臺灣高等法院刑事判決108年度上更一字第91號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 周崇佐上列上訴人等因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院106年度審訴字第862號，中華民國108年2月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第18339號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
周崇佐犯行使偽造私文書罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月。附表編號一所示偽造之「孫蕭蜀芳」署名壹枚沒收。未扣案犯罪所得新臺幣陸佰叄拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。
事 實
一、周崇佐為○○保全股份有限公司（址設新北市○○區○○路0段000號2樓，後改名○○保全股份有限公司，下稱○○公司）負責人，與孫蕭蜀芳為朋友。周崇佐知悉孫蕭蜀芳領有退休金，自民國98年間起至104年4月間，陸續向其借貸，約定月息2分，總計借款新臺幣(下同)779萬元。於104年4月間，周崇佐以可將其所有之臺北市○○區○○段○○段00地號土地(持分為100000分之1030)暨坐落該土地上同小段970建號建物(持分為全部，門牌號碼為同區○○路0段00巷000號0樓)均設定抵押權予孫蕭蜀芳作為擔保(下稱本案房地)，希望能調降月息為1分半，經孫蕭蜀芳同意後，兩人遂於104年4月17日一同前往臺北市中山地政事務所辦理抵押權設定登記(擔保債權總金額為800萬元)，周崇佐並以本案房地仍為其所有，故由其代為保管孫蕭蜀芳因上揭抵押權登記所取得之他項權利證明書正本。嗣周崇佐得知孫蕭蜀芳有游泳習慣，竟意圖為自己不法之利益，基於行使偽造私文書、使公務員登載不實及詐欺得利之犯意，於104年12月間某日，以協助孫蕭蜀芳辦理陸軍後勤指揮部忠勤營區之游泳證為由，要求孫蕭蜀芳交付身分證件、印鑑證明、印鑑章、照片及體檢證明，孫蕭蜀芳因而陷於錯誤，於104年12月28日由周崇佐帶同前往臺北市南港區戶政事務所辦理印鑑證明，並交付所申辦之印鑑證明、印鑑章及身分證件給周崇佐，供辦理游泳證事宜，周崇佐取得上揭資料後，明知其尚未清償借款，且未經孫蕭蜀芳同意或授權，即於104年12月29日前往臺北市中山地政事務所，偽造及盜蓋如附表所示之署名、印文後，用以表示孫蕭蜀芳因債務清償而同意塗銷抵押權登記，及係孫蕭蜀芳本人授權其代理辦理抵押權塗銷登記之土地登記申請書，而接續偽造如附表所示之抵押權塗銷同意書、土地登記申請書，再將該等偽造文件，連同孫蕭蜀芳之印鑑證明，交給不知情之上開地政事務所承辦人員而行使之，使該承辦人員誤信該抵押權所擔保之債務業已清償，而為塗銷抵押權之不實登載，藉以逃避(抵押)債務，得未設定抵押之財產上不法利益，足以生損害於臺北市中山地政事務所對土地、建物登記管理之正確性與孫蕭蜀芳。後因周崇佐於105年底未正常支付利息，於106年2月間未付利息，於105年間另向孫蕭蜀芳借貸款項亦未清償，孫蕭蜀芳始察覺有異，經調閱本案房地抵押權塗銷登記之申請文件後，方悉上情。
二、案經孫蕭蜀芳訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力，最高法院99年度台上字第3425號、101年度台上字第6378號判決意旨足參。本件判決所引用關於被告以外之人之供述，檢察官、上訴人即被告周崇佐(下稱被告)及當時選任之辯護人於本院更審前審理時均表示同意有證據能力(見本院上訴卷第79至81頁)，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而本判決其餘所依憑判斷之文書等非供述證據，亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經原審及本院於更審前後之審判期日，依法進行證據之調查、辯論，被告訴訟上之防禦權，已受保障，是被告及其當時選任之辯護人在本院上訴案審理時同意該等證據資料有證據能力，在本院仍屬有效而當受拘束，是本院得採認上開證據作為認定事實之依據。
貳、實體方面
一、上開事實，業據被告於原審及本院上訴案、更一案審理時均坦承不諱(原審卷第167頁反面，本院上訴卷第77、79、115頁，本院更一卷第141、207、243頁)，核與證人即告訴人孫蕭蜀芳於警詢、偵查中之證述大致相符(見他字第6743號卷〈下稱他字卷〉第65至68頁，偵字第18339號卷〈下稱偵卷〉第7頁反面、8、9、67頁反面），並有臺北市中山地政事務所106年8月31日北市中地籍字第10631746600號函暨所附土地登記申請書、抵押權塗銷同意書、他項權利證明書、印鑑證明，○○公司設立登記全卷及基本資料查詢，被告借款開立之支票及收據、告訴人郵局存摺封面暨內頁明細(供被告滙入利息)、忠勤營區運動證翻拍照片、臺北市松山地政事務所106年3月22日列印之異動索引表、被告與告訴人於106年3月26日商談債務之錄音譯文、告訴人委託詮泰法律事務所於106年4月13日向被告發催討債務函文等件在卷可稽(見偵卷第13、41至47頁，他字卷第11至17、23至41頁)，足徵被告任意性自白與事實相符，堪以採信。是本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
二、適用法律說明：
(一)查被告行為後，刑法第214條業於108年5月29日修正公布，並自同年月31日起施行。惟條文修正前、後之構成要件、自由刑刑度均相同，僅就罰金刑部分依刑法施行法第1條之1第2項本文規定將罰金數額修正提高30倍，以增加法律明確性，並使刑法分則各罪罰金數額具內在邏輯一致性（修正理由參照）。是修正前後適用結果之罰金額度並無二致，就罰金法定刑提高之「刑罰權規範內容」並無利或不利變更，自不生新舊法之比較問題，是被告此部分犯行，應逕適用裁判時之規定。
(二)按若無代理權，竟假冒本人之代理人名義，而製作虛偽之私文書或有價證券者，因其所製作者為本人名義之私文書，使該被偽冒之本人在形式上成為虛偽私文書之製作人，對於該被偽冒本人之權益暨私文書之公共信用所造成之危害，與直接冒用本人名義偽造私文書無異，自應構成偽造私文書罪（最高法院95年度台上字第5276號裁判意旨參照）。又刑法上之行使偽造私文書罪，必須提出偽造之文書，本於該文書之內容有所主張方得成立(最高法院47年台上字第1048號裁判先例參照)。本件被告除假冒告訴人孫蕭蜀芳名義，偽造如附表所示之抵押權塗銷同意書外，另假冒告訴人之代理人名義，而虛偽製作如附表所示之土地登記申請書，並據以行使，足生損害於告訴人本人權益及私文書之公共信用，均應依行使偽造私文書之罪相繩。又被告以偽造之前開文書，使該管公務員為塗銷抵押權登記，另犯同法第214條之使公務員登載不實罪。又被告以此詐術使被害人交付前揭文件，以塗銷抵押權登記，據以逃避(抵押)債務，並謀財產上不法利益，係另犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪(參照最高法院84年度台上字第4347號判決意旨)。是核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、第214條之使公務員登載不實罪、第339條第2項之詐欺得利罪。
(三)被告偽造署名、盜用印章、印文皆係偽造私文書之階段行為，均不另論罪；又被告為圖塗銷上揭抵押權登記，始基於偽造私文書之單一犯意，於密接時、地，偽造如附表所示之抵押權塗銷同意書、土地登記申請書，侵害同一法益，應屬接續犯，而其偽造私文書後復持以行使，偽造之低度行為為行使之高度行為所吸收，亦不另論罪。至公訴意旨僅敘及被告偽造如附表所示抵押權塗銷同意書並持以行使之犯行，漏未論及被告尚有偽造如附表所示土地登記申請書並持以行使之事實，惟兩者間有上揭一罪關係，如前述，該漏未論及之部分應為起訴效力所及，法院自應併予審理。
(四)按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之ㄧ行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬(最高法院101年度台上字第2449號判決意旨參照)；本件就被告主觀意思活動之內容，重在塗銷本案房地先前之抵押權登記之目的，而向告訴人詐取相關文件後，繼而冒充告訴人名義，偽造如附表所示文書，並向地政事務所人員行使之，使承辦公務員將不實之事項登載於公文書上，而為抵押權塗銷登記，使被告得以規避抵押債務而得無抵押權之本案房地之不法利益，其上開行為，所侵害之法益及行為關連性等情節，依社會通念加以判斷，其各該行為具有局部之同一性想像競合犯，得認被告所犯上開3罪間，與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依刑法第55條規定，應從一重之行使偽造私文書罪處斷。
(五)累犯加重說明：按累犯加重，係立法對再犯者科以較重之刑罰，參照司法院釋字第775號解釋文及解釋理由，認為累犯加重本刑部分，並不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。然為避免罪刑不相當之情形，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑(最高法院108年度台上字第1057號判決意旨參照)。經查，被告前因違反公司法等案件，經臺灣新北地方法院以103年度簡字第5330號判決判處有期徒刑5月確定，於103年12月23日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可按。其於上開有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本案最重本刑為有期徒刑之罪，為累犯。被告雖上訴指稱：被告近年來經濟負擔極大，多方債權人爭相請求償還借款，被告亦已償還告訴人124萬元(按：於本院上訴案審理中被告再還款20萬元，詳上訴卷第118頁)，實因迫於現實壓力，致誤觸法網，如被告受有無法易科罰金之刑度，身陷囹圄將無法償還積欠告訴人之款項，對告訴人權益尚有不利。而以被告本案所犯，情節尚非重大，實務上均得易科罰金，而今因累犯規定，卻加重至有期徒刑2年，使被告受有逾其應負擔之罪責，亦不符合最小侵害原則，故本件適用累犯加重量刑，應有違司法院釋字第775號解釋意旨，爰請撤銷原判決關於累犯之諭知云云(見上訴卷第30至36頁)。惟查，本院審酌被告前已有相同罪質之偽造文書前案紀錄，有前揭前案紀錄表可按，且被告於上揭罪刑執行完畢後，僅約1年即再犯本案犯行，顯見被告並未真正悛悔改過，其無視法律禁制，短期內再犯，刑罰反應力確屬薄弱，以其所犯情節而論，自有相當惡性。有鑒於此，酌量加重被告之刑，延長矯正期間，將有助被告檢束前非及再社會化，亦符合憲法罪刑相當原則之要求，自應依刑法第47條第1項累犯規定，加重其刑。被告徒執前揭情詞，請求不依累犯規定加重云云，自無足取。
三、撤銷改判之理由原審經調查後，以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
(一)被告除偽造如附表所示抵押權塗銷同意書並持以行使外，尚有偽造如附表所示土地登記申請書並持以行使（見他字卷第42至45頁，偵卷第44至47頁)，此部分公訴意旨雖漏未論及，但為起訴效力所及，自應併予審理，原審疏未併論，於法自有未合。
(二)被告於本院審理時復又償還告訴人20萬元，有被告所提出之臺灣中小企業銀行匯款申請書、本院公務電話查詢紀錄表在卷可按（見本院上訴卷第116至119頁），是本件量刑基礎已有變更，原審判決未及審酌，亦有未合。
(三)依刑法第38條之1第5項明文規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」，本件被告因如事實欄所載之犯行事實，使告訴人喪失原受有上開本案房地抵押，用以擔保借款債權清償之利益，此即為被告之犯罪所得(餘詳後述)，然被告迄今已經清償144萬元(原審清償124萬元+20萬元=144萬元)，為實際合法發還被害人之金額，應予以扣除後諭知沒收或追徵，而原審未及審酌，亦有未洽。
(四)稽之原判決所載科刑說明，足徵就被告本件犯行量刑，原審乃斟酌刑法第57條各款事由而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量權而有失衡平之情事，核與罪刑相當原則無悖。縱與檢察官主觀上之期待仍有所落差，亦難指原審量刑有何過輕之情事，是以檢察官上訴指摘原審量刑過輕云云，並非可取；另被告上訴指稱本件應不適用累犯規定加重其刑云云，亦非可取，已見前述。
(五)然檢察官及被告此部分之上訴固均非可取，但本件量刑基礎既有上述變更，被告上訴請求從輕量刑，即有理由，且原判決復有上揭未洽之處，已屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
四、量刑審酌事項爰以行為人之責任為基礎，審酌被告意圖不法利益，竟以如事實欄所載之手段，將本案房地抵押權予以塗銷登記，造成告訴人喪失以本案房地抵押權，擔保其對被告借款債權金額779萬元優先受償之法律地位，告訴人所受損害顯非輕微，亦損及地政機關對於地政登記管理之正確性等之犯罪動機、目的及手段，且被告迄今猶未與告訴人達成和解，或獲得告訴人之原諒，另考量被告於原審、本院(上訴案及更一案)審理時均能坦承犯行，正視己非，願意承擔自己罪行所當受之刑罰(見更一卷第305頁)，並於原審迄本院上訴案審理期間，已陸續清償告訴人借款合計144萬元(尚有餘款635萬元迄未清償，見上訴卷第83、116至119頁，更一卷第306頁)，兼衡被告為陸軍官校畢業之智識程度，離婚、有3位子女均成年、無業有榮民就養金之家庭經濟狀況(見上訴卷第114頁，更一卷第303至304頁)等一切情狀，量處如主文欄第二項所示之刑。至被告雖上訴請求法院諭知得易科罰金之刑云云，然審酌上開情狀及檢察官為被告之不利益上訴，請求本院諭知較原審為重之刑等各節，被告所請求裁量之刑，顯非妥當，要無足取。
參、沒收部分
一、被告於行為後，刑法關於沒收之規定因有修正，且自105年7月1日起施行，新法認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，且應適用裁判時法，刑法第2條第2項、第五章之一「沒收」之立法理由及刑法施行法第10條之3第1項規定參照，此部分先予敘明。
二、按刑法第219條所定不問屬於犯人與否沒收之者，以偽造之印章、印文或署押為限，盜用者不在其列(最高法院48年台上字第1533號裁判先例可參)。換言之，盜用他人真印章所蓋之印文，並非偽造印章之印文，不在刑法第219條所定必須沒收之列（最高法院48年台上字第113號裁判先例足參)，是被告雖盜用告訴人真正之印鑑章，於上開私文書製作附表編號一、二所示印文，該盜用之印章、印文既為真正，自不得依刑法第219條宣告沒收之，並非上開明文應沒收之物，爰不予宣告沒收，如附表所示偽造之抵押權塗銷同意書、土地登記申請書，雖係被告本件犯罪所生及所用之物，然業已持向上開地政事務所承辦人員行使而為該事務所收執，已非被告所有，自無從併予宣告沒收。至附表編號一所示偽造之「孫蕭蜀芳」署名1枚，係在刑法第219條所定必須沒收之列，不問屬於被告與否，應依刑法第219條規定宣告沒收。
三、關於犯罪所得部分：次按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」，刑法第38條第1項前段明文規定，又被告本案犯罪所得，為其塗銷本案房地抵押權登記所獲取之「不法利益」，屬財產上利益，而本案房地抵押權設定塗銷後，恢復無他項權利存在之狀態，被告於106年12月10日委託永慶房屋出售予第三人鄭○月(真實姓名詳卷，下稱鄭○月)，買賣價金為2500萬元，最後結餘款為371萬8,890元，此經被告於本院準備程序所稱「我記得是買賣完應該是300萬元的錢進我的帳戶」等情(見更一卷第208頁)，並有106年12月10日本案房地經被告委託永慶房屋出售予案外人之不動產買賣契約書、被告供房仲匯款之存簿存摺影本、價金履約保證賣方結餘款明細表等在卷可查(見更一卷第211至225、247頁)，復有本案房地過戶予買方鄭○月之不動產移轉登記及買方鄭○月向渣打銀行(全名渣打國際商業股份有限公司)以本案房地抵押借款之契約書在卷可查(見更一卷第163至176、181至193頁)，可知鄭○月於過戶後以本案房地設定抵押向銀行貸款1900萬元，可徵被告若未以如事實欄所載之方式，塗銷前開抵押權設定，告訴人當可獲得十足的清償，是本件被告本案犯罪所得之不法利益，即被告向告訴人借款債權全額779萬元。而被告已向告訴人清償借款合計144萬元，係被告本案犯罪後所交付(見原審卷第29、146至148頁，上訴卷第118頁)，屬於已實際發還被害人之部分，應予扣除，是被告尚有未實際發還之犯罪所得635萬元，且未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依刑法第38條之1第3項規定，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299
條第1項前段，刑法第2條2項、第216條、第210條、第214條、第339條第2項、第55條、第47條第1項、第219條、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官蔡沛珊提起公訴，檢察官王巧玲上訴，檢察官孟玉梅到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 9 月 29 日
刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 黃玉婷法 官 黃惠敏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳錫欽中 華 民 國 109 年 9 月 29 日附表：
編號 偽造之私文書 偽造之署名、盜蓋之印文 備註 一 抵押權塗銷同意書 左列同意書上立書人（即抵押權人）欄偽造之「孫蕭蜀芳」署名1枚、盜蓋之「孫蕭蜀芳」印文3枚 見106年偵字第18339號卷第46頁反面 二 土地登記申請書 左列申請書上盜蓋之「孫蕭蜀芳」印文2枚 見同上卷第44頁正反面