臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第171號上 訴 人即 被 告 黃仁鋒上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院107年度審訴字第1051號，中華民國107年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度毒偵字第4032號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、黃仁鋒明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品、甲基安非他命及大麻則係同條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，未經許可，不得施用及持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於民國107年8月底某日，以新臺幣（下同）4,000元之代價，向真實姓名、年籍不詳，綽號「小五」之成年男子，購得第二級毒品大麻3包而持有之。復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年9月8日晚間6時許，在臺北市○○區○○○路5段某址之加油站內，以將海洛因及甲基安非他命一同置於玻璃球吸食器內燒烤起煙後吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣其於107年9月9日凌晨3時40分許（起訴書誤載為凌晨4時許），搭乘其友人吳政杰所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車，行經國父紀念館（址設臺北市○○區○○路0段000號）時，因另案通緝而為警方緝獲，並於其隨身包包內扣得如附表所示之物，警方復於同日經其同意採集尿液檢體送驗，鑑驗結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡及可待因陽性反應，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按通緝經通知或公告後，檢察官、司法警察（官）得拘提被告或逕行逮捕之，刑事訴訟法第87條第1項定有明文。次按刑事訴訟法第130條之附帶搜索及第131條第1項之緊急搜索，係為因應搜索本質上帶有急迫性、突襲性之處分，難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，於實施拘捕行為之際，基於保護執行人員人身安全，防止被逮捕人逃亡與湮滅罪證，在必要與不可或缺之限度下所設令狀搜索之例外規定；其前提均應以有合法拘捕或羈押行為之存在為必要，但前者搜索之目的在於「發現應扣押物」（找物），因此對於受搜索人所得「立即控制」之範圍及場所，包括所使用具機動性之汽、機車等交通工具均得實施搜索，並於搜索過程中就所發現之物予以扣押之處分；而後者之搜索則著重在「發現應受拘捕之人」（找人），其執行方式應受拘捕目的之限制，除於搜索進行過程中意外發現應扣押之物得予扣押外，不得從事逸出拘捕目的之搜索、扣押行為，並應於拘捕目的達成後立即終止，但為防止執法人員遭受被拘捕人之攻擊，防止其湮滅隨身證據，此際，自可對該被拘捕人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所實施附帶搜索。就此拘捕之是否合法、搜索與扣押程序有無合理之依據，則由法院為事後審查以判斷所扣押之物得否為證據（最高法院100年度台上字第2966號判決意旨參照）。
二、本件被告黃仁鋒上訴意旨固略以：被告並非現行犯，警察違反被告之意願，強制搜索被告所有之私人包包，且被告亦非出於自願性之真摯同意於同意搜索書上簽名，本件係違法搜索云云。經查，被告於107年8月17日因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方檢察署以新北檢兆執辛緝字第000000號通緝書發布通緝，被告於本案員警查獲時仍係通緝犯身分，有查捕逃犯作業查詢報表在卷可憑（見毒偵卷第41頁），是員警依刑事訴訟法第87條第1項規定逕行逮捕被告，洵屬適法，且因被告當時搭乘由吳政杰駕駛之車號000-0000號自小客車，因未開大燈之交通違規而為警攔查，經違規汽車駕駛人吳政杰同意後進行盤查，警方進而發現後座乘客即被告神情恍惚，於盤查後發現被告為另案毒品案通緝犯，始附帶搜索被告所有之包包，並進而扣得如附表所示之物，此有臺北市政府警察局信義分局刑事案件報告書、刑事案件陳報單、被告及吳政杰警詢筆錄等在卷可稽（見毒偵卷第3-9、15-19、77-82頁）。又被告於警詢及偵訊時亦坦認系爭車輛後座腳踏墊上之黑色背包及其內之毒品海洛因5包、安非他命3包、大麻3包均為其所有等情（見毒偵卷第16、122頁），可見扣案之毒品確實是在被告所搭乘上開小客車內其所有之背包內查獲無誤，依上開最高法院判決意旨，該小客車及被告所有之背包屬於附帶搜索之範圍，警方並無何違法搜索之可言。再者，參諸被告於警詢、偵訊及原審時均未提及有何遭到員警以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問等不正方式詢問，直至上訴理由狀中始以本件非出於自願性之真摯同意於同意搜索書上簽名等詞置辯，其所辯之真實性顯已可疑，難以遽信，且證人即警員蔡明煌於本院審理時到庭證稱：被告在其訊問過程中並未主張查獲或搜索不合法之情況等語（見本院卷第132頁），警員才文憲於本院審理時亦證稱：
自願受搜索同意書係被告於警局內自行簽名等語（見本院卷第128頁），從而，本件既無證據顯示被告係受強迫或在非自願之情形下進行簽名，被告主張本件搜索過程違法不能作為證據云云，自不足採。
三、另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案下述據以認定被告犯罪之供述證據，檢察官及被告於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上開事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第82-83、88頁、本院卷第135頁），且被告於107年9月9日為警方所採集之尿液（尿液檢體編號：000000號），經以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀為確認檢驗，結果確呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡及可待因陽性反應，此有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司000 年0 月00日濫用藥物檢驗報告各1 紙在卷可稽（見毒偵卷第195-197 頁）。又扣案之煙草檢品3 包（淨重1.51公克，驗餘淨重1.50公克），經檢驗均含第二級毒品大麻成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室000 年0 月00日○○○字第00000000000 號鑑定書
1 紙在卷可查（見毒偵卷第173 頁）；粉末檢品4 包（淨重
2.15公克，驗餘淨重2.13公克）及碎塊狀檢品1 包（淨重
2.27公克，驗餘淨重2.26公克），經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，則有法務部調查局濫用藥物實驗室000 年0 月00日○○○字第00000000000 號鑑定書1 紙在卷可考（見毒偵卷第177 頁）；白色透明晶體2 包（淨重1.02公克，驗餘淨重1.00公克）及白色塊狀物體1 包（淨重0.43公克，驗餘淨重0.42公克），經鑑驗均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，亦有臺北市政府警察局000 年○○○○字第000 號鑑定書1 紙在卷可參（見毒偵卷第211 頁），並有夜間自願搜索同意書1 紙、臺北市政府警察局信義分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（含收據）1 份、臺北市政府警察局信義分局查獲毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書3 紙及臺北市政府警察局信義分局三張所毒品案說明表1 份在卷可佐（見毒偵卷第25-39 、47-59 頁），足認被告上開出於任意性之自白與事實相符，應堪採信。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」及「五年內再犯」與「五年後再犯」。其立法理由略謂：「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年後再犯」者，因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其毒癮，為期鼓勵自新並協助斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，應僅限於「初犯」及「五年後再犯」此2種情形始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已曾再犯並經依法追訴，顯見其再犯率甚高，觀察、勒戒或強制戒治已無法收其實效，則縱其第3次以上再度施用毒品之時間係在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，仍不符合「五年後再犯」之規定，即應依該條例第10條規定處罰（最高法院95年5月9日95年第7次刑事庭會議決定及97年9月9日97年度第5次刑庭會議決議、同院95年度台非字第59號判決、95年度台上字第1071號判決參照）。查被告前於87年間因施用毒品案件，經本院以裁定送勒戒處所實施觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向而經本院以87年度上易字第4271號判決免刑確定；復於89年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以裁定送勒戒處所實施觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經同院以裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於90年7月9日停止戒治釋放出所，被告並因該案經臺灣新北地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，經臺灣新北地方法院以89年度板簡字第2029號判決判處有期徒刑5月確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於上開觀察、勒戒執行完畢後至本件施用毒品犯行，雖已逾5年，然其於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內仍有上開施用毒品犯行，並因此再經觀察勒戒、強制戒治及判處罪刑確定，業如前述，揆諸上開最高法院決定、決議及判決要旨，被告再犯本件施用第一級、第二級毒品犯行，應予論罪科刑。從而，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第
二級毒品罪（持有大麻部分）及同條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。被告為施用而非法持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一施用行為同時觸犯施用第一級毒品與施用第二級毒品二罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈡起訴書雖記載被告係於107年9月8日傍晚某時、107年9月9日
0時許，在上開地點，分別以將甲基安非他命置於玻璃球燃燒，以吸食氣體之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次、另以將海洛因摻入香菸之方式，施用第一級毒品海洛因1次，而應予分論併罰等語，惟被告於原審已明確自白稱：伊是將海洛因及甲基安非他命置入玻璃球內一起施用等語（見原審卷第82、88頁），且依卷內事證，並無積極證據足資認定被告係分別施用此兩種不同級毒品，本於罪疑唯輕原則，自應為有利被告之認定，併此敘明。
㈢查被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以105年度
審易字第5052號判決判處有期徒刑4月確定，與他案接續執行後，於107年5月6日因縮短刑期執畢出監等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於受徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，衡之被告於前案執行完畢後，僅相隔約4個月即再度犯下本件相同類型之犯罪，顯見其不知記取教訓，自制力及守法意識薄弱，依司法院釋字第775號解釋意旨，衡酌罪刑相當及比例原則，被告本件所犯之罪，皆應依刑法第47條第1項累犯規定，加重其刑。
四、原審以被告犯罪明確，而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段，並審酌被告持有第二級毒品大麻之數量非鉅；前因施用毒品，歷經觀察、勒戒、強制戒治及刑罰處罰後仍未能戒絕毒癮，復繼續沾染毒品惡習，並參酌施用毒品行為對於自身危害程度非輕，且對社會風氣、治安亦有潛在之相當危害，惟其本質仍屬自殘行為，反社會性之程度較低，暨其素行、犯罪之動機、目的、手段、坦承犯行之犯後態度等一切情狀，就持有第二級毒品部分，量處拘役50日，並諭知如易科罰金以1千元折算1日，就施用第一級毒品部分，量處有期徒刑8月。併說明：扣案如附表所示之物，分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，不論屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。經核原判決認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨以本件乃係違法搜索，並請求傳喚車主及調閱現場蒐證錄影云云，然查，本件並非違法搜索，業經本院詳予說明如前，再者，車主即證人吳政杰已於警詢時供明在卷，本件復經證人即警員蔡明煌、才文憲於本院審理時到庭證述明確，本件事證已明，是被告此部分聲請，核無必要，應予敘明。綜上，本件被告之上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳慧玲提起公訴，檢察官張銘珠到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 4 月 25 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 連育群法 官 崔玲琦以上正本證明與原本無異。
持有第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李政庭中 華 民 國 108 年 4 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表：
一、第二級毒品大麻3包（淨重1.51公克，驗餘淨重1.50公克）。
二、第一級毒品海洛因4包（粉末狀；淨重2.15公克，驗餘淨重
2.13公克）、1包（碎塊狀；淨重2.27公克，驗餘淨重2.26公克）。
三、第二級毒品甲基安非他命2包（白色透明晶體；淨重1.02公克，驗餘淨重1.00公克）、1包（白色塊狀；淨重0.43公克，驗餘淨重0.42公克）。