臺灣高等法院刑事判決108年度上更一字第94號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳泰元選任辯護人 黃俊強律師上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第929號，中華民國107年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第14446、23960、24564號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於丙○○犯公務員包庇圖利聚眾賭博罪部分撤銷。
丙○○犯公務員包庇圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑壹年拾月，褫奪公權貳年。扣案現金新臺幣陸萬陸仟元沒收。
事 實
一、丙○○自民國96年1月間起在新北市政府警察局○○分局（下稱○○分局）偵查隊擔任偵查佐，105年3月17日始改調至新北市政府警察局○○分局偵查隊，「新北市○○區○○里」為其警察機關管轄區域，依警察法、警察職權行使法及刑事訴訟法，其應受檢察官及司法警察官之命令，負有偵查犯罪，於知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官，而為具有法定調查犯罪職務權限服務於地方自治團體所屬機關之公務員。
二、緣自104年年初起，高建勳（綽號「○○」，經原審通緝中）基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯意，開始在其所經營位於新北市○○區○○里○○路0段000號金滿當舖經營麻將賭場（下稱金滿賭場），由甲○○及邱宏銘負責顧場、記帳，高建勳並招攬施憲志、柯志村等不特定賭客到場賭博，並提供飲料、餐點供賭客食用，賭博方式為臺灣麻將玩法，即賭客每人拿16張牌，4人輪流做莊，以1底新臺幣（下同）1,500元、1台100元作為賭注計算之方式，每進行1將（即東、西、南、北風各1圈，共4圈）向賭客收取2,000元抽頭金，由每將前4次自摸之賭客，每次支付500元抽頭金，若無人自摸，則由最後4把胡牌的人各付500元抽頭金，再由邱宏銘及甲○○每日統計賭客打麻將之將數及輸贏，並製作賭場每日收支表，以此方式營利（甲○○、邱宏銘、柯志村等人所涉圖利聚眾賭博犯行，業經原審判處罪刑確定），高建勳為避免隱藏於金滿當舖內之金滿賭場為警查獲，透過前於103年間經由板橋○○○地區友人陳宥理介紹認識任職於○○分局偵查隊之丙○○，以獲取○○分局針對轄區賭場之臨檢情資，避免遭查獲，並由丙○○指導高建勳針對員警登門訪查時應如何應對，詎丙○○明知意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者（即俗稱開設賭場，以下均以賭場稱之），乃刑法所處罰之犯罪行為，其對於○○分局轄區內之賭場，均應依法予以查緝取締，竟基於公務員包庇賭場及與高建勳共同經營賭場之犯意，自104年6月起，招攬友人劉鳳玉（綽號「○○」，所涉圖利聚眾賭博犯行，業經原審判處罪刑確定）、真實姓名不詳「安琪兒」及○○分局偵查隊偵查佐鄭凱陽（原名鄭元連，綽號「○○」）、黃昭貴（綽號「○○」）等至賭場賭博，又於同年10月媒介其弟陳泰男（所涉圖利聚眾賭博犯行，業經原審判處罪刑確定）進入該賭場任職，擔任顧場等事務，並協助核算該賭場招攬賭客者的退將數（即介紹打麻將賭客之人可獲取一將〈即一雀《台語》〉以200元計算之費用），而丙○○自104年6月至105年3月止，藉由招攬賭客而獲取之犯罪所得計6萬6,000元。丙○○並於104年10月1日、同年11月19日，○○分局針對金滿當鋪實施臨檢時，利用職務關係，瞭解臨檢及後續調查之情形，指導高建勳如何應對○○分局督察組之訪查及規避後續之臨檢，前開2次臨檢期日相關人員包庇行為分述如下：
㈠104年10月1日1時許，丙○○當時之配偶吳庭蓁因不滿丙○○流連
賭場，遂憤而向新北市政府警察局勤務指揮中心檢舉金滿當舖為麻將賭場，且有警察在內聚賭。經○○分局○○派出所警員陳智煜（綽號「○○」，所涉公務員包庇圖利聚眾賭博犯行，業經本院以107年度上訴字第1893號判處罪刑確定）偶然在值班臺窺知前述檢舉案後，即趁機以其門號0000-000000手機拍下○○分局勤務指揮中心傳真之「新北市政府警察局勤務指揮中心受理各類案件紀錄單」，且其獲悉金滿賭場遭檢舉有員警涉及賭博後，判斷涉案員警應係丙○○，因其女友李麗明（綽號「○○」，所涉公務員包庇圖利聚眾賭博犯行，業經本院以107年度上訴字第1893號判處罪刑確定）亦常於該賭場內賭博，且與賭場業者高建勳熟識之故，竟於同日1時20分許○○派出所員警前往金滿當舖臨檢前，事先以通訊軟體LINE及微信等發送訊息，轉告女友李麗明，示意李麗明洩漏檢舉情資及臨檢資訊予高建勳知悉，李麗明接受上開訊息後，即於同日1時34分26秒以電話通知高建勳「看手機！看手機！」，提醒高建勳閱讀李麗明轉傳之臨檢訊息，高建勳知悉後，立即指示在場賭客收拾賭具停止賭博；丙○○則由其他管道得知臨檢訊息後，與另名賭客王宗邦亦趁隙自金滿當舖後門離去。嗣經○○派出所副所長周國志（另經臺灣新北地方檢察署檢察官為不起訴處分確定）等人赴金滿當舖臨檢，因而查無賭博情事。丙○○為規避前述檢舉案之調查，並包庇金滿當舖麻將賭場免遭查緝，遂建議高建勳洗掉金滿當舖內外所有監視器畫面，並於每日23時，即拉下金滿當舖大門口之鐵門，所有賭客改由隱藏於防火巷中之後門進出，以避免金滿當舖再度遭警方查緝。丙○○另利用職務關係，向○○分局偵查隊第一小隊小隊長鍾志強及偵查佐王宗勇（另經臺灣新北地方檢察署檢察官為緩起訴處分確定），詢問前述檢舉案之調查情形，得知該案已交由○○分局督察組調查後，丙○○遂於104年10月1日20時3分32秒、同年月6日16時35分34秒及同年月8日14時40分40秒以持用之門號0000000000號或0000000000號行動電話與高建勳持用之0000000000號聯繫告知，○○分局督察組人員將於近期再度前往金滿賭場臨檢，以及指導高建勳向○○分局督察組人員偽稱104年10月1日當日凌晨係退休員警王宗邦於金滿當舖打麻將，無其他現職員警在場一情，並教導高建勳以「你就說是1桌麻將，你說普通朋友來消遣的，沒有抽」、「監視器也沒在錄，只是監視而已，你跟他說我們這邊不需要監視器」等說詞應付○○分局督察組之後續查緝、訪查等偵查作為。
㈡同年11月19日22時30分許，○○分局偵查隊第七小隊偵查佐黃
銘琛、陳嘉言、吳佳鴻及小隊長胡俊荃等4人，因執行擴大臨檢勤務赴金滿當舖實施臨檢，高建勳及金滿賭場員工邱宏銘見狀，立即通知丙○○金滿當舖遭臨檢一事，邱宏銘並傳送陳嘉言及吳佳鴻進入金滿當舖臨檢之監視器畫面予丙○○，丙○○隨即受高建勳之託聯繫承辦員警瞭解案情，於同日23時28分23秒、23時36分39秒，以門號0000000000號行動電話與黃銘琛持用之0000000000號行動電話聯繫，詢問黃銘琛為何會到金滿當舖臨檢，並告訴黃銘琛「那我跟你講，回去就說沒有就好了」，要求黃銘琛於臨檢紀錄表中記載查無賭博，然黃銘琛則表示該次臨檢確無查獲賭博情形。丙○○復向高建勳表示，此次臨檢係由○○分局偵查隊最擅長查緝賭場之小隊進行臨檢，金滿當舖日後將成為轄區巡邏之重點等語，高建勳與邱宏銘之後即採取避免將賭客之車輛停放於金滿當舖附近、所有賭客改由防火巷中之後門進出等方式，以規避查緝。
三、嗣經臺灣新北地方檢察署檢察官指揮法務部調查局北部機動工作站，持原審法院所核發之搜索票，會同新北市政府警察局督察室、海山分局、板橋分局、刑事警察大隊於105年4月28日同步執行搜索金滿當舖、臺北市○○區○○○路0段00○0號5樓賭場（即萬華賭場）等共計6處，並在萬華賭場扣得麻將尺8個、籌碼4盒、籌碼110個、撲克牌121副、麻將用品4個、骰子56個等物。
四、案經臺灣新北地方檢察署檢察官簽分暨指揮法務部調查局北部地區機動工作站移送暨新北市政府警察局海山分局、板橋分局、刑事警察大隊報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、本院審理範圍：本件上訴人即被告丙○○（下稱被告）被訴違反貪污治罪條例等等案件，經原審就被告犯公務員包庇圖利聚眾賭博、非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、公務員交付國防以外之祕密文書（2罪）等4罪判決有罪；就其被訴共同犯圖利聚眾賭博、圖利供給賭博場所部分判決無罪。被告及檢察官均不服，提起上訴，經本院以107年度上訴字第1893號判決將原審判決關於被告犯公務員包庇圖利聚眾賭博罪及無罪部分均撤銷，就被告犯公務員包庇圖利聚眾賭博罪、共同圖利聚眾賭博罪均判決有罪，其他部分則上訴駁回。被告不服，提起上訴，經最高法院以108年度台上字第2406號判決將本院判決關於被告犯公務員包庇圖利聚眾賭博罪部分撤銷，發回本院，其他部分則上訴駁回確定。從而，本件此次審理範圍係最高法院發回部分即被告涉犯公務員包庇圖利聚眾賭博罪部分，先予敘明。
二、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案下述據以認定被告犯罪之供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力（見本院卷第134-145、204、226、272-283、411-423頁），且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。
貳、認定被告犯罪事實之證據及理由：
一、訊據被告固坦承有介紹賭客至金滿當鋪聚賭，與高建勳約定收取退將數並共同經營金滿賭場等情，然矢口否認有何公務員包庇圖利聚眾賭博犯行，辯稱：我雖有打電話給高建勳以應付訪查，但這不是包庇，只是事後去詢問情形如何，並給予高建勳一般人都知道的躲避查緝方法，並非積極的包庇行為，高建勳自己也有相關資訊，也有認識很多警察朋友；我並沒有拿到退將費，只有記帳，高建勳實際上根本沒有退等語。經查：
㈠被告為依法有查緝賭場經營犯罪之公務員：
被告自96年1月間起在○○分局偵查隊擔任偵查佐（105年3月17日始改調至新北市政府警察局○○分局偵查隊），「新北市○○區○○里」為其警察機關管轄區域，業據被告供承在卷（見105年度偵字第14446號偵查卷〈下稱偵卷〉一第10頁）。按刑事訴訟法第231條第1項第1款、第2項規定：「警察為司法警察，應受檢察官及司法警察官之命令偵查犯罪」、「司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官」，同法第241條規定：「公務員因執行職務，知有犯罪嫌疑者，應為告發」；又警察法第2條規定：「警察任務為依法維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利。」、同法第9條規定：「警察依法行使左列職權：…三、協助偵查犯罪」、警察法施行細則第2條規定：「本法第二條規定之警察任務，區分如左：
一、依法維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害為警察之主要任務。二、依法促進人民福利為警察之輔助任務」，是被告擔任偵查佐，為依法令服務於地方自治團體所屬機關，具有協助偵查犯罪、報告、告發等法定調查職務權限之公務員，對於知悉經營賭場之犯罪，有查緝之義務，殆無疑問。
㈡被告與同案被告高建勳共同經營金滿賭場部分：
⒈同案被告高建勳於金滿當舖經營賭場並收取有營利性質之抽
頭金等事實，業據同案被告高建勳於偵查中供承明確（見偵卷一第211、212頁，偵卷四第167頁），並有證人即賭場員工陳泰男、邱宏銘、甲○○於偵查中（見偵卷二第72、170、171頁，偵卷四第214頁）及證人即賭客施憲志、黃昭貴、鄭凱陽、李麗明、劉鳳玉於偵查中（見偵卷二第323、324頁，偵卷三第96、159、160頁，偵卷五第155-157、275-277頁）之證述可資佐證，堪認屬實。
⒉被告招攬賭客至金滿當鋪聚賭以營利之事實：
⑴證人即同案被告高建勳於偵查中證稱：金滿當鋪生意不好故
採取退將數給介紹賭客來賭博的人，對每一個要退將數的人都是一視同仁的退法，一週要退給丙○○的將數高低起伏很大，多的時候3、4000元，少的時候可能不到1000元，平均每週約10幾將等語（見偵卷一第237頁，偵卷四第167、168頁）。
⑵證人即賭客黃昭貴、鄭凱陽、李麗明、劉鳳玉於偵查中均證
稱係被告介紹至金滿當鋪賭博等情（見偵卷二第321-324頁，偵卷三第96頁，偵卷五第155-157、275-277頁）。
⑶證人即金滿當鋪賭場員工甲○○、邱宏銘、陳泰男於偵查中均
證述：被告有介紹賭客至金滿當鋪聚賭，並計算退將數一將200元給被告等情（見偵卷四第217-219頁，偵卷三第358、3
59、363、364頁）；且證人邱宏銘、陳泰男復於原審時、證人甲○○於本院更一審時亦為相同之證述（見原審105年度訴字第929號〈下稱原審卷〉二第36、118、119頁，本院上更一卷第270-272頁）。
⑷被告於偵查中坦承：有介紹賭客至金滿當鋪賭博，而高建勳
即給予一將200元之退將數，並介紹我弟陳泰男至金滿當鋪賭場工作，由陳泰男計算退將數作帳完傳送給我看，並抵我欠高建勳之債務等語（見偵卷三第199至202頁）；復於原審時亦自承曾介紹三位賭客至金滿當鋪賭博，高建勳會給予退將數等情（見原審卷一第116、117頁）；再於本院審理時亦坦認其事（見本院上更一卷第288頁）。
⑸此外，參以卷附被告手機之LINE通訊軟體截圖3張（見偵卷一
第35-37頁），清楚記載105年1月2日至同年月10日被告之退將數；再觀諸被告持用之行動電話門號0000000000號與劉鳳玉持用行動電話門號0000000000號104年6月12日上午8時45分12秒之通訊監察譯文，被告明白告知劉鳳玉至金滿當鋪賭博其可獲得退將數，一將200元等情（見105偵24564卷第104頁）；另被告持用之門號0000000000號與陳泰男持用之門號0000000000號於105年1月2日下午11時15分7秒之通訊監察譯文，被告亦談及股東及退將數，可能可以分得1-2萬，還是2-3萬元（見105偵24564卷第191頁），足認被告確實有招攬賭客至金滿當鋪賭博，並可獲取高建勳支付一將200元之報酬至明。
⑹由上開被告與劉鳳玉之通訊監察譯文可知，被告開始從事聚
眾賭博以營利之日點係104年6月起，核與證人甲○○於偵查中證述自104年6月開始記錄被告之退將，並曾有一次給過被告數千元現金，是退將的錢等語（見偵卷四第218-220頁）相符，證人甲○○於本院更一審時復證稱上開偵查中所述屬實（見本院上更一卷第270、271頁）。且證人高建勳亦證述自104年6月開始支付退將，並於105年3月底、4月初因賭場收支無法平衡而收掉等語（見偵卷一第213、214頁）。從而，依證人陳泰男於偵查中證稱：我有幫被告拿退將費去扣抵被告在金滿當鋪打麻將輸錢的債務，就我算的部分，從104年12月至105年2月可以從被告的退將費抵他打麻將所輸的債務2萬多元，但老闆高建勳所算的，只能抵1萬多元，後來我就幫被告抵了1萬多元等語（見偵卷二第76頁），復有被告與陳泰男於105年1月25日通訊監察譯文可參（見偵卷一第188頁），以及證人高建勳前揭於偵查中所證：一週要退給被告的將數高低起伏很大，多的時候3、4000元，少的時候可能不到1000元，平均「每週約10幾將」等語，以最有利於被告之方式計算退將費，即自104年12月至105年2月為1萬元，其餘每月（即104年6月至同年11月、105年3月）則為8,000元（1週10將：200×10＝2,000元，1月即2,000元×4＝8,000元），則被告自104年6月至105年3月之期間，合計營利所得為66,000元（即「本院上更一卷第368頁」加上「8,000元×7＝56,000元」共計「66,000元」）。且依高建勳之證述丙○○之退將費均用以抵償積欠其之積務（包括賭債）等情（見偵卷三第353頁），足證丙○○已實際取得上開犯罪所得無疑。⑺至辯護人雖為被告辯稱：縱認被告有犯罪所得，自104年6月
至105年3月之期間依高建勳紀錄之被告退將金額應為33,250元等語（見本院上更一卷第304-308頁），惟查，依被告於本院更一審準備程序時供稱：高建勳是每個星期由現場人員統計退將費，當時是我弟弟當會計，但是都是弟弟跟我講我的退將費是多少，我弟弟也說是要等到高建勳親自跟我講才算數等語（見本院上更一卷第368頁），可見退將費之多寡係由高建勳來計算決定，而證人高建勳已明確證稱：一週要退給丙○○的將數高低起伏很大，多的時候3、4000元，少的時候可能不到1000元，平均每週約10幾將等語，已如上述；況依辯護人所辯自104年12月至105年2月之期間合計金額為12,200元（1,500＋9,800＋2,900-2,000＝12,200）（見本院上更一卷第308頁），業已超逾上開本院就此段期間被告犯罪所得之認定（即「1萬元」），益徵辯護人前揭之計算方式，難以憑採。另證人乙○○於本院更一審時固證稱：伊曾至金滿當舖1次，因向被告借5千元，被告要伊去金滿當舖拿錢，伊是找櫃台小姐拿錢等語，但其亦證稱：伊不知金滿當鋪老闆是誰，亦沒有印象是否和甲○○拿錢等語（見本院上更一卷第266、267頁），且證人甲○○於本院更一審時亦證稱：伊對乙○○沒有印象等語（見本院上更一卷第270頁），自難認證人乙○○所述與本案有何關聯，無從據為對被告有利之認定，附此敘明。
⒊據上，被告確有與同案被告高建勳於金滿當舖共同經營賭場之犯行，應堪認定。
㈢被告包庇金滿賭場部分：
⒈事實欄二、㈠部分（即104年10月1日臨檢）：
被告於原審、本院上訴審及更一審時均坦承：因其配偶吳庭蓁向新北市政府警察局勤務指揮中心檢舉金滿當舖為麻將賭場，且有警察在內聚賭，經警臨檢後，被告建議高建勳洗掉金滿當舖內外所有監視器畫面，並於每日23時，即拉下金滿當舖大門口之鐵門，所有賭客改由隱藏於防火巷中之後門進出，以避免金滿當舖再度遭警方查緝；又被告於當次臨檢後，向○○分局偵查隊第一小隊小隊長鍾志強及偵查佐王宗勇詢問前述檢舉案之調查情形，得知該案已交由○○分局督察組調查後，被告於104年10月1日20時3分32秒、同年月6日16時35分34秒及同年月8日14時40分40秒以持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話與高建勳持用之0000000000號聯繫告知，○○分局督察組人員將於近期再度前往金滿當舖臨檢，以及指導高建勳向○○分局督察組人員偽稱：104年10月1日當日凌晨係退休員警王宗邦於金滿當舖打麻將，無其他現職員警在場，並教導高建勳以「你就說是1桌麻將，你說普通朋友來消遣的，沒有抽」、「監視器也沒在錄，只是監視而已，你跟他說我們這邊不需要監視器」等說詞應付○○分局督察組之後續查緝、訪查等偵查作為等情（見原審卷二第156頁，本院上訴審卷第235頁，本院上更一卷第427頁），核與證人高建勳、吳庭蓁、員警王宗勇於調詢及偵查中證述情節相符（見偵卷一第218-220頁，偵卷三第396-407、416-424頁，偵卷五第3-12頁），並有被告與同案被告高建勳104年10月1日、同年月6日、同年月8日之通訊監察譯文、新北市政府警察局○○分局104年10月8日訪談紀錄表在卷可佐（見105年度偵字第24564號卷第134-139、611-613頁），此部分事實足堪認定。
⒉事實欄二、㈡部分（即104年11月19日擴大臨檢部分）：
被告於原審、本院上訴審及更一審時均坦承：104年11月19日22時30分許，○○分局偵查隊第七小隊偵查佐黃銘琛、陳嘉言、吳佳鴻及小隊長胡俊荃等4人，因執行擴大臨檢勤務赴金滿當舖實施臨檢，高建勳及邱宏銘見狀，立即通知被告金滿當舖遭臨檢一事，邱宏銘並傳送陳嘉言及吳佳鴻進入金滿當舖臨檢之監視器畫面予被告，被告隨即受高建勳之託聯繫承辦員警瞭解案情，於同日23時28分23秒、23時36分39秒，以門號0000000000號行動電話與黃銘琛持用之0000000000號行動電話聯繫，詢問黃銘琛為何會到金滿當舖臨檢，並告訴黃銘琛「那我跟你講，回去就說沒有就好了」，要求黃銘琛於臨檢紀錄表中記載查無賭博，然黃銘琛則表示該次臨檢確無查獲賭博情形。被告丙○○復向高建勳表示，此次臨檢係由○○分局偵查隊最擅長查緝賭場之小隊進行臨檢，金滿當舖日後將成為轄區巡邏之重點，高建勳、邱宏銘之後即以避免將賭客之車輛停放於金滿當舖附近，所有賭客改由防火巷中之後門進出方式，以規避查緝等情（見原審卷二第156頁，本院上訴審卷第235、236頁，本院上更一卷第427頁），核與證人高建勳於偵查中之證述、邱宏銘於調詢及偵查中之證述、員警黃銘琛於調詢及偵查中之證述、員警胡俊荃、吳家鴻、陳嘉言於調詢中之證述相符（見偵卷一第220、221頁，偵卷二第98頁，偵卷三第173-179、194-197、351頁，偵卷五第17-21、28-33、208-212頁），並有被告與同案被告高建勳104年11月19日之通訊監察譯文、被告與證人黃銘琛104年11月19日之通訊監察譯文在卷可參（見105年度偵字第24564號卷第169-171頁），此部分事實堪以認定。
㈣被告及辯護人之辯解不可採之理由：
⒈按刑法第268條所規定之圖利供給賭博場所或聚眾賭博罪，其
構成要件為「意圖營利，供給賭博場所」、「意圖營利，聚眾賭博」，該條所稱「聚眾賭博」，乃指招集不特定之多數人共同賭博之意，只須其性質係集合多數人而為賭博，而主事者之目的既在聚眾賭博以營利，即成立本罪。被告積極對外招攬賭客，同案被告高建勳亦同意以其所招攬之賭客給予退將數，一將為200元用以扣抵被告與同案被告高建勳間之債務，足認被告與同案被告高建勳間就金滿賭場之經營有犯意聯絡及行為分擔，業如前述。被告雖否認退將所得利益有扣抵其與高建勳之間債務云云，惟參以證人高建勳於偵查中明確證稱退將數係用以扣除被告的債務（見偵卷一第353頁，偵卷三第349頁），且被告於偵查中亦曾自承：高建勳有跟我說，如果有退將數，錢就會從我欠他的錢扣掉，每個禮拜結算的錢，就是拿來扣我欠他的錢等語（見偵卷三第201、252頁，偵卷五第262頁）；復於原審亦承認有以賭債扣抵該退將款項（見原審卷一第117頁），並有前開LINE通訊軟體截圖3張可佐，是被告空言翻異前詞，顯係事後圖卸刑責之詞，不足採信。
⒉次按刑法明文處罰之公務員各種包庇他人犯罪之行為，所指
「包庇」，即包攬庇護之意，固與單純不舉發之消極縱容有別，而須有積極掩蔽庇護之行為，始能成立，然其本質上仍屬他人犯罪之幫助犯，僅因法律明文處罰始獨立成罪，是舉凡一切藉其勢力，提供庇護，以利他人犯罪進行或使犯罪不易被人發覺，而助益他人犯罪完成之積極行為，概皆屬之。而公務員藉其勢力，利用職權機會或身分，提供庇護，以利他人犯罪進行或使犯罪不易被人發覺，而助益他人犯罪完成之積極行為即屬包庇行為，不以其包庇對象為其主管或監督之事務權責範圍內為限。經查，據同案被告高建勳於偵查中供稱：（問：金滿當舖若遭警方查緝或臨檢時，你是否都委請被告出面幫忙處理？）我有碰到一些問題會打電話問他，例如臨檢的時候就會稍微問他一下，問他為何會來臨檢，或者來臨檢的人他認不認識。…（問：被告有無告知你，面對警方詢問有關賭場事，應如何回答）聊過天的時候有說，他是說如果警方有問的話，就說只有一桌麻將等語（見偵卷一第218頁），可見被告與同案被告高建勳於金滿當舖共同經營職業賭場，其身為警察人員對金滿賭場所提供之主要助益，係賭場遭臨檢後，利用被告身分瞭解為何金滿賭場會遭臨檢，以及指導同案被告高建勳遇到臨檢時應如何應對。且就事實欄二、㈠部分，被告事先告知同案被告高建勳於當日臨檢後，會再有督察組來訪查，並教導同案被告高建勳應如何向督察組來說明，且事後確實有督察組來訪，同案被告高建勳並依被告指示回應督察組；就事實欄二、㈡部分，被告得知金滿賭場被臨檢後，隨即利用員警身分聯繫當日承辦之偵查佐黃銘琛，瞭解當日臨檢情況，且告知同案被告高建勳金滿賭場日後會是該轄區巡邏之重點及規避之方法。衡以特定場所是否會在短時間內再遭警方臨檢，或臨檢之原因，甚至遇到臨檢應如何應對防免違法事跡敗露，並非一般人所能知悉之消息，被告以其員警身分，事先告知並指導同案被告高建勳如何應對，以此積極行為排除犯罪阻力，使其不易被人發覺，被告所為業已實際提供庇護而助益他人犯罪之完成，自屬積極包庇賭博之行為。至被告及辯護人雖以：被告沒有事先通知過高建勳臨檢之確切時間點，其所為尚難評價為包容庇護的行為等語置辯，然包庇他人犯罪行為之態樣，並非僅限於通知確切臨檢時間、地點，況被告並非主管排定或執行該等勤務計畫內容之人，亦未必實際知悉勤務計畫及內容，然被告無論是以自身擔任員警經驗判斷或是取得內部資訊而通知同案被告高建勳，均已讓同案被告高建勳事先知悉而有所防備、規避查緝，堪認被告確有包庇經營賭場之犯行無疑。
二、綜上所述，被告及辯護人所辯，均屬臨訟推諉卸責之詞，無足採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪：
一、按被告行為後，刑法第268條規定於108年12月25日修正公布，並於同年月27日生效，比較修正前、後之規定，修正後規定之罰金刑部分，均將罰金數額修正提高30倍，與修正前規定之罰金刑部分經適用刑法施行法第1條之1第2項本文規定調整倍數後之罰金數額，核屬一致，則修正後規定既僅針對原須經調整倍數之罰金數額予以明文，與修正前規定罰金刑之輕重相同，而無涉科刑規範之變更，即不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即修正後規定，合先敘明。
二、核被告所為，係犯刑法268條之圖利供給賭博場所及聚眾賭博罪、同法第270條之公務員包庇他人犯同法268條之罪。
三、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，尚依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之。查被告於104年6月至105年3月底止，與同案被告高建勳在金滿當鋪多次意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博犯行，係基於同一營利意圖而繼續實行，於客觀上有時間緊密之性質，本質上乃具有反覆、延續性行為特徵，於刑法評價上，應論以集合犯之一罪。又被告與同案被告高建勳間就此圖利供給賭博場所及聚眾賭博部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
四、被告就事實欄二㈠、㈡所為，係基於單一包庇賭博之犯意所實施，且侵害相同之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，應以視為數個舉動之接續施行，而合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯。
五、被告所犯上開各罪，所實行者有完全或局部同一之行為，應依一行為觸犯數罪名之想像競合犯關係，從一重以公務員包庇圖利聚眾賭博罪論處，並依刑法第270條規定加重同法第268條之刑。
六、至公訴意旨雖未敘及被告與同案被告高建勳共同犯刑法第268條之罪部分，惟此部分與已起訴並經本院論處罪刑部分有想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，且本院於上訴審及更一審時均已告知此罪名及犯罪事實，業經被告及辯護人就此部分為答辯（見本院上訴審卷第299、331頁，本院上更一卷第204、265、288、411頁），本院自得併予審理，併予敘明。
肆、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另略以：㈠同案被告高建勳為避免金滿當舖遭○○分局查緝，基於對公務
員關於違背職務之行為交付賄賂之犯意，與被告約定假冒「退將費」之名義收受高建勳支付之賄賂為對價，由同案被告甲○○、邱宏銘或陳泰男先後自104年6月間起，於每週一，統計被告招攬至金滿當舖之鄭元連、黃昭貴、劉鳳玉、姓名年籍不詳之「安琪兒」及「阿順」等賭客打牌之將數，製作統計表，每將以200元計算，每週退將給被告之賄賂平均為10幾將，交付賄賂及不正利益方式，除甲○○於104年7月間曾依高建勳之指示，在金滿當舖實際交付5,000元之現金賄賂予被告外，其餘不正利益則由被告積欠高建勳之一般債務及麻將賭債中扣除，除105年1月份扣除2萬3,100元外，104年6至12月及105年2、3月，平均每月扣除賭債約1萬元，合計共支付現金賄賂及扣除被告一般債務、賭債之不正利益共計11萬3,100元，因認被告涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於違背職務行為收受賄賂罪嫌。
㈡於105年2月5日晚間23時許，○○分局員警赴金滿當鋪實施春安
工作之臨檢勤務，並告誡在場之邱宏銘等人，春節期間不要賭博，高建勳知悉後，即要求被告利用職務關係，向○○分局內部瞭解狀況，被告隨後即於同年月6日晚間22時許，赴金滿當鋪向高建勳表示，105年2月5日僅是春節期間之例行臨檢，因金滿當鋪曾遭檢舉為賭場，故在農曆過年前後，轄區員警皆會再度查訪，因認被告此部分亦涉犯刑法第270條之公務員包庇賭博罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以證人高建勳、邱宏銘、陳泰男、吳慶餘之證述及卷附之通訊監察譯文、LINE通訊軟體照片等為其論據。訊據被告堅詞否認有上開犯行，辯稱：被告雖有與高建勳約定退將數，但退將數是介紹賭客到賭場才可以取得，檢察官起訴所認定之金額113,100元高於被告實際退到之金額，且被告此部分所為不該被評價為包容庇護的行為等語。
四、按收受賄賂罪之成立，以他人有行使賄賂之意思為前提，必他人所交付之財物，係本於對收受者行賄意思；在公務員主觀上，亦須要有受賄之意思，即賄賂之不法報酬必須與公務員本身之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，始足當之。經查：
㈠證人高建勳於調詢中證稱：退將數的錢都是抵銷被告欠伊之
債務，伊對被告沒有比較特別，因被告有欠伊錢，被告介紹賭客來金滿當舖打麻將，所退退將數可以抵銷其負債，被告的角色像是業務，幫賭場招攬生意等語（見偵卷一第148、1
60、241頁）；於偵訊中證稱：退將數是一將是要退200元，收支表中「○」指的就是被告，「○」指的就是我，我大約從104年6月起開始有退將給被告，伊並沒有實際交付現金予被告，都是抵扣債務方式，因為當時賭場生意不好，希望被告拉些賭客，伊並沒有行賄的意思，僅是利用被告職務上的權力，包括來臨檢的人辨識、如何應付督察組來訪等語（見偵卷一第212、213頁，偵卷三第347、353頁），核與證人施憲志於調詢中供稱：高建勳為了要鼓勵我跟丙○○等人多介紹賭客至賭場賭博，所以除了我介紹的賭客去賭博，每將我可以收取200元的報酬外，我本人下去賭博時，高建勳每將也會退給我200元等語相符（見偵卷三第122頁），復有記載憲志「將數」之帳本3紙在卷可佐（見偵卷三第133-135頁），足徵證人高建勳前揭所述，退將費係以介紹賭客至金滿當舖打麻將而依介紹人數、將數來計費，若無介紹賭客時，則無法取得任何退將費等情，堪以採信。
㈡又證人陳泰男於偵查中證稱：被告介紹朋友來打麻將，就可
以退將錢，1將是退200元，我只有幫被告將退將費抵扣其在金滿當舖之債務1萬多元，金滿當舖賭場內當日「東仔錢」是由我與邱宏銘當班時記載，我還有幫高建勳填輸贏的表格等語（見偵卷二第75、76、80、81頁）；於原審時證稱：我有在金滿當舖工作，該處有在經營賭場，賭客一將抽2,000元，被告有介紹賭客來賭博，我只要負責記抽頭金，記完之後給高建勳，後面高建勳怎麼處理不知道，我與被告之通訊監察譯文中，我說「你那個我給你算過了，他那個好像是2萬3千1」、被告丙○○說「什麼2萬3千1？」、我說「就是將數啊」，內容是被告當時在詢問2萬3千1的金額，這是高建勳處理，後來有無處理我就沒有再去問，該金額是不是將數我忘記，被告並沒有出資或插乾股於金滿當舖等語（見原審卷二第112-120、126、127頁）。另證人邱宏銘於調詢中證稱：金滿當舖是高建勳設立的，裡面有麻將桌，客人可以來打麻將，被告有插乾股，沒有實際出資，負責拉到客人來打麻將就可以抽成，介紹一人打一將可以收取200元之費用等語（見偵卷二第90頁）；於偵查中證稱：我說被告插乾股，是被告若介紹人來賭場打牌的話，每將可以退200元的利益，高建勳只是把被告當朋友才讓他有退將數（見偵卷二第17
5、176頁）；於原審時證稱：我有在金滿賭場內工作，該賭場是高建勳一人經營，我好像有協助高建勳退將予被告，退將數是介紹賭客來打麻將，一將抽200元，被告會幫陳泰男問賭場經營狀況，我認為退將數就是插乾股，除了被告外有很多人可以領退將數，我認為都屬插乾股股東，高建勳並未提過被告有提供任何協助等語（見原審卷二第33-43頁）。
賭客劉鳳玉於調詢中亦供述：被告的意思是，只要是他叫去金滿當舖打麻將的牌腳，被告每一將就可以抽取200元的佣金，所以被告才會打電話給我，叫我去金滿當舖打麻將，這樣他就可以抽取每將200元的佣金等語（見偵卷二第279頁），復有前開被告與劉鳳玉於通訊監察譯文可資佐證。由證人陳泰男、邱宏銘、劉鳳玉上開證言可知，渠等就被告退將數之計算方式互核相符，雖證人邱宏銘於調詢中稱被告係插乾股，然其於原審時已明白證稱因其認為領退將數即是插乾股等語；況自被告手機之LINE通訊軟體截圖之應收/應付/將共3張（見偵卷一第35-37頁），並非僅被告一人有領取退將數，益證被告前揭所辯退將數是介紹賭客到賭場才可以取得等語，應可採信。是以，同案被告高建勳給付退將費並非以行賄意思，而係被告共同經營賭場之報酬，業經本院認定如前，被告主觀上應無受賄之犯意，且被告本案包庇賭場犯行，已如上述，亦難認上開行為與退將費有何對價關係存在。此外，證人即金滿當鋪員工甲○○證稱離職原因係高建勳薪水發放不正常等情（見偵卷四192頁），故被告介紹同案被告陳泰男至金滿當鋪接替甲○○於賭場之工作，究竟獲取何不法利益，未見檢察官有所舉證，且同案被告陳泰男確實在金滿當鋪賭博工作與邱宏銘輪班，亦據邱宏銘供述在卷（見偵卷二第95頁），故同案被告陳泰男亦非坐領薪水而不用付出勞力，自亦難認被告有因同案被告陳泰男在金滿賭場工作而有取得利益。從而，揆諸前揭說明，被告本件犯行與貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於違背職務行為收受賄賂罪構成要件，尚有不合。
五、再按刑法第270條之公務員包庇賭博罪，以公務員包庇他人犯刑法第21章各條之賭博罪為構成要件。所謂「包庇」即包容庇護，係指公務員給予犯賭博罪者以相當之保護，而排除外來之阻力，使該賭博行為人順利遂行其犯罪行為，而不易遭發覺者而言，自以有積極之包庇行為為必要，尚與單純縱容或不予取締之消極行為有別（最高法院108年度台上字第2406號判決意旨參照）。本件被告雖坦承：105年2月5日晚間23時許，○○分局員警赴金滿當舖實施春安工作之臨檢勤務，並告誡在場之邱宏銘等人，春節期間不要賭博，高建勳知悉後，即要求被告瞭解狀況，被告隨後即於同年月6日晚間22時許，赴金滿當舖向高建勳表示，105年2月5日僅是春節期間之例行臨檢，因金滿當舖曾遭檢舉為賭場，故在農曆過年前後，轄區員警皆會再度查訪等客觀事實，核與證人即賭客吳慶餘於偵查中證述相符（見偵卷三第18頁），並有邱宏銘與高建勳105年2月6日之通訊監察譯文、被告與吳慶餘105年2月6日通訊監察譯文可資佐證（見105年度偵字第24564號卷第249、250頁），此部分事實固堪認定。惟查，觀諸被告就此部分所為，僅係於警方實施前開春安臨檢勤務後，被告受同案被告高建勳之委託，前往○○分局瞭解該次臨檢的狀況，然後向同案被告高建勳答覆「此祇是警方於春節期間之例行性查訪而已」，此一舉動顯難認已該當助益他人犯罪之積極掩蔽庇護行為，而檢察官復未能舉證證明被告除上開行為外，有何以積極的作為，排除外來阻力，使高建勳得以順利在金滿當舖遂行前揭賭博犯行，而不被警方發覺之其他作為，依照前揭說明，被告此部分所為尚與「包庇」之積極包容庇護行為有別，自難遽以刑法第270條之公務員包庇賭博罪相繩。
六、綜上所述，本件公訴人所舉之證據與指出之證明方法，客觀上尚不足使本院確信被告有被訴違反貪污治罪條例第4條第1項第5款對於違背職務行為收受賄賂犯行，及就105年2月5日○○分局執行春安工作勤務部分有被訴刑法第270條公務員包庇賭博犯行。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告有何公訴人上開所指犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，既不能證明被告此部分犯罪，原應諭知無罪之判決，惟公訴意旨認被告此部分犯行，與其前述經本院論罪科刑之公務員包庇賭場犯行間，有想像競合犯、接續犯之裁判上或實質上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
伍、本院撤銷改判之理由：
一、原判決關於被告犯公務員包庇圖利聚眾賭博罪部分，予以論罪處刑，固非無見，惟查，原判決就此部分，漏未認定被告有與同案被告高建勳共同經營金滿賭場，以及就105年2月5日○○分局執行春安工作臨檢勤務部分遽認被告亦涉犯公務員包庇賭博罪，均有所違誤，業如上述。檢察官上訴主張被告應成立違背職務之行為收受賄賂罪，惟檢察官上訴意旨雖認同案被告高建勳係假退將費之名，而有行賄之實，以及媒介陳泰男進入賭場工作，亦有給予不法利益，然並未舉證證明退將費或媒介工作與被告違背職務間有何對價性，本院對於被告所受退將費之性質業已論述如前，檢察官上訴意旨徒執前詞指摘原審判決僅論以包庇罪，有所不當，並未提出新事證，本院自無從於缺乏其他具體佐證之情形下，遽就此被訴部分為不利被告之認定，此部分上訴主張無理由。至於被告上訴意旨否認就105年2月5日○○分局執行春安工作臨檢勤務有包庇犯行部分，則有理由。從而，原判決此部分既有上開瑕疵，即無可維持，自應由本院將被告犯公務員包庇圖利聚眾賭博罪部分予以撤銷改判，且檢察官併就本案量刑有所爭執為被告不利之上訴，原審適用法條亦有未當，即不受不利益變更禁止原則之拘束，附此敘明。
二、爰審酌被告身為警務人員，肩負維護社會治安，查緝犯罪職責，竟不知廉潔自持、盡忠職守，反與開設賭場業者共同經營，並積極給予協助，包庇犯罪、助長賭風，有礙社會善良風俗與秩序，亦破壞國家公務員形象，有悖全民託付與期待，惡性非輕，且犯後僅坦承部分犯行，難認已有反省之意，態度非佳，兼衡被告之教育程度、素行、家庭經濟與生活狀況，以及犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並依被告之身分及犯罪性質，依刑法第37條第2項併予宣告褫奪公權2年，以示懲儆。
三、沒收部分：刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，本件被告行為後，相關修正於105年7月1日起施行。刑法第2條第2項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是有關沒收之法律適用，並無新舊法比較之問題，於新刑法施行後，應一律適用新刑法之相關規定。查被告就共同經營金滿賭場所得，本院認定為66,000元，業如上述，被告已繳回贓款113,100元，有扣押物品清單在卷可查（見原審卷一第11頁），是就其中66,000元部分，爰依刑法第38條之1第1項前段諭知沒收。至於在萬華賭場於105年4月28日經法務部調查北部地區機動工作站扣得賭博工具麻將尺8個、籌碼4盒，籌碼110個、撲克牌121副、麻將用品4個、骰子56個、麻將7副、麻將紙1捆等物，被告否認為其所有，亦無證據足認被告有事實上之處分權，又非義務沒收之物，爰不於本案為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第270條、第268條、第55條、第37條第2項、第38條之1第1項前段，刑法施行法第1之1條第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊景舜提起公訴，檢察官陳香君提起上訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 6 月 10 日
刑事第一庭 審判長法 官 李釱任
法 官 呂煜仁法 官 崔玲琦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李政庭中 華 民 國 110 年 6 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
中華民國刑法第270條（公務員包庇賭博罪）公務員包庇他人犯本章各條之罪者，依各該條之規定，加重其刑至二分之一。