臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第1915號上 訴 人即 被 告 路羲選任辯護人 方金寶律師
黃耀賞律師李俊瑩律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院108年度訴字第21號，中華民國108年5月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵續字第144號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，原審以上訴人即被告路羲係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及同法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪，依想像競合犯規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷，量處有期徒刑8月，經核認事用法並無違誤或不當，量刑亦稱妥適，應予維持。就詐欺取財未遂有關犯罪事實部分，補充記載：被告係偽造告訴人楊卓儒名義要將名下230巷房屋出售並移轉登記之申請書、買賣契約書等私文書後，利用不知情之地政士持以向地政事務所辦理所有權移轉登記，而施用詐術著手於騙取告訴人名下230巷房屋所有權。就不另為無罪諭知部分，理由補充記載：依證人楊凱如於偵查時所述，被告事前即已告知，要將其名下所有230巷房屋過戶與被告，以便以其名義融資貸款賺錢，則被告依此約定，以楊凱如名義，辦理230巷房屋之過戶，此舉難認屬未經授權之偽造行為，亦與虛構事實詐取該不動產所有權之情形有別。原判決就上開事實、理由記載雖有疏漏，但因對判決結果不生影響，並不構成撤銷之原因（最高法院96年度台上字第270號判決意旨參照），基於無害違誤，本院就上開瑕疵予以補充後，原判決仍屬可以維持。其餘均引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：本件係因告訴人要將另外保本投資標的返還方案，一併作為和解條件，伊受限於投資標的變現回收之時點，而未能與告訴人達成和解，原審未審酌上情，僅因未能達成和解，就予以重判8個月，又未為緩刑宣告，另依司法院法學資料檢索系統，針對行使偽造私文書又無前科等個案，自民國89年迄今，僅6件判決超過有期徒刑6月，本件不動產未完成過戶，並未對任何人造成損害，原審量刑實屬過重不當云云。
三、按關於刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判決意旨參照）。本案原審已就刑之裁量詳為審酌並敘明理由（見原判決第3至4頁），其量定之刑罰，並未逾法定刑度，且與所述裁量因子相當，與罪刑相當原則無悖，另就何以認為被告未曾對告訴人具體表達歉意或彌補損害，則具體敘明：被告自104年1、2月間犯後迄今，原均矢口否認，迄至審理期間，始改口坦承犯罪，惟仍藉詞本案係詐欺取財未遂，遲至最後一次審理期日將結束之際，始當庭向告訴人道歉，難認被告犯後確有真誠悔悟之心等語，是原審並無被告上開所指，以另案投資爭議未能一併和解為由，而在本案不當連結評價作為量刑因子，至於被告所援引的另案量刑檢索資料，因各案情節不同，尚無法比附援引他案量刑之情形而認本案裁判不當，按上說明，自難遽指原審量刑裁量有何違法或不當。另依法院加強緩刑宣告實施要點第2點第1項第6目規定，犯罪後因向被害人道歉，出具悔過書或給付合理賠償，經被害人表示宥恕，始宜宣告緩刑。即令被告未有前案，但原審刑度的裁量，已考量到本件被告犯罪的緣由以及情節，當與其行為相當，何況被告迄今仍未與告訴人達成和解，甚或出具悔過書、給付合理賠償等行為以試圖取得告訴人宥恕，按上說明，原審認為不宜為緩刑宣告，亦無裁量不當情事。是本件被告上訴為無理由，應予駁回。
四、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。
本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官郭郁提起公訴，被告提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官古慧珍到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 9 日
刑事第十四庭審判長 法 官 黃斯偉
法 官 黎惠萍法 官 許泰誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱子勻中 華 民 國 108 年 10 月 9 日附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決 108年度訴字第21號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 路羲 男 49歲（民國00年0月00日生）
美國護照號碼：M00000000號（在臺灣地區無戶籍之中華民國國民兼具
美國籍）送達地址：臺北市○○○路○○○號9樓（於國內無住居所）選任辯護人 黃耀賞律師
李俊瑩律師方金寶律師上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵續字第144號），本院判決如下：
主 文路羲犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑捌月。
事 實
一、路羲係楊卓儒之姑姑楊平之子，因楊卓儒之母李鳳堅、父楊欽源先後於民國94年9月、10月間相繼過世，楊卓儒與其姊楊凱如於96年間為楊平收養，並由路羲代為管理李鳳堅、楊欽源遺留予楊卓儒、楊凱如之遺產，包含門牌號碼新北市○○區○○街○○○○○號5樓房屋（下稱三重仁政街房產）、臺北市○○區○○○路○○○巷○號4樓之3房屋（下稱157巷房產）、同市區○○○路○○○巷○號房屋（下稱230巷房產）及坐落土地等不動產、存款等，楊卓儒、楊凱如就上開3筆房屋之應有部分各為1/2。詎路羲竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、行使偽造私文書之犯意，於104年1、2月間，向楊卓儒佯稱要為其與楊凱如辦理三重仁政街房產（起訴書誤載為230巷房產，應予更正）與157巷房產之相互交換、過戶事宜，即於交換後，由楊卓儒單獨取得157巷房產之所有權，三重仁政街房產則由楊凱如單獨所有，而取得楊卓儒之國民身分證、印鑑證明、印鑑章後，利用不知情之地政士陳哲正，偽造楊卓儒欲出售名下230巷房產應有部分1/2及坐落土地即臺北市○○區○○段0○段000地號土地，應有部分21924/0000000予路羲之土地及建物所有權移轉登記申請書、土地及建物買賣契約書（公契）後，由地政士陳哲正於104年2月11日持向臺北市建成地政事務所（跨所申請）辦理不動產買賣所有權移轉登記而行使之，足以生損害於楊卓儒及地政主管機關對於地籍登記資料管理之正確性。嗣因楊卓儒於104年3月5日向臺北市稅捐稽徵處萬華分局查詢自己名下財產狀況時，發現230巷房產正被辦理移轉登記至路羲名下而查覺有異，遂向臺北市古亭地政事務聲明異議，致上開移轉登記申請案遭駁回而未得逞。
二、案經楊卓儒告訴及臺北市政府警察局中正第二分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件被告路羲之選任辯護人對於本判決所引用下列各項被告以外之人於審判外之陳述部分，於本院準備程序時為被告辯護並表示同意作為證據等語（見本院訴字卷第73頁），且於本院調查證據時，檢察官、被告及其選任辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等審判外言詞及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依上開規定，即得為證據。
㈡、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，是依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，即具有證據能力。
二、認定犯罪事實之得心證理由：上開事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院審訴字卷第43頁、本院訴字卷第119至120頁），復有證人即告訴人楊卓儒、證人楊凱如、陳哲正、周耿民於偵查中之證述可參（見他字卷第67、100至101、110至111頁，偵續卷第71至76頁），並有被繼承人李鳳堅之遺產稅免稅證明書、被繼承人楊欽源之遺產稅繳清證明書、楊卓儒於104年3月4日之全國財產稅總歸戶財產查詢清單、臺北市古亭地政事務所106年3月24日函暨附件同所104年3月10日函、土地登記案件駁回通知書、楊卓儒104年3月5日異議書、230巷房產之土地登記申請書節影本、230巷房產及坐落土地之登記公務用謄本、告訴人與被告間之通訊軟體對話內容截圖7紙在卷足憑（見他字卷第5至11、56至60頁，偵卷第24至29頁，偵續卷第59、61頁），是被告上開出於任意性之自白核與事實相符，應堪採信。從而，本案事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。
三、論罪科刑之法律適用：
㈠、核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及同法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。被告盜用告訴人印鑑章後蓋用印文，係偽造私文書之階段行為，且其偽造私文書後持以行使，偽造之低度行為復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告利用不知情之地政士陳哲正製作虛偽不實之230巷房產土地及建物所有權移轉登記申請書、土地及建物買賣契約書（公契）後，持向臺北市建成地政事務所提出，以遂其行使偽造私文書之犯行，為間接正犯。又被告以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一情節較重之行使偽造私文書罪處斷。另被告就詐欺取財未遂罪犯行，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與告訴人為養兄弟，本應愛護、照顧手足，詎被告為圖個人私利，因其在中華民國境內無不動產，竟覬覦告訴人親生父母所遺留之230巷房產，不惜破壞、利用告訴人對於被告身為長兄之長期信賴關係，向告訴人施用詐術，及製作虛偽不實之私文書並持以行使，企圖將230巷房產過戶至自己名下後，以該不動產向他人借貸資金，並購置其他不動產而為己牟取獲利，所為實有不該，應予責難；參酌被告自104年1、2月間犯後迄今，原均矢口否認犯行，迄至本院審理期間，始改口坦承犯罪，惟仍藉詞本案係詐欺取財未遂，不曾向告訴人表達過任何歉意，或彌補其因本案犯行，對告訴人所造成之心理上創傷，並求得告訴人之原諒，遲至本院最後一次審理期日將結束之際，始當庭向告訴人道歉，實難認被告犯後確有真誠悔悟之心；再衡酌本案230巷房產之價值高達新臺幣（下同）4,000萬元許，業據被告自述在卷（見本院訴字卷第120頁），可見其所圖謀之不動產價值不斐，惡性非輕；兼衡被告之教育程度為大學畢業，現從事商業經營，每月收入約百萬元以上之經濟狀況（見本院訴字卷第121頁），暨犯罪之動機、目的、手段、除本案外無其他犯罪前科之素行，及告訴人關於本案量刑之意見（見本院訴字卷第121至125頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈢、不予宣告緩刑之理由：本件被告及其選任辯護人雖均向本院請求給予被告緩刑自新機會云云（見本院訴字卷第124頁）。惟查，被告除本案外雖無其他犯罪前科，然依前所述，被告施用詐術、行使偽造私文書之目的，係為謀取價值高達4,000萬元之230巷房產，且犯後迄今未見其有真摯悔悟之心，亦未取得告訴人之原諒，參酌告訴人及告訴代理人於本院審理時均表示請求判處被告不得易科罰金之刑度、希望被告入監服刑、不予緩刑宣告等語（見本院訴字卷第121至125頁），實難認本件有以暫不執行刑罰為適當之情形，是被告及辯護人上開所請，礙難准許。
㈣、又本件偽造之230巷房產土地及建物所有權移轉登記申請書、土地及建物買賣契約書（公契），於移轉登記申請案遭臺北市古亭地政事務所駁回後，雖退件發還予地政士陳哲正，再經由證人周耿民轉交予被告等情，業據證人陳哲正、周耿民於偵查中證述綦詳（見偵續卷第73至74頁），上開偽造之私文書固係被告所有且供其犯本案犯行所用之物，惟前揭文書均未扣案，卷內僅有節影本，並無完整全文，且無證據證明該偽造之文書迄今猶存，爰不予宣告沒收、追徵。
㈤、另按，出生時父或母為中華民國國民者，屬中華民國國籍，國籍法第2條第1項第1款定有明文。查被告之母楊平為中華民國國民，此有楊平之個人戶籍資料在卷可參（見他字卷第39頁），堪認被告係兼具有我國國籍及美國國籍之人，即非外國人，自無刑法第95條外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境規定之適用，附此敘明。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以被告於104年1、2月間，意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、行使偽造私文書之犯意，向楊卓儒佯稱要為其與楊凱如辦理三重仁政街房產（起訴書誤載為230巷房產，應予更正）與157巷房產之相互交換、過戶事宜，即於交換後，由楊卓儒單獨取得157巷房產之所有權，三重仁政街房產則由楊凱如單獨所有，而取得楊凱如之國民身分證、印鑑證明後，利用不知情之地政士陳哲正，偽造楊凱如欲出售名下230巷房產應有部分1/2及坐落土地即臺北市○○區○○段0○段000地號土地，應有部分21924/0000000予被告之土地及建物所有權移轉登記申請書、土地及建物買賣契約書（公契）後，由地政士陳哲正於104年2月11日持向臺北市建成地政事務所（跨所申請）辦理不動產買賣所有權移轉登記而行使之，因認被告就此部分係涉犯行使偽造私文書、詐欺取財未遂罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例要旨參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，均須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例要旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉嫌偽造楊凱如出售上開不動產予被告之私文書後持以行使，及欲詐取楊凱如名下所有230巷房產及坐落土地應有部分之罪嫌，無非係以被告之供述、證人楊卓儒、楊凱如、陳哲正、周耿民之證述、被繼承人李鳳堅之遺產稅免稅證明書、被繼承人楊欽源之遺產稅繳清證明書、楊卓儒於104年3月4日之全國財產稅總歸戶財產查詢清單、臺北市古亭地政事務所106年3月24日函暨附件同所104年3月10日函、土地登記案件駁回通知書、楊卓儒104年3月5日異議書、230巷房產之土地登記申請書節影本、230巷房產及坐落土地之登記公務用謄本、證人楊卓儒與被告間之通訊軟體對話內容截圖7紙、本院96年4月25日96年度養聲字第44號民事裁定及確定證明書等件為其論據。惟查：
㈠、證人楊凱如於偵查中證稱：被告有跟伊說過要將230巷房產過戶至其名下後辦理融資，再利用融資所得資金，以其人脈去賺錢，也有提過230巷房產與157巷房產交換之事；嗣被告有拿過戶所需文件給伊簽名及索取印鑑證明等語（見他字卷第110背面至第111頁背面），是證人楊凱如於事前是否已知悉被告欲以買賣之名義，將其名下所有230巷房產及土地之應有部分過戶至被告名下，即非無疑，自難遽認被告有行使偽造楊凱如出售上開不動產之私文書，及詐取該不動產所有權之犯行。
㈡、被告就楊凱如之部分，尚難認為有構成行使偽造私文書、詐欺取財未遂罪，本應諭知被告無罪之判決，然因此部分與前揭有罪部分具有想像競合犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第216條、第210條、第339條第3項、第1項、第55條、第25條第2項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭郁提起公訴，並由檢察官黃惠玲到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 5 月 15 日
刑事第七庭 審判長法 官 章曉文
法 官 歐陽儀法 官 黃媚鵑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李珮芳中 華 民 國 108 年 5 月 15 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。