臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第1520號上 訴 人即 被 告 林銘隆選任辯護人 彭安國律師（法律扶助律師）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度重訴字第16號，中華民國108年4月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第470號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、林銘隆明知具有殺傷力之爆裂物，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款之彈藥，非經中央主管機關許可，不得製造、持有，竟基於製造、持有具有殺傷力爆裂物之犯意，於民國106年12月12日中午12時許，在新北市○○區○○路3段128巷33弄之友人住處，以白色塑膠罐作為容器，底部放一乳白色塑膠片，容器內有金屬彈簧一個，金屬彈簧內放置8枚市售爆竹突出約1.3公分，並於金屬彈簧與白色塑膠罐間緊密填塞含有過氯酸鉀及白色苯甲酸鉀等白色塊狀及粉末物質之煙火類火藥，再以透明塑膠膜纏繞包覆，頂端外露爆竹之爆引（芯）數條長約1.6公分，而製造具殺傷力爆裂物一個（長度約6.9公分、直徑約3.2公分、重約34.8公克，下稱編號1扣押物）；又以銀灰色金屬管為容器，於金屬管內填充含有氯酸鉀、過氯酸鉀及苯甲酸鉀等成分之白色煙火類火藥，並加裝數條爆引（芯）數條長約3.3公分，外部再以透明塑膠膜包覆，金屬管外露爆引（芯）處未完整緊密封口而製造爆裂物半成品一個（長度約9.8公分【原判決載為3.3公分，應予更正】、直徑約0.6公分、重約6.2公克，下稱編號2扣押物）並予持有。嗣於106年12月12日晚上11時45分許，在新北市○○區○○路0段00巷00號前，因形跡可疑為警察覺而予盤查，並經林銘隆同意後搜索其隨身包包，當場扣得上開編號1、2扣押物，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、上訴人即被告林銘隆及其辯護人於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第82至85頁、第116至119頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告固不否認有於前揭時地製造上開編號1、2扣押物等
情，惟矢口否認有有何製造具殺傷力爆裂物之犯行，辯稱：伊並沒有要製造爆裂物，伊是在清除前房客遺留的東西中發現有鞭炮，想要放鞭炮，因有破損怕會爆炸，才用塑膠膜捆起來，又擔心能否成功點放，所以就把鞭炮綁在一起，伊單純是想放鞭炮而將鞭炮集中在一起云云。辯護人亦為被告辯護略稱：被告僅單純將市售爆竹集中、填塞煙火類火藥，並未改變爆竹之物理性質，而市售爆竹及其內之火藥均屬爆竹煙火管理條例所規範之一般爆竹煙火，難認係槍砲彈藥刀械管制條例所謂之爆裂物；被告所為顯無改變市售爆竹原有屬性，又未能證明上開編號1扣押物較等量之市售爆竹更具殺傷力，尚難以製造爆裂物罪相繩；被告只是想放鞭炮，因好奇心驅使才把爆竹綁在一起，並非基於製造爆裂物之犯意而為云云。然查：
⒈被告於上開時、地，以前揭所載之方法，製作上述編號1、2
扣押物，嗣於前開時、地為警查獲等情，業據被告於警詢及偵查中供述在卷（見臺灣新北地方檢察署107年度偵字第470號卷【下稱偵卷】第12頁、第14至16頁、第69至71頁），繼於原審中亦就其於上開時、地，以前揭所載之方法，製作上述編號1、2扣押物等節均不爭執（見臺灣新北地方法院107年度重訴字第16號卷【下稱原審卷】第319至320頁），嗣於本院審理時亦供稱：對於原判決認定的客觀事實伊沒有意見，過程是如原判決所載等語（見本院卷第120頁），並有自願受搜索同意書（見偵卷第17頁）、新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵卷第19至23頁）、現場暨扣案物照片（見偵卷第35至43頁)、刑事案件證物採驗紀錄表（見偵卷第83頁）附卷可稽。又上開編號1、2扣押物經送內政部警政署刑事警察局以外觀檢視、Ｘ光透視、拆解及取樣鑑析等方法鑑驗結果，除認有事實欄㈠㈡所載情形外，並認：①編號1扣押物係「以白色塑膠罐作為容器，於內部以金屬彈簧套筒固定之市售爆竹緊密填塞及另加入煙火類火藥增加威力，外部再以透明塑膠膜纏繞包覆，認屬結構完整之點火式爆裂物，研判點燃爆引（芯）會產生爆炸（裂）之結果，為槍砲彈藥刀械管制條例列管具殺傷力之爆裂物」；②編號2扣押物係「以銀灰色金屬管作為容器，於金屬管內填充煙火類火藥（重約2.2公克）及加裝數條爆引（芯）作為發火物，外部再以透明塑膠膜包覆，認屬結構完整之點火式爆裂物，惟金屬管外露爆引（芯）處未完整緊密封口，研判爆引（芯）僅會產生爆燃現象，無法使金屬管產生爆炸（裂）之結果」，有內政部警政署刑事警察局107年2月21日刑鑑字第1068027682號鑑定書（見偵卷第105頁正反面）、內政部警政署刑事警察局107年3月22日刑偵五字第0000000000號鑑驗通知書及鑑驗照片（見偵卷第91至103頁）在卷可憑，益徵被告於警詢時供述上述2個扣押物係其所製造，及其中「編號1的爆裂物是將整支沖天炮7至8支塞入馬達的容器（塑膠瓶身）然後再用2至3支的有聲沖天炮的粉末放入瓶身內的周圍，然後再加入些自來水（用來固定）再用保鮮膜捆起來等固定，引信部分是使用沖天炮本身的引信捲起來固定即完成引信。爆裂物編號2的做法是將拾獲的一截伸縮天線（鋁外殼）用來當底部容器，內裝入約5至6支有聲沖天炮的粉末，再塞入沖天炮的引信，封口我用牙齒大力咬即可封緊」等製造過程（見偵卷第15頁），核與鑑驗結果大致相符，要屬可採。至編號1扣押物，依內政部警政署刑事警察局107年3月22日刑偵五字第1073400108號鑑驗通知書所附鑑驗照片內游標卡尺0點位置顯示，其容器之直徑應為3.2公分（見偵卷第94頁上半頁），嗣據中央警察大學108年2月14日校鑑科字第1080001206號鑑定書載明在卷為憑（見原審卷第248頁），是上開內政部警政署刑事警察局107年3月22日刑偵五字第1073400108號鑑驗通知書關於編號1扣押物之外觀檢視及鑑驗照片說明三所載「直徑約2.6公分」（見偵卷第91頁、第94頁上半頁），顯係誤繕，附此說明。
⒉被告及辯護人於原審及本院審理時固迭以上述編號1扣押物
只是把8枚市售爆竹綁在一起，爆發力與相同數量的市售爆竹無異，是否合於「其物有爆發性、且有破壞力，可於瞬間將人及物殺傷或毀損者」之要件，而係槍砲彈藥刀械管理條例第7條第1項所指之爆裂物云云置辯。惟茲經原審循被告及辯護人聲請，囑託中央警察大學鑑定，依內含爆炸物特性（包括煙火類火藥、黑色火藥）、結構分析、爆炸威力推估（包括爆燃反應估算法、三硝基甲苯當量估算法），認定：「本案編號1疑以爆裂物（按即上述編號1扣押物，下同），根據內政部警政署刑事警察局107年3月22日刑偵五字第0000000000號鑑驗通知書所載，其白色塑膠容器經透明塑膠膜纏繞包覆，具備良好之密閉性，其內含黑色火藥和煙火類火藥等爆炸物，並含爆竹爆引之引爆裝置，結構上符合爆裂物之基本要件。編號1疑以爆裂物經點燃引線後，短時間內即可使黑色火藥和煙火類火藥產生高溫高壓火藥燃氣。當容器內壓力升高至一定程度後，可造成塑膠容器爆裂，將塑膠破片射出，對數公尺以內之人體產生殺傷作用。容器爆破而釋放出之高壓氣體則形成爆震波，對極近距離之人體造成傷亡，或對物體產生破壞。計算結果顯示，爆震波持續時間為十分之一秒時，根據兩種不同估算法計算結果顯示，可造成10％致命機率之距離分別為14.4公分或16.5公分，可造成10％內耳損傷機率之距離分別為27.7分或45.7公分。當人體距離爆央較前述距離為遠時，其致命機率或內耳受傷機率則快速降低。綜上所述，編號1疑似爆裂物爆炸時，射出之塑膠破片及形成之爆震波，在一定之短距離內都具有對人體造成傷亡或對物品造成破壞之能力」等情，有中央警察大學108年2月14日校鑑科字第1080001206號鑑定書在卷可參（見原審卷第239至262頁），足認編號1扣押物，確為槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項所謂之爆裂物，而非僅以8枚市售爆竹（紙管內裝火藥、爆引）隨意綁在一起而已，是被告及辯護人此部分所辯，並無可採。
⒊再者，衡諸市售爆竹之正常點放，應採分開、個別爆燃，縱
屬連珠型態，亦係一個爆竹爆燃後，下一個爆竹再接者爆燃，而屬低度爆燃性質，相較於本件被告刻意將8個爆竹放在一起、外加部分零碎火藥（編號1扣押物），以及把零碎火藥放在一起（編號2扣押物），顯然是要同時引爆全部火藥，以加強爆發力。尤其，自被告將火藥裝於容器內，並刻意使之密閉一節，亦可見其欲藉密閉容器內引爆火藥，以增加瞬間的爆發力，進而能使容器破碎、形成震波，讓容器破片射出、爆震波外推，達成足以傷害人體或毀損物品的結果，足徵被告有製造爆裂物之主觀犯意及客觀犯行，要已難辭製造爆裂物之罪責，亦甚明灼。
⒋辯護人於原審中雖另主張關於編號2扣押物部分應屬不能犯
云云。惟按刑法第26條規定：「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。」；又所謂不能發生犯罪之結果，即學說上所謂不能犯，在行為人方面，其惡性之表現雖與普通未遂犯初無異致，但在客觀上則有不能與可能發生結果之分，未可混為一談（最高法院48年台非字第26號判例參照）。本件編號2扣押物，包含有爆炸物（火藥）、引爆裝置（爆引）、殺傷破片形成裝置（金屬管在爆裂後形成的金屬破片），只是因為做工不夠細緻，以至於沒有把容器完全密閉，並非從一開始就有客觀上不能密閉容器。從而，被告製造編號2扣押物，是製造爆裂物未遂之行為，並非不能犯。辯護人此部分辯護，尚不足為有利被告之認定。
㈡綜上所述，足認被告上開所辯，顯係圖卸飾詞，殊無可採。
本件罪證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。至被告及辯護人於本院審理時猶聲請鑑定編號1扣押物之爆發性與破壞性是否高於相同數量之市售爆竹，以明被告所為尚未構成槍砲彈藥刀械管制條例所規範之製造行為云云，然編號1扣押物，業經內政部警政署刑事警察局、中央警察大學鑑定在案，依鑑定結果，業已足認係槍砲彈藥刀械管制條例列管具殺傷力之爆裂物，已如前述（見上述⒈、⒉），事證已明，況且既非單純以8枚市售爆竹（紙管內裝火藥、爆引）綁在一起之物，而係再有添加、製造之情，本院認無再就編號1扣押物的爆發力與相同數量的市售爆竹是否相同而為鑑定之必要，併此敘明。
二、論罪：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第6
項未經許可製造爆裂物既遂（編號1扣押物）及未遂（編號2扣押物）罪。其於製造之後持有該編號1扣押物之爆裂物之行為，被製造之高度行為所吸收，不另論罪。至於被告在製造爆裂物前持有少量市售爆竹行為，由於市售爆竹並非槍砲彈藥刀械管制條例所管制之彈藥，即難認被告有未經許可而持有爆裂物主要組成零件之火藥，併予說明。
㈡被告於同一時、地，製造編號1、2扣押物，應包括地評價為
一個行為，較為合理。被告以一個行為觸犯前揭二個罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可製造爆裂物既遂罪處斷。
三、刑之加重、減輕：㈠按108年2月22日公布之司法院大法官釋字第775號解釋文：
「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」是在該解釋文公布後，本院即應依此就個案裁量是否有依刑法第47條第1項規定加重最低本刑之必要。
本案被告前因不能安全駕駛之公共危險案件，經臺灣新北地方法院以104年度交簡字第2850號判決判處有期徒刑2月確定，於104年9月23日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表可考（見本院卷第36至46頁），被告受有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定，惟本院審酌被告所犯之前案為不能安全駕駛之公共危險案件，本案為違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，二罪間不具有相同或類似之性質，亦非屬暴力等具有重大惡性特徵之犯罪類型，堪認被告危害國家社會治安之情節非重，依上開司法院大法官釋字第775號解釋意旨，如依刑法第47條第1項規定加重其刑，其所受之刑罰顯超過其所應負擔之罪責，為避免發生上述罪刑不相當之情形，並審慎考量本案情節、被告之主觀惡性、危害程度及罪刑相當原則，爰不依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。其所謂「犯罪之情狀」，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等資為判斷（最高法院95年台上字第6157號判決意旨參照）。本案被告製造未遂的編號2扣押物雖然是使用金屬容器，若製造完成、引爆結果，會有金屬破片射出，但其長度約3.3公分、直徑約0.6公分、重約6.2公克，體積小、火藥量不多；至於製造完成的編號1扣押物，雖然長度約6.9公分、直徑約3.2公分、重約34.8公克，個體非小，但僅是使用塑膠容器，其於引爆後形成的塑膠破片，殺傷力自非金屬碎片可比。綜上，可見與一般製造爆裂物之情節相較，本案尚稱輕微，所生危害猶低，縱然科以法定最低度刑有期徒刑7年，仍嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，本院認依其情狀，爰適用刑法第59條之規定酌減其刑。
四、原審本於同上見解，認定被告前揭犯行，罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第6項、刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第59條、第42條第3項等規定，並審酌被告製造之爆裂物，雖具有相當之危險性，惟其所使用者，為一般的市售爆竹、尋常的容器，手法也屬普通，而製造的爆裂物殺傷力尚非強大，兼衡其前有傷害、毀損、妨害自由、酒後駕車等前科，有本院被告前案紀錄表可參，素行非佳，惟其於本案起訴後，先後任職於人力派遣公司，而能積極正當營生，並與同住而患有嚴重型憂鬱症、壓力反應併焦慮、取得身心障礙證明並領取身心障礙者租屋租金補貼之母親及正準備報考警消人員之兒子維持良好關係等一切情狀，判處有期徒刑3年8月，併科罰金新臺幣4萬元，並諭知罰金如易服勞役，以新臺幣1,000元折算1日。又就沒收敘明：
編號1、2扣押物，雖經拆解後，只餘零件、煙火類火藥，其中編號1扣押物亦已失去爆裂物之性質，然既經被告供認為其所有（見偵卷第14頁），足認拆解後之零件、火藥，亦為被告所有、供其製造爆裂物所用之物品，依刑法第38條第2項前段規定，併予宣告沒收。其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨否認犯行，猶執前詞指摘原判決不當，業經本院逐一論駁如前，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王涂芝提起公訴，檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 8 月 15 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 許永煌法 官 張江澤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林明慧中 華 民 國 108 年 8 月 19 日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲、彈藥者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第 1 項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。