臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第1919號上 訴 人即 被 告 賴維澤（原名賴彥勳）選任辯護人 孫世群律師上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院107 年度訴字第798 號、108年度訴字第110號，中華民國108年3月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度少連偵字第260 號、第231 號、第248 號、107 年度偵字第18407 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○犯三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。又犯三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。應執行有期徒刑貳年。
偽造之「高雄地檢署監管收據」公文書上偽造之「檢察官侯名皇」印文、「臺灣高雄地方法院檢察署印」公印文各壹枚均沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣參萬捌仟陸佰元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、乙○○及少年王○（民國00年0 月生，真實姓名、年籍均詳卷，現由臺灣新北地方法院少年法庭審理中）均於107年5 月間，分別基於參與犯罪組織之犯意，加入真實姓名、年籍均不詳之數人所組成之三人以上，以實施詐術為手段，具有牟利性及有結構性之詐欺犯罪組織（下稱詐欺集團）。嗣乙○○及少年王○加入上開詐欺集團後，均擔任車手之工作，依其所認識之上游成員指示，在接獲該成年男子或詐欺集團成員之指示時，親自出面向被害人收取贓款。
二、乙○○於參與上開詐欺犯罪組織後，與少年王○及其他詐欺集團成員間，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同政府機關及公務員名義詐欺取財，及行使偽造公文書之犯意聯絡，分別為下列行為：
㈠於107 年6 月7 日中午12時35分許，由該詐欺集團數名不詳
成員接續假冒係中華電信員工、公務員警察致電甲○○，佯稱甲○○積欠電話費新臺幣（下同）1 萬元，且收到臺灣高雄地方檢察署查封財產之公文，表示甲○○名下所有之金融機構帳戶涉及洗錢防制法需監管云云，致甲○○陷於錯誤，依詐欺集團成員指示，於同日上午10時許提領76萬元，再由少年王○、乙○○於同日下午3 時30分許，一同前往桃園市○○區○○路0段000 號統一便利商店，以傳真方式收取偽造之公文書「高雄地檢署監管科收據」後，假冒臺灣高雄地方檢察署人員在桃園市○○區○○街000 號前，將上開公文書提示給甲○○檢視而行使之，使甲○○陷於錯誤，交付前述76萬元給少年王○、乙○○，由乙○○交付予詐欺集團上手，而乙○○因此獲得贓款2%之報酬即1 萬5,000元。嗣因甲○○察覺有異，乃報警而循線查獲上情。
㈡於107 年6 月21日起，由上開詐欺集團數名成員接續假冒係
中華電信客服人員、警員、侯名煌檢察官之名義，撥打電話予丙○○，向丙○○佯稱：其涉及金融犯罪，要查扣其財產，需提出118 萬元現金供保管云云，致丙○○陷於錯誤，而依詐欺集團成員指示，於107 年6 月29日上午11時21分許，在華南銀行觀音分行提領118 萬元現金後，即前往約定之桃園市○○區○○路0段000 號等侯付款；而乙○○則依詐欺集團上手之指示，聯繫少年王○一同前往桃園市觀音區俟機取款，迨確認丙○○攜帶現金抵達付款地點後，少年王○即上前向丙○○佯稱：伊係檢察官指派來取款云云，假冒臺灣高雄地方檢察署人員，並將手機交由丙○○接聽，電話中自稱侯名煌檢察官要求丙○○將所提領之118 萬元現金交付予少年王○，丙○○即依指示而交付前揭118 萬元予王○，乙○○則在旁監視、把風，嗣少年王○取得118 萬元贓款後，即在附近巷弄內將贓款交付予乙○○，由乙○○交付予詐欺集團上手，而乙○○因此獲得贓款2%之報酬即2 萬3,600 元。嗣經丙○○發覺有異報警，為警循線查悉上情。
二、案經甲○○、丙○○分別訴由桃園市政府警察局大溪分局、大園分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。本案當事人、辯護人就本判決所引用下列被告以外之人於審判外之陳述，於本院審理時均表示同意作為證據使用，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，經本院審酌該等證據之做成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，有證據能力。
二、本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體方面
一、上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人甲○○、丙○○於警詢時之證述、證人即同案被告少年王○於警詢、偵訊時之證述詐騙之經過大致相符（見臺灣桃園地方檢察署107 年度偵字第18407 號偵查卷第19至21、22至23頁、107年度少連偵字第248 號偵查卷第42至44頁及背面、第166 至167 頁、107年度少連偵字第260 號偵查卷第20至21、69至70頁），並有高雄地檢署監管收據影本、詐騙甲○○現場照片、甲○○之桃園市政府警察局大溪分局圳頂派出所受理刑事案件報案三聯單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、內政部警政署反詐騙案件記錄表、甲○○之第一商業銀行存摺封面及內部交易明細資料影本、內政部警政署刑事警察局107年7 月10日刑紋字第1070065297號鑑定書、桃園市政府警察局大溪分局偵查隊偵辦甲○○遭詐欺案證物採驗報告、丙○○案現場監視錄影翻拍照片、車號000-0000 /TDH-2590 於107 年6 月29日於觀音地區派遣相關資料、少年王○進入超商監視器翻拍照片、被告進入超商監視器翻拍照片、被告持用之門號0000000000號之通聯紀錄、門號0000000000號通聯調閱查詢單暨檢附通話次數統計表、丙○○之桃園市政府警察局大園分局新坡派出所受理各類案件記錄表、受理刑事案件報案三聯單及內政部警政署反詐騙案件記錄表、丙○○之華南商業銀行觀音分行交易明細資料及取款憑條等件在卷可稽（見臺灣桃園地方檢察署107 年度偵字第18407 號偵查卷第29頁、107年度少連偵字第231 號偵查卷第31至53頁、107年度少連偵字第248 號偵查卷第51至55、56至57、115 至117、118 至119 頁、107年度少連偵字第
260 號偵查卷第8 至14、15至16頁及背面、第36至38、46、
48、50至60頁及背面、107 年度他字第5460號偵查卷第15至19頁），足認被告上述任意性自白與事實相符，堪予採信。
是本案事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按組織犯罪防制條例所稱之「犯罪組織」，係指三人以上，
以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織。前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要，組織犯罪防制條例第2 條定有明文。查被告參與上開詐欺集團，而以實施詐術為手段，有持續實施詐術且成員間各有依分工須為之行為，並就犯罪所得依一定比例予以分配予各成員，此之組成具有持續性、牟利性及有結構性，核與前揭組織犯罪防制條例第2 條所定「犯罪組織」之構成要件相符，被告仍應允加入並參與之，則被告確已參與前揭之詐欺集團之犯罪組織，至為明確。
㈡核被告就事實欄一所為，係犯組織犯罪防制條例第3 條第1項
後段之參與犯罪組織罪；就事實二、㈠部分，係犯刑法第216
條、第211 條之行使偽造公文書罪、同法第339 條之4第1項第1 款、第2 款之3 人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪；就如事實二、㈡部分，係犯刑法第339 條之4
第1 項第1 款、第2 款之3 人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪。
㈢又刑法第339 條之4 第1 款之冒用政府機關或公務員名義詐
欺取財罪，已將刑法第158 條第1 項僭行公務員職權罪之構成要件與不法要素包攝在內，作為該條詐欺取財犯罪之加重處罰事由，是被告就事實二、㈠、㈡所為冒用政府機關及公務員名義詐欺取財，應僅構成刑法第339 條之4 第1 款之罪，不另成立刑法第158條第1項僭行公務員職權罪。又被告就事實二、㈠所為，偽造公印文之行為係偽造公文書之階段行為；偽造公文書後復持以行使，偽造之低度行為為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不
問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年度上字第862 號判決參照）。而共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院77年度台上字第2135號判決參照）。
本件被告與少年王○就上開各次犯行雖未實際參與電話詐騙行為，惟其依前開詐欺集團所屬成員指示，擔任車手及在少年王○出面取款時，擔任把風、監視之工作，並由被告將收取之款項轉交詐欺集團上手，以遂詐欺取財犯行，被告並分得取款之2%作為報酬，共同朋分所得贓款。被告顯然是與該集團成員，各自分擔犯罪行為之一部，分工合作並相互利用他人之行為以達犯罪目的，自應對本院所認定前述成立詐欺犯罪部分，共同負責。是被告與少年王○及詐欺集團其他身分年籍不詳成年男子等成員間，對於上開各次犯行均具有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
㈤按行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同
時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。又加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107 年度台上字第1066號判決要旨參照）。
被告就事實一及事實二、㈠之行為，係於參與詐欺犯罪組織後，而首次加重詐欺行為、行使偽造公文書，係同時觸犯參與犯罪組織、加重詐欺取財、行使偽造公文書等罪，屬想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重論以加重詐欺取財罪處斷。
㈥被告就如事實欄二、㈠、㈡所為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈦復查，少年王○係89年8 月間生，此有渠真實姓名年籍資料1
份在卷可憑。由此可知，少年王○於案發當時，係未滿18歲之少年。惟少年王○於上開案件之警詢、偵訊時，均未就被告是否知悉其年齡一節有所證述（見107 年度少連偵字第24
8 號偵查卷第42至44頁及背面、第166 至167 頁、107 年度少連偵字第260 號偵查卷第20至21、69至70頁），檢察官就此部分亦未加以訊問（見107 年度少連偵字第248 號偵查卷第166 至167頁、107 年度少連偵字第260 號偵查卷第69至70頁），而被告於原審審理時供稱：伊與王○是在當傳播公司的公關認識的，伊不知道王○未滿18歲，伊認為王○滿18歲了，加入傳播公司一定要滿18歲，且王○有開車來找過伊等語（見原審卷第150 頁及背面），由此可徵，本件尚乏被告於案發當時及案發前，知悉王○為係未滿18歲少年之證據。則依據罪疑惟輕之法理，自不能因被告與王○共詐欺之共同正犯，遽認其知悉王○係未滿18歲之少年，即不能以兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、第339 條之4 第
1 項第1 款、第2 款三人以上與少年共同冒用公務員名義詐欺取財罪相繩，公訴意旨認被告另應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項規定加重其刑，尚有誤會，附此敘明。
㈧又犯組織犯罪防制條例第3 條之罪，偵查及審判中均自白者
，減輕其刑，同法第8 條第1 項固有明文。但法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑（包括主刑或刑之加重、減輕與免除等項）或保安處分，除法律別有規定外，均應本統一性或整體性之原則，予以適用（最高法院97年度台上字第4308號判決意旨參照）。準此，對於不同刑罰法律間具有想像競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。被告雖於偵查程序及審判中均自白其參與詐騙集團之犯罪組織，但本件既依想像競合關係而從一重論以刑法之加重詐欺罪，本於統一性、整體性及不得割裂適用之原則，即無上揭偵審自白減刑規定之適用餘地。辯護人雖主張應依前揭規定減輕其刑，尚有誤會。
㈨辯護人雖以被告有供出上游，因而查獲以陳玨銘，請求依組
織犯罪防制條例第8 條第1 項中段規定予以減輕或免除其刑云云。惟組織犯罪防制條例第8 條第1 項前段及中段規定：
「犯第3 條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同…」。可見上開規定須因被告提供資料，而查獲該「犯罪組織」者，方有其適用，若警方已查獲該「犯罪組織」，僅因被告提供資料而查獲「其他共犯或正犯」者，並無上開減免其刑規定之適用。是本件雖因被告之供述，因而查獲共犯陳玨銘，惟尚與組織犯罪防制條例第8 條第1 項中段所定減輕或免除其刑之情形未合，附此敘明。辯護人前揭所辯，亦有誤會。
三、原判決撤銷之理由原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：被告就事實二、㈠、㈡之行為，係以冒用政府機關及公務員名義詐取告訴人財物，其冒用公務員名義犯行所涉僭行公務員職權部分之不法內涵，已為刑法第339 條之4 第1 項第1 款之「冒用公務員名義」之加重構成要件所包攝，而無另予論罪評價之必要。原判決認此部分另成立刑法第158 條第1 項之罪，並論以想像競合犯，尚有未合。被告上訴雖以其為車手非車手頭，且有供出上游，請求從輕量刑云云，雖無理由，然原判決既有上揭未洽之處，仍應由本院撤銷原判決，並自行改判。
四、爰審酌被告前因詐欺案件，經判處拘役50日，緩刑2 年確定，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，仍不知悔改，於緩刑期間再犯本案，並審酌被告正值青壯年，竟不思以正途賺取所需，為求一己私利而參與詐騙犯罪組織，並擔任集團取款車手，致告訴人2 人受有財產損害，所為實值非難；惟念被告犯後坦承犯行，及被告迄未賠付告訴人任何款項之犯後態度，兼衡其大學肄業之智識程度及其犯罪動機、目的、手段、告訴人所受損害程度暨犯罪組織之分工角色、犯罪所得利益等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以資懲儆。
五、沒收㈠按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能
沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1項前段、第3 項定有明文。又按犯罪所得之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2 第2 項亦定有明文。且為契合個人責任原則及罪責相當原則，共同犯罪所得之物之沒收、追徵其價額或以財產抵償，應就各共同正犯實際分得之數為之。至於各共同正犯有無犯罪所得，或實際犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查結果認定之（最高法院104 年度台上字第3241號判決亦同此旨）。經查：未扣案之前開詐欺集團成員於本案詐欺告訴人甲○○所詐得之款項現金76萬元，然被告供承可從中取得2 ％之利益等語（見原審卷第29頁背面），復據被告於原審審理時稱：本案之犯罪所得為1 萬5,000元等語（見原審卷第150 頁背面），依罪疑有利被告原則，爰認被告就此部分之犯罪所得係1 萬5,000元。另未扣案之前開詐欺集團成員於本案詐欺告訴人丙○○所詐得之款項現金11
8 萬元，被告於原審審理時供承犯罪所得為2 萬3,600元等語（見原審卷第177 頁背面），依罪疑有利被告原則，認被告於此部分之犯罪所得為2 萬3,600元。故就被告實際分受所得而未據扣案之上開金額，依刑法第38條之1 第1 項、第
3 項規定，宣告沒收，並於被告全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡復按偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之
，刑法第219 條定有明文。又被告用以詐欺取財之偽造、變造等文書，既已交付於被害人收受，則該物非屬被告所有，除該偽造文書上之偽造印文、署押應依刑法第219 條予以沒收外，依同法第38條第3 項（即現行刑法第38條第2 項）之規定，即不得再對各該文書諭知沒收（最高法院43年台上字第747 號判例要旨可參）。經查，本件被告及少年王○持以詐騙告訴人甲○○所用之偽造之「高雄地檢署監管科收據」公文書上偽造之「檢察官侯名皇」印文、「臺灣高雄地方法院檢察署印」公印文各1 枚，不問屬於犯人與否，應依刑法第
219 條之規定，宣告沒收。至前揭偽造之公文書，因已交付與告訴人甲○○以行使，非屬被告所有，自不得宣告沒收。
六、不諭知強制工作㈠犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項之罪者，應於刑之執行前
，令入勞動場所，強制工作，其期間為3 年，同法第3 條第
3 項定有明文，法院對此並無裁量之權。又刑法第55條之想像競合犯，於94年2 月2 日修正公布、95年7 月1 日施行，增設但書規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失，此種輕罪最低度法定刑於量刑上所具有之封鎖作用（重罪科刑之封鎖效果），是否擴及包含輕罪之從刑、沒收、附屬效果及保安處分在內，攸關本案依想像競合犯論以加重詐欺之重罪，是否須依輕罪之組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定宣付刑前強制工作。
㈡刑法第55條但書係規範想像競合數罪中之輕罪最低度法定刑
於「量刑」上具有封鎖作用，立法理由亦說明其目的在於避免「科刑」偏失，可見立法者增訂本條但書之預想射程僅限於重罪「科刑」之封鎖效果。而保安處分並非刑罰，無涉「科刑」偏失，在法無明文下，該封鎖作用倘無條件擴及包含輕罪之拘束人身自由保安處分（例如：強制工作）在內，非無違背罪刑法定原則之疑慮（最高法院108 年度台上字第56
7 號判決意旨參照）。㈢又按法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑（包括
主刑或刑之加重、減輕與免除等項）或保安處分，除法律別有規定外，均應本統一性或整體性之原則，予以適用。而組織犯罪防制條例之強制工作，係刑法有關保安處分規定之特別法，其適用範圍以所宣告之罪名為該法第3 條第1 項之罪名為限。
㈣綜上說明，本案宣告之罪名係刑法之加重詐欺取財罪，縱與
之有想像競合犯關係之參與犯罪組織，係組織犯罪防制條例第3 條第1 項之罪，亦無適用該條例第3 條第3 項規定宣付強制工作之餘地。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段，刑法第11條前段、第28條、第55條、第216 條、第211 條、第339 條之4 第1 項第1 款、第2 款、第51條第5 款、第219條、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官塗又臻提起公訴，檢察官陳錦宗追加起訴，檢察官孟玉梅到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 25 日
刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 黃惠敏法 官 章曉文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳媖如中 華 民 國 108 年 12 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第211條偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1 年以上7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216 條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條之4犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；參與者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。