臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第1864號上 訴 人即 被 告 劉香伶選任辯護人 黃仕翰律師
呂紹宏律師陳俊翔律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第142號，中華民國108年4月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第13740號、107年度偵字第2574號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於沒收部分撤銷。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾玖萬陸仟捌佰貳拾伍元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事 實
一、劉香伶於民國105 年間加入由真實姓名、年籍不詳，綽號「小劉」之成年男子（下稱「小劉」）、孔祥榕（業經本院107年度上訴字第1092號判決）及其他真實姓名、年籍不詳之成年人所組成之詐欺集團，共同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡，由集團內成員分別擔任「控台」負責與「CALL客秘書」聯繫、配合調度人員出面取款，並處理犯罪所得交付、以虛構角色或角色之親友向被害人實施詐術等事務；劉香伶負責假扮「CALL客秘書」所虛構之角色及與被害人電話聯繫，並依約前去與被害人見面取款，視情況與被害人發生性行為，以取信被害人，孔祥榕則擔任車手，依「小劉」指示負責領款後再交與「小劉」。謀議既定，先由劉香伶於105 年5 月間佯以「林雨晴」名義隨機撥打電話予莊金榮裝熟攀談、噓寒問暖，建立信任關係並假意培養感情，嗣於105 年11月間，適莊金榮有事前往臺北市，遂與假扮「林雨晴」之劉香伶約在臺北市士林區捷運劍潭站1號出口見面吃飯，劉香伶於過程中向莊金榮佯稱其父親很早即過世、家境貧窮、同時兼任多份工作，其後陸續與莊金榮邀約聊天、見面，嗣於105 年12月間假意與莊金榮開始交往，之後劉香伶、集團內成員即分別以電話、通訊軟體LINE等聯絡工具，佯以「林雨晴」經濟狀況不佳、生活費用無著、家人生病、需要借錢還款等如附表所示虛構情節，請求莊金榮提供劉香伶金錢援助，使莊金榮陷於錯誤而陸續以附表所示方式交付金錢與劉香伶或匯款至詐欺集團成員指定之帳戶。
二、案經莊金榮訴由臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之1 第2 項、第159 條之5 亦分別定有明文。又刑事訴訟法第159 條之5 的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查：
㈠關於證人孔祥榕於警詢中之陳述，係屬被告以外之人於審判
外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條之規定，屬於傳聞證據而不具證據能力，且因被告及其辯護人於本件準備程序中已表示不同意作為本案證據使用（見本院卷第197頁），是以其警詢之供述尚無證據能力。至關於證人莊金榮於警詢中所為陳述，被告及其辯護人於本院行準備程序中已表示對上開證據之證據能力不爭執（見本院卷第197頁），且經本院於最後審理期日就上開警詢筆錄逐一提示並告以要旨，被告及其辯護人就此部分證據之證據能力亦均未聲明異議，本院審酌證人莊金榮之證詞對認定犯罪事實之存否有其必要性，且上開言詞陳述作成時之情況，並無違法取供情形或其他程式上之瑕疵，引用其警詢中之陳述作為證據應屬適當認為以之為證據尚屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，即具證據能力。
㈡關於證人鄭永津、謝文隆及孔祥榕於107年1月4日、107年1月
9日於偵查中之陳述，係經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身份，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況，而被告及其辯護人復未提出上開證人在偵查中所述有何其他顯不可信之情況，引用上開證人於檢察官面前所為陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，亦具證據能力。至證人孔祥榕於106年10月5日之偵查中陳述，並未經過具結，被告及其辯護人於本院準備程序中不同意作為本案證據（見本院卷第197頁），其該次於偵查中之證詞自不得作為證據。
二、有關106年1月25日對話錄音譯文、光碟及相關勘驗前述錄音光碟之勘驗筆錄，均有證據能力：
㈠按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，
或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機關違法偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法。其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐。鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權，具有其憲法上之意義。此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別。蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，證明刑事被告犯行之故。而私人不法取證並無普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式，即能達到嚇阻私人不法行為之效果。如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反顯失衡。且縱證據排除法則，亦難抑制私人不法取證之效果。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向非可等量齊觀。私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（性質上屬被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可能性。基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，可例外排除該證據之證據能力（最高法院98年度台上字第578號、99年度台上字第3168號判決意旨參照）。
㈡經查：
⒈證人即告訴人莊金榮於本院審理中證稱：我和被告交往不到
半年，這段期間被告用各種藉口叫我給錢，又被告表示在蔡燕萍美容公司做事且要去香港，我問被告在士林劍潭哪個美容中心，被告說是某一條街，我去找，但沒有找到，所以就去警局確認，警察因為個資而不告訴我，我於106年1月25日在警察局旁邊與被告對質時就用手機錄下對話，當時手機放在衣服口袋，這個錄音檔是完整的，我有錄到就切掉，不是開會紀錄，所以也沒有什麼結尾可言等語（見本院卷第331頁至第332頁），是錄音光碟係由告訴人於106年1月25日，在警察局旁邊錄音取得，屬於私人取證，並非國家機關基於公權力之行使所取得之證物甚明。
⒉辯護人固主張：被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭
執或有所懷疑時，法院應依刑事訴訟法第165條之1第2項勘驗該原始蒐證之錄音帶（筆），踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與譯文之記載是否相符，又該錄音之女生部分並非被告聲音等詞。然本院於108年12月13日當庭勘驗錄音光碟並製作錄音譯文，此有本院108年12月13日準備程序筆錄在卷可稽（見本院卷第267頁至第275頁），是本院已依法踐行調查證據之程序至明。
⒊雖被告及辯護人另辯稱：該錄音檔之女生並非係被告聲音云
云。惟證人莊金榮於本院審理中證稱：係與被告對質時，在警察局旁邊所錄音之情，已於前述。又徵之被告於本院準備程序中供述：於106年1月25日我有跟莊金榮一起到派出所，警察要我留資料，所以我留本名及身分證，當時我表示要去調解委員會調解，但莊金榮不去，還拿我的手去押本票等語（見本院卷第208頁至209頁），顯見被告確實於106年1月25日曾與告訴人一同前往警察局之情無誤。再由證人即鄭永津於偵查中證述：我是徵信社負責人，莊金榮是我的客戶，於106年1月下旬某日，莊金榮表示跟對方約在士林的文林派出所見面，所以我就派公司的人員去跟蹤，公司人員是從文林派出所開始跟，之後公司人員用line回報被跟蹤人的地址，我知道在○○區○○街，我有把地址交給莊金榮等語（見106年度偵字第13740號卷〈下稱偵查卷㈠〉第271頁、第273頁），並有卷附之告訴人提供被告地址「○○街00號2樓」的字條翻拍照片1張（見偵查卷㈠第283頁），而被告於偵查中亦自承：
新北市○○區○○街00號2樓是一間宮廟，我戶籍地確實在那邊，我平常會回到○○街拜拜等語不諱（見偵查卷㈡第141頁），則與告訴人在士林區派出所之人確實為被告，從而錄音譯文之女性為被告無誤，是被告及辯護人就此所辯，不足為採。⒋又被告所涉行為之犯罪，極具有組織性，而其負責假扮「CAL
L客秘書」所虛構之角色及與被害人電話聯繫，依約與告訴人見面，並視情況與被害人發生性行為，亦有極高隱密性，告訴人本不易取得相關證據，由告訴人錄音蒐證，且由徵信社人員跟蹤，足見告訴人提供之錄音光碟，縱係未經被告同意而錄音取得，仍與公權力之行使無涉，本院勘驗過程，亦見一問一答之對話，並非告訴人假造、剪接所得，從而無內容虛偽之虞。
⒌本件衡諸告訴人蒐證之主觀意圖，係為證明被告確實有為詐
欺之行為，與本件詐欺犯罪有直接關聯性。而此種詐欺型態具有組織及隱密性，現實上採證不易，且告訴人僅係由於偶然被害原因而蒐證，實質上無反覆為之的動機，法律上並無嚇阻之必要。況私人縱不當或違法取得證據，其有嚴重侵害他人權利，而應成立犯罪時，則應分別依其行為方式令其負妨害自由、妨害秘密罪等罪責。故允許私人不當或違法取得證據得為證據，並非放任而無合理限制，故依比例原則並衡量該案告訴人與被告法益判斷之結果，尤慮及告訴人錄音蒐證手段之必要性及急迫性，尚難謂無正當理由，是本案錄音光碟及譯文，自無從直接適用刑事訴訟法證據禁止法則之相關規定，逕予排除，應認有證據能力。
三、至於本判決所引用之其他非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使被告及檢察官充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告坦承認識告訴人莊金榮並與莊金榮交往成男女朋友之事實，然否認有何詐欺之犯行，並辯稱：我不認識「小劉」及孔祥榕，我沒有加入詐欺集團擔任「CALL客秘書」，莊金榮有給我生活費，但加起來是十幾萬元，我沒有跟莊金榮講我的姓名，但莊金榮一直叫我「小晴」，我當時在傳播公司上班，所以不覺得這個名字很奇怪，又於106年1月25日我有跟莊金榮一起到派出所，警察要我留資料，所以我留本名及身分證，當時我表示要去調解委員會調解，但莊金榮不去，還拿我的手去押本票等詞。辯護人為被告辯稱：被告因與告訴人交往而有金錢來往，然雙方關係惡化後而衍生紛擾，無證據證明借款之初，自始即具有不法所有意圖，此只是民事遲延給付責任。再者，告訴人遭他人以「愛，真美」帳號透過「林雨晴」名義進行借款，是否必然成詐欺，亦非無疑，亦無證據足以確認被告有以「愛，真美」之通訊軟體帳號與告訴人接洽，且亦無證據證明被告以何種方式與孔祥榕、綽號「小劉」等成年男子達成犯意聯絡及行為分擔。況被告與告訴人於106年1月25日即因故爭吵，告訴人暴力脅迫被告簽立本票甚至鬧到警察局，彼此已不信任而分手，何以告訴人仍繼續匯款，應該是有不詳之人以「愛，真美」之帳號並使用「林雨晴」之名與告訴人接觸，並進而借款，此非被告所為云云。經查：
㈠告訴人確有於105年間接獲被告撥打之電話，被告當時自稱「
小晴」，告訴人亦有與通訊軟體LINE中帳號「愛，真美」即自稱「林雨晴」之人傳訊息，告訴人並受附表編號1至8「施用詐術方式」欄之方式詐騙，而陷於錯誤，分別於附表編號1至4之「時間」、「地點」、「金額」欄所示內容交付現金與被告，又於附表編號5至8之「時間」欄所示之時間將「金額」欄所示之款項匯至詐欺集團指定之帳戶等情，業據證人即告訴人於偵查及原審審理中時證述綦詳（見偵查卷㈡第165頁至第170頁、原審訴字卷第310頁至第338頁），而證人孔祥榕於原審及本院審理中證稱：有出借其臺灣銀行帳戶與「小劉」，並依「小劉」指示去提領金額，且將款項交與「小劉」，不知道其他共犯成員，只直接對「小劉」等情（見偵查卷㈡第177頁至第179頁、第231頁至第232頁及本院卷第333頁至334頁），且有通訊軟體LINE對話內容之截圖、告訴人中華郵政帳戶客戶歷史交易清單、告訴人聯邦銀行帳戶存摺影本、聯邦銀行107年1月22日聯業管（集）字第10710302572號函附交易明細（含單筆授信攤還及收息記錄查詢單、存摺存款明細表）、告訴人於106年1月4日於凱基商業銀行貸款55萬元之客戶交易明細表、交易明細表（代取款憑條）、告訴人106年1月19日、同年2月10日、同年2月14日、同年3月3日郵政跨行匯款申請書、黃詩凱之新光銀行城內分行帳號0000000000000號帳戶交易明細、汪巧柔中國信託商業銀行基隆分行帳號000000000000號帳戶資料、存款交易明細、孔祥榕之臺灣銀行中和分行帳號000000000000號帳戶之交易明細、石家豪之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶存款交易明細在卷可稽（見偵查卷㈠第33頁至第49頁、第51頁、第53頁、第61頁至第147-1頁、偵查卷㈡第173頁正反面、第175頁、第224-5頁至第224-7頁、第278-3頁、107年度偵字第2574號卷第89頁、第91頁、第112頁、第116頁、第136頁），此部分事實，應堪認定。
㈡由告訴人於偵查中證稱：被告打電話給我，我問她叫什麼，
她說自己是「林雨晴」等語（見偵查卷㈡第168頁），並於原審審理中證稱：我們之後約見面都是「愛，真美」跟我聯絡，來見面的也是被告，所以我確信通知加LINE「愛，真美」帳號這個人就是被告等語（見原審訴字卷第315頁），且就告訴人與LINE通訊軟體帳號「愛，真美」之通訊內容截圖中，該帳號有以「林雨晴」自稱，及以第三人語氣與告訴人對話時亦以「雨晴」稱呼，此有上開通訊軟體LINE對話內容之截圖在卷可參（見偵查卷㈠第35頁、第37頁、第49頁、第61頁、第67頁、第85頁、第101頁、第119頁），而被告與告訴人有多次見面之事實，被告亦不爭執，足見在告訴人認知，與其交往之人是有多次見面之被告本人，況被告在電話中亦有自稱是「林雨晴」，告訴人當然認為以通訊軟體與其傳送訊息之人是被告，且雙方既然有多次見面，被告若不知道告訴人與「愛，真美」帳號間互傳之訊息內容，自無從扮演「林雨晴」，更可能因此導致其等詐欺手法遭拆穿，堪認被告與實際使用「愛，真美」帳號傳送訊息之人，彼此間確有資訊互通之情無疑。是被告辯稱：我只是跟告訴人單純交往，不知道是誰跟告訴人傳LINE訊息云云，顯係事後推諉卸責之詞，不足為採。
㈢佐以告訴人與「愛，真美」通訊軟體LINE對話內容之截圖顯
示：「『愛，真美』：你將心比心，今天如果我跟別人在一起你會心痛嗎？我就要你只屬於我一個人。『告訴人』：從你祖母生病，要二十萬，去逝四十萬，鄰居還款十萬，妳車禍又幫你出七十五萬，加上妳祖母地過戶給你，花了。七十五。還不知道我多愛你嗎」、「『愛，真美』：你如果真心喜歡我，你就要信任我，如果我林雨晴有騙你不得好死。『告訴人』：會，但錢要還人家。謝謝老婆真情。『愛，真美』：如果騙你也不會跟你生小孩，我回去馬上賣土地就還你錢。『告訴人』：不是賣了嗎？。『愛，真美』：我只要你相信我就好。『告訴人』：不是交了增值稅嗎？『愛真美』：就是等買主繳增值稅。」，有告訴人與LINE通訊軟體帳號「愛，真美」之通訊內容截圖在卷足參（見偵查卷㈠第43頁、第67頁），互核告訴人與被告於106年1月25日之錄音譯文：「男：不是，那個地啊，那個地什麼時候可以拿到錢啊？我沒有拿到錢，25號、9 號的話，已經下禮拜了」、「女：你是為了地的錢，跟我……」、「男：不是不是，我是怕，我我我那個貸款拉」、「女：老公你等一下，你現在不捨得我去，是因為地的錢嗎」、「男：不是不是不是不是那個問題，真的不是，我現在那個說，我現在那個地的錢，原來我跟你講，卡在那個我跟你講，過完年一定要拿到，不拿到我就麻煩了，不是跟你講過了，懂嗎？」、「女：我都答應你了，你為什麼都一再提醒我」、「男：你忘記了」、「女：然後，我哪有忘記，我都答應你了，你這樣子一直再提醒我，然後我今天要出國，我對你依依不捨的，你跟我說錢」、「男：不是這個問題，我跟你講，我跟你講齁，你，我現在多少錢你知道嗎、我現在弄了多少錢你知道嗎？我不是說那個錢，我現在跟你弄清楚，我到時候怕說你媽媽隨便這樣子你知道嗎，那個錢你媽媽不認帳，我跟你講齁，我跟你講齁，第一是補習費」、「女：你確定可以給我嗎？」、「男：補習費我是資助你，你知道嗎，補習費我資助你，我沒有想說要拿到錢。對不對，我沒有說要拿那個錢。那，第二個就是胰島素二十萬麻，我怕你媽媽拿到錢，那不承認這個錢，我怕這樣，胰島素20萬對不對」、「女：老公」、「男：蛤？」、「女：你現在要不要跟我相愛，現在在那邊」、「男：不是不是不是，我現在擔心說齁」、「女：那我們有孩子的時候，他會不承認什麼錢？」、「男：到時候拿不到這個錢」、「女：奇怪欸，我就跟你答應了」、「男：第二個喪葬費40萬，你知道嗎，喪葬費40萬，然後鄰居借款」、「女：你會寫給我嗎？」、「男：不是，我會另外寫給你拉」、「女：你現在給我拉」、「男：鄰居欠款是10萬塊對拉」、「女：你現在寫給我。」、「男：我跟你講，遺產稅我弄了75萬」、「女：你現在寫給我」、「男：75萬對不對，車禍賠款是60萬，你知道嗎，所以那個地的錢一定要拿回來，不拿回來我就慘了，你知道嗎」、「女：我跟你說得很清楚，你今天跟我說這個？我今天要出國了，你就不肯跟我去，然後，跟我講這個。」…「男：我跟你講一句實在的話，你說你在那個後港街，後港街我查到，一個三十六號根本就沒有開了，你說你在後港街，後港街哪裡還有？根本沒有那一家。那你那個車禍有沒有合約，車禍有沒有合約？你跟他牽有沒有合約」、「女：老公！」、「男：有沒有合約，你講」、「女：有麻」「男：有合約你要拿出來」、「女：好」、「男：我跟你講，還有那個你媽媽死有沒有這回事？」、「女：不是媽媽」、「男：那是不是你媽媽？」、「女：是我媽媽」、「男：那個電話是不是你媽媽？」、「女：是我阿嬤死掉」、「男：12780是不是你媽媽？」、「女：對」…、「男：有地嗎？」、「女：有拉」、「男：有沒有去？」、「女：有，我真的有去」、「男：那你有沒有和約？你有沒有在賣？…」、「男：…我知道，我從頭到尾都被騙，根本沒有那回事，車禍也沒有那回事，有沒有合約你講。你想騙我，土地買賣，你想騙我土地買賣，我現在弄了209 萬啊，你叫我去死是不是，反正我也要死拉，你叫人殺我也沒有關係」、「女：你冷靜點」，亦有本院勘驗之錄音光碟譯文在卷可按（見本院卷第269頁至第273頁），則由上開告訴人與「愛，真美」帳號之對話內容與被告與告訴人於106年1月25日在警察局旁之對話內容，被告均提及祖母生病、喪事、鄰居借款、車禍賠償之款項及買賣土地過戶之情，倘若被告確實僅係與告訴人交往，並不知道告訴人與何人傳訊息且訊息內容為何，其在告訴人當面質問各筆款項時，豈有不當場反駁及質問之理，反觀被告表示車禍有合約且澄清不是媽媽死去等節，益徵被告與實際使用「愛，真美」帳號傳送訊息之人，彼此間確有資訊流通之情。是被告辯稱：不知道是誰跟告訴人傳LINE訊息，其無加入詐騙集團云云，不可採信。再者，告訴人最後甚至貸款而取得款項才交付或匯款乙節，由上開對話內容可知，若非被告及其所屬詐騙集團施以附表編號1至8所示之詐術，致告訴人陷於錯誤，按一般經驗法則，實無可能於數月內在無擔保之狀況下，即出借如附表編號1至8所示之款項，是辯護人辯稱：此為單純民事遲延給付，並非詐欺云云，委無足取。
㈣由證人即臺北市政府警察局士林分局文林派出所員警謝文隆
於偵查中證稱：106年1月25日告訴人跟一名女子到文林派出所，告訴人表示認為自己被該女子詐騙，但告訴人並沒有要提告，我有請該女子寫名字在受理案件紀錄表上，並輸入行動電腦確認，告訴人目的只是請警方留下資料而已，沒有提告就回去了等語（見偵查卷㈡第19頁至第21頁），並有職務報告、受理各類案件紀錄表各1份在卷可參（見偵查卷㈡第9頁、第27頁）；證人即微信徵信社負責人鄭永津於偵查、原審審理中均證稱：告訴人委託我們跟蹤一位女生，想知道她的地址，告訴人跟該名女子約在文林派出所，我們派調查員去跟蹤，並將地址回報給告訴人等語（見偵查卷㈠第271頁至第273頁，原審訴字卷第339頁至第340頁），並有載有被告地址紙條翻拍照片1張在卷可考（見偵查卷㈠第283頁）；告訴人於原審審理中證稱：106年1月25日我有與被告到士林分局的派出所，因被告之前有跟我說她在哪裡工作，當天早上我去被告所說的地點看，但沒有看到，我懷疑被告是不是說謊，當天在派出所內我沒有看到被告的證件，我請警員確定被告身分，警察局說不能給我名字，除非我告被告，被告跟我說是我找錯地方，所以我又相信被告等語（見原審訴字卷第321頁至第322頁、第334頁），綜觀上開情詞，足認告訴人於106年1月25日雖有懷疑被告，但經過被告告知是告訴人找錯地址、及透過員警確認被告身分，委請徵信社查被告之地址等方式後，告訴人仍選擇繼續相信被告，是辯護人辯稱：告訴人所指訴106年1月25日後始匯款至其他人帳戶部分，更無從認與被告相關云云，容有誤會。
㈤況觀之被告於106年12月21日警詢時稱：是告訴人誤認我是林
雨晴，我才說我是林雨晴，因為怕告訴人發現我說謊會跟我分手，才不願意用真名跟告訴人聯絡（見偵查卷㈡第55頁），同日偵查中亦稱：原本是要打給朋友，打錯電話認識告訴人，但不記得朋友是誰，也不知道為什麼告訴人會誤認我是林雨晴，告訴人說如果我不是林雨晴，他就要掛電話，我才自稱自己是林雨晴（見偵查卷㈡第125頁至第127頁），後於107年1月31日偵訊時稱：我當時有在兼職傳播，應該是要打給經紀人「小楊」問他關於工作的事情，因打錯電話認識告訴人，「小楊」真實姓名不知道，他的電話存在手機裡面，手機現在已經不見了，因為在106年1月25日跟告訴人見面後很生氣就把手機摔壞了，（問：你之前說是要打給朋友，今天又說打給經紀人？）因為我真的忘記要打給誰，可能朋友就是經紀人，當時就是打錯電話，（問：你為何剛才說是要打給經紀人？）因為我想起來當時有兼職工作，可能打給經紀人可能性比較高，（問：打錯電話為何繼續與告訴人聊天？）我不記得當時的情況了，（問：告訴人誤認你是林雨晴，為何你就將錯就錯說自己是林雨晴）因為我跟他說自己是小晴，但我從頭到尾沒有說自己是林雨晴，一開始我跟他說自己叫小晴，告訴人說我是林雨晴，我忘記自己有無跟告訴人說自己是林雨晴，會不用本名跟告訴人接洽是為了保護自己，因為還沒跟告訴人交往太多，還沒準備好跟告訴人說自己的真實姓名，我覺得跟告訴人說自己的名字不會影響到我跟他的關係（見偵查卷㈡第316頁至第318頁），於原審訊問程序時稱：我本來是要打電話給我的經紀人，但撥錯電話而撥給告訴人，我一開始說我是「小晴」，但聊天內容忘記了（見原審訴字卷第33頁），於原審準備程序時稱：我跟告訴人認識時，我說我叫「小晴」，那時候有在做傳播的藝名，我也不知道為什麼跟本案的「林雨晴」有相似之處云云（見原審訴字卷第141頁），則由被告之上開供述，被告為何打錯電話給告訴人，被告先說是要打給朋友，後來又稱是打給經紀人，然迄今未能提供該人之真實姓名、年籍資料與電話號碼，且若如被告所稱是打給經紀人，而電話號碼存在手機裡，則被告既已將經紀人電話存在手機內，使用手機通訊錄撥打電話焉有撥錯之可能？此前告訴人與被告素不相識，自也無將告訴人電話存於通訊錄撥錯之可能。況若如被告所述係誤撥電話給告訴人，被告處理方式為何不是表示打錯電話，並撥給本來欲聯繫之人，反而是繼續與告訴人聊天？且被告先辯稱是告訴人誤認她是林雨晴，後來又辯稱有告訴告訴人自己傳播藝名「小晴」，前後辯稱，多有扞格，已難採信。而就第一次與告訴人通話內容，被告既表示忘記了，卻又稱記得自己有自稱「小晴」，被告之辯詞顯係避重就輕，自無足採。再者，被告不以真實姓名與告訴人往來，更顯現被告之行為僅是扮演詐欺集團所虛構之角色與告訴人見面，係屬施用詐術的一環，而非如其所辯單純跟告訴人交往云云，是被告所辯，純屬事後卸責之詞，難以憑採。
㈥按二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯，刑法第28條
定有明文；共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。雖證人孔祥榕於偵查及本院審理中均證稱：不認識被告，沒看過或聽過被告之情（見偵查卷㈡第177頁及本院卷第333頁），然被告係加入詐欺集團，並以電話與告訴人聯絡，及扮演與告訴人見面的角色；惟該詐欺集團之分工模式，被告係負責打電話給告訴人，及以虛擬身分與告訴人培養感情，而另有詐欺集團成員以相同虛擬身分透過通訊軟體LINE與告訴人聯絡，並且由被告出面與告訴人見面，甚至發生性關係，使告訴人主觀上誤認其與被告已成為男女朋友關係，再由被告以電話、及詐欺集團成員續以通訊軟體假稱種種虛構理由，博取告訴人同情，最後由被告出面收取款項、或由詐欺集團成員指定告訴人匯款帳戶，依此分工模式，被告本就不必然負責以通訊軟體LINE「愛，真美」帳號詐騙告訴人，且未必認識取款之車手，其在電話中詐欺告訴人，且以虛構之角色出面與告訴人見面，已足認被告與詐欺集團之其他成員間，就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，至為明確。
是自難以被告及辯護人就此所辯，亦不足採。
㈦綜上所述，被告及辯護人上開所辯稱，均不足採。本案事證已明，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠查被告與孔祥榕、「小劉」及其他真實姓名、年籍不詳之詐
欺集團成員共同犯本件詐欺犯行，業據本院認定如前，可知其所屬詐欺集團分工細緻，至少計有3人以上，是核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。是以，行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯。查本件被告雖未自始至終參與各階段之犯行，僅假扮「林雨晴」以電話聯繫告訴人及出面向告訴人取款等工作，惟其與其他詐欺集團成員既為詐騙告訴人而彼此分工，堪認係在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達犯罪之目的，參諸上開說明，被告所為乃該詐欺集團詐欺取得告訴人財物之全部犯罪計劃之一部行為，自應就所參與犯行，對於該詐欺集團所為之詐欺取財犯行全部所發生之結果，同負全責。復因被告所為顯已參與構成本件犯罪事實之一部，即屬分擔實行詐欺取財罪之構成要件行為，並與其他詐欺集團成員間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法
益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪，最高法院86年台上字第3295號判例可資參照。本件被告與其他詐欺集團成員，所侵害者屬同一之告訴人財產法益，且其等於初始著手實施本案行為時，即預計以告訴人接獲被告電話後，對與電話中名為「林雨晴」之小姐，產生進一步交往之錯誤認知，並建立信任關係後，再接續以附表所示之理由，引誘告訴人不斷借款與「林雨晴」，被告雖先後於附表所示時地對告訴人為數個詐欺取財之行為，然均係於密切接近之時地實施，侵害法益相同，其各次所施以詐欺之名目亦大致相同，各行為之獨立性顯然極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，自應論以接續犯之包括一罪。
三、維持部分原判決與撤銷部分原判決之理由：㈠維持原判決除沒收之諭知以外部分之理由：
原審經詳細調查及審理後，為相同之認定，並審酌被告不思從事正當工作賺取金錢，竟加入詐欺集團而為上開犯行，法治觀念薄弱，未具尊重他人財產權之觀念，行為實值非難，且被告仍飾詞否認犯行，犯後態度非佳，兼衡被告與告訴人已達成調解，有調解筆錄在卷可憑，及被告於本案之參與情節、擔任角色、犯罪動機、目的、手段、犯罪所生損害、素行、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑2年。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。被告猶執前詞提起上訴，否認犯罪，指摘原審判決不當，並無理由，應予駁回。
㈡撤銷原判決關於沒收之諭知，予以改判之理由：
原審認被告實際所收取之犯罪所得為附表編號1至4之金額共計130萬元，而被告已因履行調解而返還告訴人之18萬元部分，則不予宣告沒收，其餘未扣案之犯罪所得112萬元，應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至附表編號5至8遭詐欺金額，均是以匯款為之，尚無證據證明被告對此有事實上處分權，故不予宣告沒收，固非無見。按共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收；若共同正犯對於犯罪所得，其個人確無所得或無處分權限，且與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯對於犯罪所得享有共同處分權限時，僅因彼此間尚未分配或分配狀況未臻具體、明確，參照民法第271條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟法第85條第1項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，應平均分擔（最高法院108年度台上字第3271號判決參照）。本件原判決認定被告之詐欺集團詐欺所得為附表編號1至8所示之金額，共計384萬元，則此384萬元為詐欺集團犯罪所得財物，依刑法第38條之1第1項規定，應予沒收，如被告與共犯之間如何分配犯罪所得未臻明確，揆諸前述說明，非不得平均計算而予沒收。原審上開沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，容有未洽。原判決就被告之沒收諭知既有上開未洽之處，被告上訴意旨雖未就此予以指摘，然被告沒收之諭知，既為被告上訴效力所及，且因現行刑法規定之沒收係刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，並非從刑，亦尚得由檢察官另行聲請法院為單獨之宣告（刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、第455條之34至37參照），在訴訟程序堪與罪刑區分，非從屬於主刑（最高法院106年度台上字第2189號判決意旨參照），而得與被告主刑分別觀察，爰僅就原判決關於被告諭知沒收部分撤銷改判。
四、關於沒收之諭知（即撤銷改判部分）：按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。
查：被告參與之詐欺集團所共同詐得共計384萬元，詳於前述。有關附表編號1至4為告訴人親自交付給被告，附表編號5至8則是匯款之情，經告訴人於警詢及偵查中指訴明確（見偵查卷㈠第214頁至第215頁、第263頁至第269頁），而證人孔祥榕於本院審理中證稱：每提領10萬元可獲得1,000元之報酬（見本院卷第334頁），則有關附表5至8部分，共計254萬元，係告訴人匯入附表5至8所示之帳戶，此部分均須由車手提領，是車手報酬為1％，共計為25,400元，是其餘共計3,814,600元則由詐欺集團朋分。再者，告訴人於警詢及偵查中指稱：對方說祖母有糖尿病，要借錢買胰島素，我交付20萬元給對方後，之後有接到一位自稱被告母親的人來電致謝，又105年12月30日有1個人用「0000000000」打電話給我，哭訴鄰居登門要索討祖母生前積欠的債務，另詐騙我的人所用的電話0000000000係被告用，0000000000是被告媽媽跟妹妹用，0000000000是被告所稱之店長及0000000000是被告所稱之代書等情（見偵查卷㈠第215至216頁、第265頁），告訴人既接獲這些人來電，詐騙集團自須找此些人佯裝該角色撥打電話給告訴人，才不易被識破無訛，再互核附表編號1至8所示之施用詐術之方式，從而，詐騙集團的成員，除被告外，尚有「小劉」、LINE假扮「林雨晴」、被告媽媽、被告妹妹、被告學姐、店長、代書之角色之詐欺集團成員，共計至少八人，其等在詐欺集團犯行之分工及地位均與被告不相上下，缺少一環節，均無法順利遂行詐欺犯行，其8人平分取得，各分得476,825元之犯罪所得（3814600÷8＝476825），而本件被告業已與告訴人和解賠償部分款項18萬元，此有原審調解筆錄在卷可參（見原審附民卷第31頁至第32頁），則被告犯罪所得尚有296,825元（476825-180000＝296825），而本件亦無刑法第38條之2第2項過苛調節條款所定情形，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨：被告加入前開詐欺集團，假扮「林雨晴」，在電
話中謊稱所任職之「自然美公司」店長要求考取美容證照，惟因沒錢補習，要求告訴人資助云云，致告訴人陷於錯誤，於105年12月5日某時，在臺北市士林區捷運劍潭站交付款項現金4萬元與被告，因認被告此部分行為亦涉犯刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。
㈢訊據被告堅詞否認有此部分詐欺取財之犯行，辯稱：我沒有
跟告訴人要錢，是被告自己給我生活費等語。辯護人則為被告辯稱：告訴人於原審審理中證稱是自己資助被告補習費等語。經查：告訴人於105年12月1日從其郵局帳戶領出4萬元，並於105年12月5日交付與被告之事實，業據告訴人於偵查、本院審理中證述明確，且有告訴人郵局帳戶明細在卷可參，堪信屬實。又告訴人於原審審理中明確證稱：被告說她要去補習，是補美容美體的丙級執照，這次不是被告通知我要跟我拿錢，是我自己說這個4萬元我要資助被告補習等語（見原審訴字卷第311頁、第330頁），足見被告雖有告知告訴人其要補習考美容美體執照，但並非以要求被告資助其補習費為由而與告訴人見面，而是告訴人主動要資助4萬元與被告；雖被告係假扮自身為「林雨晴」，且佯稱要補習云云，然被告並未要求告訴人給付任何款項，而是告訴人主動交付4萬元；被告此舉僅是扮演「林雨晴」角色之一環，尚非對告訴人有何詐欺取財之情事，自難認被告此部分行為構成犯罪。此外，復查無其他積極、具體確切之證據足資認定被告有此部分之犯行，原應為無罪之諭知，然公訴人認被告此部分所為，與其業經本院論罪科刑之詐欺取財犯行間，具有實質上一罪之接續犯關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項，判決如
主文。本案經檢察官郭耿誠提起公訴，經檢察官楊四猛到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 3 月 12 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 張育彰法 官 連雅婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 潘文賢中 華 民 國 109 年 3 月 12 日附表：
編號 時間 地點（或詐欺集團指定之金融帳戶） 金額（新臺幣） 施用詐術之方式 1 105 年12月間某日 臺北市士林區捷運劍潭站見面後，假扮「林雨晴」之劉香伶將莊金榮帶往附近某間旅館，莊金榮於該旅館內交付款項，並發生性行為 現金20萬元 詐欺集團成員假扮「林雨晴」，向莊金榮謊稱祖母與母親所居住之屏東縣○○鎮○○里○○街00號之鄉下經濟困頓，祖母復患有糖尿病，但沒有錢繳全民健康保險費，需要向莊金榮借錢買胰島素，祖母在屏東還有土地將來會過戶給「林雨晴」，之後就有錢可償還莊金榮云云，致莊金榮陷於錯誤，交付款項與劉香伶。 2 105 年12月23日某時 臺北市士林區士林捷運站 現金40萬元 詐欺集團成員假扮「林雨晴」，在通訊軟體LINE中謊稱祖母過世，希望向莊金榮借款辦喪事，之後變賣土地後會還債云云，致莊金榮陷於錯誤，交付款項與劉香伶。（莊金榮交付款項後，曾表示欲參加喪禮，劉香伶表示「記錯日期」而藉故推辭） 3 105 年12月30日某時 莊金榮當時位在新竹縣○○鎮○○路00巷0 號住處內，並發生性行為 現金10萬元 詐欺集團成員假扮「林雨晴」，向莊金榮哭訴有鄰居登門要求索討祖母生前積欠之債務，要求莊金榮借款還債云云，致莊金榮陷於錯誤，交付款項與劉香伶。 4 106 年1 月4日某時 莊金榮當時位在新竹縣○○鎮○○路00巷0 號住處內 現金60萬元 詐欺集團成員假扮「林雨晴」，向莊金榮佯稱前往燒烤店打工路上，無照騎乘機車撞到一個孕婦致流產，遭索賠200 萬元，過程中美容店店長斡旋減價至150 萬元，欲向莊金榮借款賠償云云，經莊金榮回應沒這麼多錢後，劉香伶佯稱因店長、學姐、土地買主等人都有借其款項，後來只剩下60萬需償還，致莊金榮因此心軟，並相信「林雨晴」出賣土地後即有錢可還款，因而陷於錯誤，交付款項與劉香伶。 5 106 年1 月19日 「汪巧柔」中國信託商業銀行基隆分行帳號：000000000000 號帳戶 匯款75萬元 詐欺集團成員假扮「林雨晴」，向莊金榮佯稱要繳納土地遺產稅300萬元才能辦理過戶，否則土地無法出賣、償還先前積欠莊金榮之款項，扣除土地買方先行支付之金額、向店長所借款項，尚缺75萬元，故欲向莊金榮借款云云，致莊金榮擔心「林雨晴」不能賣出土地償還款項，陷於錯誤而匯出款項至詐欺集團成員指定之「土地代書助理」左列帳戶。 6 106 年2 月10日某時 黃詩凱之新光銀行城內分行帳號：0000000000000 號帳戶 匯款45萬元 詐欺集團成員假扮「林雨晴」，向莊金榮哭訴還有一筆土地增值稅需繳納，否則無法完成過戶云云，並請假扮「林雨晴」母親之其他共犯與莊金榮通話，表示確有此事，並稱土地買主先支付部分款項，故還欠45萬元未支付云云，致莊金榮擔心若不出借，先前出借款項無法取回，因而陷於錯誤，同意出借，匯款至詐欺集團成員指定之左列帳戶。 7 106 年2 月14日某時 孔祥榕之台灣銀行中和分行帳號：000000000000號帳戶 匯款34萬元 詐欺集團成員假扮「林雨晴」，向莊金榮佯稱已結束香港進修行程，要回國的當天發現懷有身孕，所以回國之日再度延後，後來有個自稱「林雨晴」學姐的人傳送Line訊息予莊金榮，表示「林雨晴」為了給莊金榮驚喜，已經提早回台，但之前為了孕婦賠償金之事，跟地下錢莊借款40萬元，故入境時被地下錢莊人員帶走暨逼迫還款，欲向莊金榮借錢云云，致莊金榮顧慮「林雨晴」有了其小孩、擔心「林雨晴」如果不被釋放，先前借款無法取回，因而陷於錯誤，依指示匯款至左列帳戶。 8 106 年3 月3日某時 石家豪之中國信託商業銀行帳號：000000000000號帳戶 匯款100 萬元 詐欺集團成員自稱「林雨晴」之店長之人，於電話中向莊金榮佯稱地下錢莊人員威脅要強逼「林雨晴」墮胎、到酒店還債，兩週後，「林雨晴」以Line傳送訊息及於通話中向莊金榮佯稱店長幫忙向地下錢莊談判，只要還款150 萬元，店長跟他的母親已經籌到50萬元，剩下100 萬元要還云云，莊金榮原拒絕，惟劉香伶復打電話哭訴，並佯稱已被砍了二根手指，故莊金榮乃依指示匯款至左列帳戶，再由孔祥榕前往提款。附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339 條之4：
犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。