定期日採驗。前項強制採驗，須強制到場者，由警察機關協助執行到場。但不得逾必要之程度。第一項強制採驗之執行結果，應通知許可強制採驗之檢察官或少年法院（地方法院少年法庭），採驗尿液實施辦法第九、十、十一條亦分別定有明文。是依上開相關法令內容以觀，警方得對被告採驗尿液者，無非僅有「執行刑罰完畢後二年內之定期採驗」、「執行刑罰完畢後二年內之定期採驗無故未到時之強制採驗」、「執行刑罰完畢後二年內有可疑施用毒品事實時之隨時採驗」等三種情形。另刑事訴訟法第二百零五條之二規定：檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。乃司法警察如係依前開刑事訴訟法之規定，於有『相當理由』認採尿得作為犯罪調查之必要時，亦得對經拘提或逮捕到案之被告強制採尿。
五、經查，本案承辦員警張睿興結證稱：本案係因通訊監察，聲請搜索票，針對甲○○，搜索毒品、吸食器等有涉犯毒品案之證物，但沒有搜索到毒品。她同意隔日到檢察官那邊開庭才會到警局，是經她同意帶她回來的，因為當時我們持有她的拘票，她願意配合我們回來，我們就沒有使用拘票。未對被告說因其有毒品前科要採尿，如不採要送導尿之語，因為當時如果她不同意採尿，我們就會直接行使拘票的權利，她還是要採尿，所以我們不會說出這種話。未拿拘票要其配合採尿，檢察官核發的拘票，是以其涉犯毒品案之被告身分核發。因被告向謝德樹購買毒品，遭監聽到。拘票與搜索票是同時聲請，因拘票未使用已還給承辦檢察官而未附卷。當時因為被告是藥腳聲請拘提，搜索結果未搜獲，是經被告同意帶回偵查，主要是詢問她通訊監察譯文的內容，又因其坦承有向謝德樹購毒，經其同意對其採尿。我是先詢問她是否同意配合，如果不同意的話，我們才會使用拘票。因為沒有搜到東西，她不是(準)現行犯，要她到場主要是以證人身分要問她通訊監察中買藥之過程。詢問她有無向謝德樹購買毒品，她說有，然後問她是否同意採尿，她同意。先簽同意書才採尿，先採尿再做筆錄，至筆錄後段記載採尿程序，是制式的記載方式等語(上更一卷第一一四～一二二頁審判筆錄）。綜上證人所述，本案員警於監聽案外人謝德樹販賣毒品案，監聽得知被告謝德樹購買毒品，因而懷疑被告涉嫌毒品案向法院聲請搜索票，同時亦向檢察官聲請拘票。嗣至被告住處持搜索票搜索未獲，告以監聽得知其與謝德樹通訊內容，詢問被告是否願配合至警局製作指證筆錄，被告同意配合前往，故未使用拘票等情，則被告稱本案其係以證人身分至警局製作筆錄一節，即與證人所述相符，應堪採信。被告既係以『證人』身分前往警局協助製作指證毒販謝德樹之筆錄，則為何又以『被告』身分對其採尿？警員張睿興於詰問初始雖回答檢察官稱未以强制導尿要脅，惟即稱「因為當時如果她不同意採尿，我們就會直接行使拘票的權利，她還是要採尿」，顯見證人確認其因持有檢察官簽發之拘票，當即可對被告行使逕行採尿之權，因本案被告願配合，故未使用拘票，則被告指稱係因警員告以將對其强制導尿，其方不得不簽署同意書一節，顯非誣指。參以，本案依卷附自願採尿同意書（毒偵卷第二０頁）所載執行採尿時間為一０六年十月廿六日上午二時十分，而被告於同日四時一分起至四時卅分止之警詢調查筆錄後記載（同上卷第三頁反面）「問：警方現提供採尿空瓶2 瓶是否乾淨？瓶內之尿液是否為你親自排放、封籤並簽名捺印？答：是的。」不相符合，警員張睿興證稱是制式筆錄，顯認其均未依法據實執行程序，則其稱未言得强制採尿一節，亦無足採。被告稱其係因警員以不同意自願採尿即將對之强制導尿而不得不同意，即非無據。乃本案警員以其錯誤認知持有拘票即亦可對配合到案之證人為強制採尿，堪認本件之採尿不僅未具備實質之正當性，亦違反法定程序。
六、再按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第一百五十八條之四定有明文。次按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就⑴違背法定程序之程度。⑵違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。⑶違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑸犯罪所生之危險或實害。⑹禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑺偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⑻證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院九十三年台上字第六六四號判例意旨參照）。
七、「司法警察官或司法警察，因調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之必要，得使用通知書，通知犯罪嫌疑人到場詢問。經合法通知，無正當理由不到場者，得報請檢察官核發拘票。」、「被告經合法傳喚，無正當理由不到場者，得拘提之。」、「被告犯罪嫌重大，而有左列情形之一者 ，得不經傳喚逕行拘提：……」、「檢察官、司法警察官或司法警察偵查犯罪，有左列情形之一情況急迫者，得逕行拘提之：……」， 刑事訴訟法第七十一條之一第一項、第七十五條、第七十六條、第八十八條之一第一項分別定有明文。是除有特殊情事法律賦予無令狀（第八十八條之一）或有令狀（第七十六條）之逕行拘提外，原則上則係於犯罪嫌疑人或被告經合法通知、傳喚，無正當理由不到場，方簽發拘票由司法警察或司法警察官執行拘提。本案承辦警員雖係因監聽他人販賣毒品案得知被告有買受毒品嫌疑，向法院聲請搜索票，惟既未曾通知被告到場詢問，而有拒不到場情形，即向檢察官聲請拘票，已於法不合。又如前述，依刑事訴訟法第二百零五條之二規定，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其尿液作為犯罪證據者，亦僅限於「經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告」，本案被告既係因配合到場，未使用拘票為拘提、逮捕，且又係以證人身分到場製作指證筆錄，承辦員警既未釐清相關規定，復混淆本案到場被告之身分地位，逕對被告要求採尿，雖無證據證明警員係明知違法而故意為之，然警員上開所為已違反法定程序。再被告所犯者為施用第一級毒品罪，其法定刑為六月以上五年以下有期徒刑之輕罪，且施用毒品僅屬戕害自身之行為，並未侵害他人或國家社會之法益，犯罪所生危害非鉅；且施用毒品後，於數日內均能於尿液或毛髮中檢出毒品成分，亦無保全證據之急迫性，查獲之員警未依法定程序為之，自不利被告之訴訟防禦。而本案查獲警員錯誤行事，對法定程序，多所忽略，本院依法自應排除因此而取得之被告尿液及因此衍生之鑑驗報告做為證據使用，以使員警心生警惕，注意日後之辦案應確實踐行法律程序之規定。
八、綜上事證，本案警員違法採取之尿液及因此送鑑定所得之鑑定報告，依上開說明並無證據能力，被告雖坦認自白犯行，惟公訴人起訴未提出其他證據為被告自白之佐證。至卷附監聽譯文雖聽得被告買受毒品而可能涉嫌施用犯行，惟該監聽係針對謝德樹核發監聽票，非對本案被告為之，承辦警局於監聽後，亦未依通訊保障及監察法第十八條之一第一項但書規定向檢察官補行陳報，而未經法院認可，此有新北市政府警察局三重分局函復一件在卷（上訴卷第七０頁）可按，本案復非通訊保障監察法第五條第一項所列各款之罪，則卷附被告與謝德樹間他案之通訊譯文，於本案即屬違法取得，亦不具證據能力，附此敘明。此外，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有公訴人所指之犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，不能證明被告犯罪，依法自應諭知無罪之判決。
九、原審依被告自白為論罪科刑，未注意及採尿程序之違誤，以被告所採尿液送鑑之結果為被告自白之佐證，容有未合，被告辯稱採尿程序不合法，本案即應為其無罪之諭知上訴指摘，非無理由，應由本院撤銷改判，以維法制。
十、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官李進榮到庭執行職務。
中 華 民 國 一０九 年 一 月 九 日
刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮
法 官 羅郁婷法 官 陳玉雲以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡麗春中 華 民 國 一０九 年 一 月 九 日