臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第1617號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 廖聰明選任辯護人 何恩得律師（法扶律師）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院107 年度訴字第835 號，中華民國108 年4 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107 年度毒偵字第304 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
廖聰明施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、廖聰明前於民國103 年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以103 年度毒聲字第62號裁定令入觀察勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經臺灣臺北地方法院以103 年度毒聲字第198 號裁定施以強制戒治，於103 年
6 月23日執行強制戒治，後於104 年4 月1 日停止強制戒治釋放出所，嗣經檢察官於104 年11月23日以104 年度戒毒偵字第22號為不起訴處分確定。詎廖聰明猶不知悔改，而基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106 年12月7 日上午9 時
9 分許為臺灣臺北地方檢察署觀護人採尿回溯26小時內，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣因其係受保護管束人，於106 年12月7 日上午9 時9 分許，經通知至臺灣臺北地方檢察署觀護人室採驗尿液，結果呈嗎啡陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺灣臺北地方檢察署觀護人室簽分臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，自應認有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告廖聰明矢口否認有何施用第一級毒品犯行，辯稱：伊並未施用海洛因，伊在採尿前幾天因咳嗽、感冒，於106年12月5 日至如意診所看診，在106 年12月5 日、6 日和7日上午都有服用該診所開立之晟德甘草止咳水，可能是因為服用止咳藥水導致尿液檢驗結果呈嗎啡反應，伊並無施用海洛因的行為云云。經查：
㈠被告前因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣板橋地方法院（現
更名為臺灣新北地方法院）以83年度訴緝字第266 號判處無期徒刑，被告提起上訴，經本院以84年度上訴字第4591號撤銷原審判決，判處被告無期徒刑，本院依職權送請最高法院覆判，最高法院以85年度台覆字第16號判決撤銷本院判決發回更審，嗣本院以85年度上更㈠字第99號判決撤銷原審判決，判處被告無期徒刑，本院依職權送請最高法院覆判，最高法院以85年度台覆字第159 號判決核准本院判決而確定，被告於99年10月15日假釋出監付保護管束，嗣被告於保護管束期間106 年12月7 日上午9 時9 分許經臺灣臺北地方檢察署觀護人通知其前往該署採集尿液完成，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗結果，呈鴉片類陽性反應，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS ）確認檢驗結果，判定呈嗎啡反應，可待因陰性反應，其嗎啡濃度為5825ng/ml 等情，有臺灣臺北地方檢察署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106 年12月19日濫用藥物檢驗報告、臺灣臺北地方檢察署99年度執護字第287 號全卷影本及本院被告前案紀錄表在卷可稽。又按酵素免疫分析法屬免疫學分析原理，當其他藥物化學結構相近才可能引起偽陽性；氣相層析質譜儀法則係目前確認藥物篩檢結果時最常採用之確認方法，在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生（行政院衛生署管制藥品管理局92年6 月20日管檢字第0920004713號函參照），是本件上開檢驗報告結果，應屬精確而堪採信。據此，上開事實均堪認定。
㈡被告於本院雖以前開情詞置辯，於原審復陳稱：伊當時因感
冒好幾天導致無法睡覺，所以106 年12月5 日下午2 、3 點喝2/3 （即80cc），106 年12月6 日早上又喝2/3 ，106 年12月7 日凌晨又喝2/3 等語（見原審審訴卷第33頁），此部分固有被告提出如意診所回函及所附處方箋在卷為據（見毒偵卷第41頁正反面），惟查：
⒈經原審依被告所述其服用晟德甘草止咳水之次數及每次服用
數量，函詢法務部法醫研究所關於被告上揭尿液鑑驗結果是否可能是被告服用晟德甘草止咳水所致，該所以107 年9 月19日法醫毒字第10700221880 號函回覆稱：「二、依來文所附台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司尿液檢驗報告影本得知，被告採檢尿液檢出嗎啡5825 ng/mL、可待因未檢出，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，該陽性反應可能係使用含可待因、嗎啡之藥品或海洛因毒品所致。三、經檢視來文附件，『"晟德" 甘草止咳水LIQUID BROWN MIXTURE』，該藥品含鴉片酊，鴉片酊中含嗎啡和可待因成分，該藥品可導致尿液檢查呈可待因及嗎啡陽性反應」、107 年10月22日法醫毒字第10700223960 號函：「二、『" 晟德" 甘草止咳水LIQUID BRO
WN MIXTURE』，該藥品含鴉片酊，鴉片酊中含嗎啡和可待因成分，該藥品可導致尿液檢查呈可待因及嗎啡陽性反應」等語（見原審審訴卷第49至55頁、第81頁）。從而，依據上開回函內容可知：①被告之尿液經檢驗出嗎啡5825ng/ml 、可待因未檢出，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，該嗎啡陽性反應可能是使用含可待因、嗎啡之藥品或海洛因毒品所致。②晟德甘草止咳水（LIQUID BROWN MIXTURE），該藥品含鴉片酊，鴉片酊中含嗎啡和可待因成分，該藥品可導致尿液檢查呈可待因及嗎啡陽性反應。亦即，被告之尿液經檢出嗎啡陽性反應，其原因可能是被告使用含可待因、嗎啡之藥品，或者是施用海洛因毒品所致；又服用晟德甘草止咳水，可導致尿液檢查呈可待因及嗎啡陽性反應。惟依據上開回函內容，並無法直接推論被告尿液檢驗所呈嗎啡陽性反應，即係服用晟德甘草止咳水所導致，自無從逕以上開回函內容做為有利被告之推論，應先敘明。
⒉再依法務部法醫研究所毒物化學組劉秀娟、林棟樑及臺北醫
學大學藥學研究所何秀娥所著「服用複方甘草合劑於尿液中嗎啡及可待因含量分析」論文，關於使用甘草溶液劑不同劑量之多次劑量（每次5mL 、10mL、15mL，1 天3 次，服用2天）實驗方法之結果：「觀察每個志願者所提供尿液樣品中其嗎啡濃度在52小時內皆會超過衛生署所定閥值，在服用10mL者其濃度大於300ng/mL者並可持續至80小時。而尿液樣品中可待因濃度大部分皆會超過閥值300ng/mL，在服用10mL和15mL者其濃度大於300 ng/mL 者並可持續至56小時」、「服用15mL可檢出嗎啡和可待因最大值為3802和1897ng/mL 」；又關於服用甘草溶液劑不同劑量之單一劑量實驗方法之結果，服用20mL於4 小時內可檢出嗎啡和可待因最大值為4074ng/mL 和2513ng/mL ，超過16小時後其尿液嗎啡和可待因值即小於300ng/mL」；「服用複方甘草合劑，從藥物的吸收到尿液的排洩非常迅速，一般於服用2 小時內即可在尿液中檢測到嗎啡（morphine）或可待因（codeine ）成分，而服用後在6-8 小時內尿液嗎啡或可待因之濃度值可維持在300ng/mL以上。服用複方甘草合劑在正常劑量下其尿液中嗎啡濃度不易超過4000ng/mL ；而在尿液中可待因濃度方面，服用溶液劑者不易超過2500ng/mL 。當嗎啡濃度大於閥值300ng/mL時，觀察嗎啡/ 可待因比值發現使用複方甘草合劑溶劑使用者其比值小於3.0 」（見原審審訴卷第89頁至第91頁），綜合上開論文之結論可知，一般於服用複方甘草合劑後6 至8 小時，尿液可待因之濃度值可維持在閥值300ng/mL，倘若以每次15 mL ，1 天3 次，服用2 天之實驗結果，尿液中可待因濃度大部分皆會超過閥值300ng/mL，且可持續至56小時；倘若以單次服用20mL之實驗結果，超過16小時後尿液可待因值即小於300ng/mL，換言之，於16小時之內尿液可待因值則大於300ng/mL。而依被告所稱服用晟德止咳水之時間、次數及劑量，亦即於106 年12月5 日下午2 、3 點喝80cc，106 年12月6 日早上喝80cc，106 年12月7 日凌晨喝80cc之情，其連續3 天、每次服用80cc，且最後一次又係在採尿前數小時服用80cc，其服用之劑量遠高於上述實驗之劑量，倘若被告確係以上開方式服用晟德甘草止咳水，則被告所採集之尿液應可檢出超過閥值300ng/mL以上之可待因，惟被告於106 年12月7 日上午9 時9 分許，經採集之尿液送驗結果，竟呈可待因陰性反應（即可待因低於300ng/mL），有前揭濫用藥物檢驗報告在卷可憑，可見被告辯稱其於106 年12月5 日、10
6 年12月6 日及106 年12月7 日凌晨各喝80cc之晟德止咳水云云，顯然與其尿液送驗後之科學檢驗結果不符，其前開所辯應非事實，自不足採信。
⒊況且，依據檢察官及原審函詢法務部法醫研究所之結果，該
所先後回覆稱：「依本所研究論文『服用複方甘草合劑於尿液中嗎啡及可待因含量分析』Table IV與Table V 之數據與本案受檢者之嗎啡與可待因濃度不相符合」、「Table IV為服用溶液劑不同劑量之單次劑量數據，與Table V 服用溶液劑不同劑量之多一劑量，數據顯示服用複方甘草合劑不易導致尿液中嗎啡濃度高於4000ng/mL 」、「本案尿液嗎啡檢出濃度偏高（嗎啡5825 ng/mL、可待因未檢出），較不似服用甘草止咳水所致」等語，有該所107 年3 月21日法醫毒字第10700009050 號函、107 年7 月19日法醫毒字第1070003054
0 號函、107 年10月22日法醫毒字第10700223960 號函各1件在卷可資參佐（見偵卷第44頁、第51頁、原審審訴卷第81頁），更可見被告尿液中所檢出嗎啡陽性反應，應非其所辯稱於106 年12月5 日、106 年12月6 日及106 年12月7 日凌晨各服用80cc之晟德止咳水所導致。
㈢按人體施用第一級毒品海洛因經尿液排出之時間，依施用者
食量多寡、人體代謝功能、施用者之年齡及性別有所差異，惟一般而言，海洛因施用者在26小時內所排出之尿液有可能被檢出，此亦為法院歷來審理毒品案件為職務上所知悉。而被告上開尿液既檢出嗎啡高達5825 ng/mL、可待因未檢出之結果，佐以被告抗辯服用晟德止咳水之時間、數量，該尿液檢驗結果顯然並非服用晟德甘草止咳水或其他含有嗎啡、可待因成分藥物所致，則被告於採尿前回溯26小時內某時，有施用第一級毒品海洛因之犯行，自堪認定。
㈣再者，被告前於103 年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方
法院以103 年度毒聲字第62號裁定令入觀察勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經臺灣臺北地方法院以103 年度毒聲字第198 號裁定施以強制戒治，於103 年
6 月23日執行強制戒治，後於104 年4 月1 日停止強制戒治釋放出所，嗣經檢察官於104 年11月23日以104 年度戒毒偵字第22號為不起訴處分確定等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告於強制戒治執行完畢釋放後5 年內再犯本件施用第一級毒品罪，即不屬於毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5 年後再犯」，自應依同條例第10條追訴處罰。
㈤綜上所述，被告辯稱並無施用第一級毒品海洛因，其因服用
晟德甘草止咳水，尿液始呈嗎啡陽性反應云云，應屬事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。其持有海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
三、原審未詳予審酌，就被告本件犯行逕為無罪之諭知，自有未洽，檢察官執此提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告有多次施用第一級毒品海洛因之前科犯行，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其明知海洛因係經政府公告列為第一級毒品，對人體健康均有莫大戕害，足以產生依賴性、成癮性，危害國民身體健康及社會風氣，且前經觀察、勒戒及強制戒治後，仍未徹底戒絕毒癮，又再為本件施用第一級毒品犯行，且犯罪後猶否認犯行之犯後態度，惟念其施用毒品之犯行，本質上屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，並斟酌被告國小畢業之智識程度、因罹患疾病目前無業，每月靠8,000 元補助款維生、離婚、並無妻小、現與哥哥同住一個房間之家庭經濟及生活狀況（參見原審卷㈡第359 頁、本院卷第114 頁）等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官羅嘉薇提起公訴，檢察官林淑玲提起上訴，檢察官施清火到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 8 月 27 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 梁耀鑌法 官 連育群以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖紫喬中 華 民 國 108 年 8 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。