臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第1920號上 訴 人即 被 告 楊瑞庭
籍設桃園市○○區○○里00鄰○○00○ 00號選任辯護人 劉大正律師上列上訴人即被告因偽造文書案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字第251號，中華民國107年12月6日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第28038號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於沒收犯罪所得部分撤銷。
其他上訴駁回。
事 實
一、徐晏翔、謝維富、謝建良為址設桃園市○○區○○路00號振揚起重工程有限公司（下稱振揚公司）之股東，登記之出資額各為新臺幣（下同）200 萬元、200 萬元、100 萬元，並由徐晏翔擔任振揚公司董事。緣振揚公司多年來由謝維富經營，自民國101年10月1日起，即因經營不善而辦理暫停營業，楊瑞庭於105年12月間向謝維富表示想承接振揚公司，謝維富為省下辦理停業之相關費用，因找不到徐晏翔，竟與謝建良、楊瑞庭共同基於行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯意聯絡，先由楊瑞庭、謝維富、謝建良於105年12月24日，分別在記載「茲同意本公司股東徐晏翔出資額新台幣貳佰萬元讓由楊瑞庭承受，股東謝維富出資額中新台幣壹佰萬元讓由楊瑞庭承受，新台幣壹佰萬元讓由謝建良承受。茲同意改推由楊瑞庭為董事，對外代表本公司」之振揚公司股東同意書之股東簽名欄上簽署自己姓名後，再未經徐晏翔同意，由謝維富在上開股東同意書之股東簽名欄位偽簽「徐晏翔」3字後，將偽造之股東同意書交予不知情之記帳士宋蓮貞以辦理公司變更登記，宋蓮貞遂持前開偽造之股東同意書向桃園市政府申請辦理振揚公司代表人（董事）、股東出資額轉讓之變更登記，而行使前開偽造之股東同意書，使不知情之該管承辦公務員形式審查後，於106年1月6 日，將代表人及董事姓名變更為楊瑞庭、楊瑞庭之出資額為300萬元之不實事項登載於其職務上所掌有限公司變更登記表之公文書，足以生損害於徐晏翔及經濟部對於公司登記事項管理之正確性。
二、案經徐晏翔訴由臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為同法第159條之5所明定。對於本件判決所引之被告以外之人於審判外陳述之證據能力，當事人及辯護人均未爭執證據能力，迄於本院言詞辯論終結時，復未聲明異議，經本院審認結果，上開證據均無違法取得或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認有證據能力。
二、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，當事人對此部分之證據能力亦均不爭執，自得為證據使用。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告楊瑞庭固不爭執本件股東同意書上告訴人「徐晏翔」之簽名係謝維富未徵得告訴人同意而偽簽，謝維富之後並委託記帳士宋蓮貞持該偽造之股東同意書辦理公司變更登記等事實，惟矢口否認有行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯行，辯稱：伊係第一個在股東同意書上簽名的人，其他人簽名在後，係告訴人提告後，伊才知道她的簽名係謝維富簽名的等語；辯護人則以：本件僅有共犯謝為富之自白，並無補強證據，若被告與謝維富串通，可在宋蓮貞事務所當場簽名即可，何須交由謝維富帶回去簽名，足見被告確實未與謝維富勾串等語置辯。經查：
㈠本件股東同意書上「徐晏翔」之署名並非告訴人所親簽，其
亦未同意他人在該股東同意書上簽名等情，已據告訴人於偵訊中證稱明確（見偵卷第57、58頁）。被告對此亦不爭執，並於偵查中自承：謝維富有說本件股東同意書上「徐晏翔」是他自己偽簽的等語，核與證人謝維富、謝建良於偵查中所述相符，雖謝維富於原審改稱非其偽造云云，然此應為其卸責之詞，不足採信。是本件股東同意書上「徐晏翔」之署名係謝維富所偽簽之事實，應堪認定。
㈡又證人謝維富於偵訊中證稱：我在股東同意書上簽告訴人名
字沒經過她同意，因為我找不到人，而我要把公司轉讓給別人需要她簽名，所以我就自己簽；我一開始要把公司轉讓給被告之前，有跟被告說我找不到告訴人，如果後來真的找不到告訴人的話，我就會自己在股東同意書上面簽「徐晏翔」的名字，把告訴人的股份轉讓給被告，也有跟謝建良說公司已經4、5年沒營業了，要不要乾脆轉讓給被告，讓謝建良與被告合夥，謝建良聽了說沒有問題等語明確（見偵卷第41頁）。考量謝維富與謝建良係父子關係，並供陳與被告間並無仇怨，且於偵訊中經告以偽證罪之處罰要件後，仍為上開內容之證述，在其已經認罪之情形下，若其子謝建良及被告在事前毫不知情，其應無甘冒偽證罪處罰之風險，執意虛構事實誣陷其子及被告之理，從而，其上開證述之內容自屬可信。
㈢至證人宋蓮貞於偵查中證稱：其為承辦本件公司變更登記之
記帳士，當時簽股東同意書時，只有謝維富、被告在場，被告在其事務所簽名後，其請謝維富把股東同意書拿回去請其他股東簽名等語，雖與證人謝維富於偵查中所述：我與楊瑞庭、謝建良一起去找會計師（應為記帳士），在會計師家一起簽股東同意書等語不符。然按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本於經驗法則及論理法則，綜合全部訴訟資料，本於推理作用而為合理之判斷，以定其取捨。如其基本事實之供述與真實性無礙時，仍非不可採為證據，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。又證人就同一事實之陳述前後略有出入此乃各人之記憶不清，或細節未交代清楚，或其描述用語不同，省略片段情節，或記錄之詳簡有異所致，倘其主要陳述一致，即尚難因其細節稍有分歧，即將全部證言捨棄不採（最高法院103 年度台上字第3708號判決意旨參照）。就謝維富是否與被告、謝建良一同前去找記帳士宋蓮貞，並在宋蓮貞處簽名一節，原係旁枝末節，以人之記憶力有限，難免因時間經過而記憶模糊，謝維富之證詞雖與宋蓮貞所述有些許出入，但針對本件係因要辦理振揚公司股東及代表人變更登記事項而委託宋蓮貞等主要基本事實，則為一致之陳述，尚難以證述之細節稍有不一，即將全部證言捨棄不採。又於文書上偽簽他人署名本係犯罪行為，佐以證人宋蓮貞於偵訊中證稱：其認識告訴人等語，則被告與謝維富為避免他人知悉股東同意書上告訴人之簽名係謝維富所偽簽，而將股東同意書帶回後，再為偽簽行為，實與常情相符，辯護人以謝維富未在宋蓮貞事務所當場偽簽，主張此可證被告未與謝維富勾串云云，委無可採。
㈣復酌以謝維富於105年間，另案對告訴人提起請求給付買賣價
金之民事訴訟，該案記載告訴人住所為桃園市○鎮區○○路00巷0號5樓、現應收受送達處所不明，又該案起訴狀繕本係於105年12月8日合法送達告訴人，於106年1月4日言詞辯論終結，因告訴人未到庭，由謝維富聲請為一造辯論判決等情，有臺灣桃園地方法院105年度訴字第1870號民事判決在卷可考（見偵卷第11頁）。而依民事訴訟法第149條、第152條之規定，應為送達之處所不明者，受訴法院得依聲請為公示送達，公示送達自將公告或通知書黏貼公告處之日起，其登載公報或新聞紙者，自最後登載之日起，經20日發生效力。以該案告訴人應送達處所不明，需為公示送達，而起訴狀繕本係於105年12月8日合法送達告訴人，反推20日送達生效期間，可見謝維富於105年11月中旬已不知告訴人所在，是謝維富上開於偵查中證述：我一開始要把公司轉讓給被告之前，就跟被告說我找不到告訴人等語，確為事實。益證證人謝維富上開證述：我有跟被告說我找不到告訴人，如果後來真的找不到告訴人的話，我就會自己在股東同意書上面簽「徐晏翔」的名字，把告訴人的股份轉讓給被告等語，應堪採信。是被告所辯，其係告訴人提告後，始知被告偽簽告訴人簽名云云，係臨訟卸責之詞，不足採信。此外，復有振揚公司設立登記表、股東同意書、有限公司變更登記表、本件偽造之股東同意書各1分在卷足參。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查，被告行為後，刑法第214條規定於109年1月10日修正施行，修正前該條規定「明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。」修正後則將罰金刑提高為「1萬5千元」，其餘規定相同，是比較修正前後規定，修正後之規定顯不利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前之規定處斷。
㈡核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書
罪及修正前刑法第214 條之使公務員登載不實罪。被告與謝維富、謝建良間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告偽造署押係偽造私文書之部分行為，偽造私文書後進而持以行使，偽造之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告利用不知情之記帳士宋蓮貞持本件股東同意書向桃園市政府辦理公司變更登記，為間接正犯。被告以行使偽造私文書之一行為同時觸犯上開2罪，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。
三、駁回上訴之理由㈠原審以被告犯行事證明確，依法論罪，並審酌被告與謝維富
、謝建良未經告訴人同意，竟偽造股東同意書後辦理上開變更登記，將告訴人對振揚公司所持股份全數移轉予被告，所生之損害、迄今未與告訴人達成和解、事後飾詞狡辯之態度及犯罪分工情形等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準，及沒收偽造之署押、犯罪所得。經核除沒收犯罪所得部分外，原判決之認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。
㈡被告仍執前詞，否認犯行，提起上訴，惟被告所辯並不可採
，業據本院說明論駁如前，被告上訴為無理由，應予駁回。至刑法第214條規定業經修正施行，已如前述，原審雖未及審酌比較新舊法，然因法律適用之結果並無不同，對判決結果不生影響，是原判決適用行為時法論科，而未及比較新舊法適用，並不構成撤銷之原因，附此敘明。
參、撤銷沒收部分：
一、按刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，此次沒收之修正為切合沒收之法律本質，明確定義沒收為「刑罰及保安處分以外之法律效果」，具有獨立性，而非刑罰（從刑）（刑法第2條立法說明一、參照），又修正後刑法明確定義沒收具備獨立性，是沒收之發動，除實務最常見於有罪判決刑之宣告同時併為沒收之宣告外（修正後刑事訴訟法第309條第1款參照），亦得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、修正後刑事訴訟法第455條之34至37參照），故「沒收」本得獨立於「本案部分（即罪刑部分）」之外單獨為沒收之宣告，是若原判決僅就沒收部分有所違誤，而於本案部分認事用法正確時，本院自得僅就原判決關於沒收部分撤銷，先予敘明。
二、被告上訴主張：原審並未查明告訴人有無實際出資新臺幣（下同）200萬元及被告犯罪時該200萬元股權現值為何？即以登記在被告名下，原屬於告訴人所有之振揚公司股權200萬元係被告本案之犯罪所得，諭知沒收及追徵其價額，然顯有違誤等語；辯護人並以：振揚公司自101年10月1日起即暫停營業，並自96年開始積欠勞工保險費及滯納金，被告辦理本案變更登記後，尚因國稅局催繳滯納金，而繳納2萬多元，且謝維富亦未曾將振揚公司資產移交被告，被告並無犯罪所得等語置辯。查振揚公司自101年10月1日起至106年9月30日均暫停營業，業據被告供述明確，核與證人謝建良於偵查中所述振揚公司已多年未經營等語相符，並有財政部北區國稅局101年11月8日北區國稅中壢銷審字第1013113997號函、102年9月12日北區國稅中壢銷審字第1023827263號函、103年10月23日北區國稅中壢銷審字第1033741321號函、104年10月22日北區國稅中壢銷審字第1043744025號函、105年10月20日北區國稅中壢銷審字第1053741644號函在卷可參。又證人即告訴人於原審證稱：其之前有出資振揚公司，之後公司結束也有退股，就沒有做了，其不需要公司再登記給其等語（見原審卷第60頁），於本院復證稱：我不記得振揚公司暫停營業時，公司有無任何資產及存款，暫停營業的原因是公司經營不善，已經虧損；又改稱：我在停業後有去了解公司還有車子、吊車，都是謝維富在處理，公司的東西早在很多年前就處理掉了，我未退股，被告現在要過戶給我，我也不要等語。是告訴人就有無退股及振揚公司在暫停營業後有無資產等節，前後所述不一，然其若未退股或振揚公司尚有資產，股份仍有價值，其何須證稱：我在公司結束後就退股了，公司不用再登記給我等語，足見其所述振揚公司東西早在多前年已處理掉，其已退股等語，應為事實。既然振揚公司已無資產，告訴人又早已退股，則其於振揚公司之股份自應依退股時與其他股東之約定為相關登記，是被告雖因行使本件偽造股東同意書，而使承辦公務員在振揚公司之有限公司變更登記表上記載被告出資額300萬元（另100萬元係謝維富轉讓予被告），然此僅為登記上之記載，被告並未實際取得此部分資產，自難認此為被告之犯罪所得。是原審認為未扣案之振揚公司股權200萬元為被告犯罪所得之物，諭知沒收及於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，自有未洽，應予撤銷。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官呂象吾提起公訴，檢察官謝宗甫到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 1 月 21 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 黃雅芬法 官 李世華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊佳鈴中 華 民 國 109 年 1 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
修正前中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。