臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第1943號上 訴 人即 被 告 張孟祥選任辯護人 阮玉婷律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院107 年度訴字第858 號，中華民國108 年5 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107 年度偵字第20677 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、張孟祥明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品，依法不得販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國106 年10月30日至31日間之某時許，前往宜蘭縣○○鄉○○路000 號5 樓F4張家誠住處，以新臺幣（下同）16,000元之價格，販賣1 錢（即
3.75公克）海洛因予張家誠，並同意張家誠嗣後再給付價款。嗣張家誠於106 年11月1 日下午5 時30分許，在上址，因另案為警拘提，並扣得張家誠前開購入所剩餘之海洛因17包（合計淨重2.61公克，驗餘合計淨重2.6 公克），嗣經警對張家誠持用之行動電話門號0000000000號實施通訊監察後，始悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局礁溪分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、被告張孟祥於107年8月20日偵查中之自白，有證據能力：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。被告張孟祥及辯護人以被告係因員警告知「待會不認一認，檢察官會把你羈押禁見，你自己看著辦」等語，擔心遭到羈押導致先前所受之緩起訴處分遭撤銷，始於偵查中自白，主張被告於107 年8月20日偵查中所為自白，應無證據能力。
㈡經查，被告於107 年8 月20日偵查中之陳述，係出於自由意
思，未經檢察官以強暴、脅迫或其他不正方式取供一節，業據被告於原審及本院審理中陳明在卷（原審卷第197 頁、本院卷第104 頁）。又被告雖陳稱係警員告知倘不認罪，將遭檢察官羈押，故於偵查中為虛偽陳述等語，然其於原審審理中供稱：伊在警局時，刑警有告訴伊，說到檢察官那邊時，如果伊都不承認，都說是別人亂講，伊可能會被羈押禁見等語（原審卷第197 頁），經原判決質疑被告倘於警詢中已遭員警以上詞為不正訊問，何以被告於警詢中仍就本案犯行逐一否認或辯解，反而於距離警詢已有相當期間後之偵查中，始稱其受員警不正訊問之影響而使其供述非出於任意性，已違常理。被告於本院準備程序改供稱：製作警詢筆錄時警察有恐嚇伊如果不認罪，可能會被羈押，但伊於警詢時還是否認犯罪。後來把伊押到臺北地方檢察署時，在車上警員一直說如果伊不認罪，就有可能被羈押禁見，所以伊在偵查中才會認罪等語（本院卷第84頁），被告對於警員究係何時以上語脅迫被告於偵查中認罪，前後供述已有不同。又檢察官於偵查中僅訊問被告有無證人張家誠所陳述向其購入海洛因乙事，被告即主動、詳細告以與證人張家誠洽談購買事宜之經過、地點、海洛因來源、證人張家誠購買海洛因用途等情，就檢察官訊問其有無轉讓或販賣第二級毒品甲基安非他命予黃敏雄乙事，並提示通訊監察譯文及告以證人黃敏雄證述內容後，被告答稱：絕對不可能；這絕對是胡扯等語。並補充稱：伊從來沒有賣毒品，惟一一次就是幫張家誠拿過那一次毒品，張家誠還賴帳，說東西被警察拿走，錢不給伊，後來還是有給，目前欠伊4,000 元等語（偵卷第246 至248頁），足見相較於檢察官提示證據後，被告堅詞否認轉讓或販賣甲基安非他命予證人黃敏雄之態度，被告於本案犯行部分供述內容詳細、態度主動，倘被告前遭員警以上語脅迫，何以被告於警詢中就本案犯行逐一否認或辯解，於偵查中已知悉證人張家誠已為不利於己之供述，竟隨意為確有販賣第一級毒品之不利於己之供述，且就證人張家誠未提及之後續還款情形為補充說明目前尚欠4,000 元等語？況被告於警詢中除否認有本案販賣第一級毒品海洛因予證人張家誠之犯行外，亦同時否認有轉讓、販賣第二級毒品甲基安非他命予證人黃敏雄之犯行，則被告僅因警員上揭話語，於偵查中承認罪刑較重之販賣第一級毒品犯行，反而否認罪刑較輕之轉讓、販賣第二級毒品犯行，亦有違常理。綜上，足認被告辯稱係因員警以上詞恫嚇，其擔心遭檢察官聲請羈押，始於偵查中為不實自白等語，顯非可採。從而，應認被告於上開偵查中自白，具備證據能力。二、證人張家誠於107年8 月8 日警詢中之證述，無證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。被告及其辯護人爭執證人張家誠於107 年8 月8 日警詢中證述之證據能力，且查，證人張家誠上揭於警詢中之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，亦無該陳述有其他較可信之特別情況，即無傳聞法則例外規定之適用，因認證人張家誠上揭於警詢中之陳述無證據能力。
二、證人張家誠於107年10月24日偵查時之證述，有證據能力：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文，此因被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，而檢察官係代表國家偵查犯罪，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於本條項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據。至有無不可信之情況，法院應依卷證資料，就該被告以外之人於陳述時之外在環境及情況（諸如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等），予以綜合觀察審酌，而為判斷之依據。故當事人若主張「依法具結」之陳述顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，應負舉證責任（最高法院101 年度台上字第6007號判決意旨參照）。
㈡辯護人雖辯稱：證人張家誠於警詢時遭員警虛偽誘導，偵查
中證述係沿襲警詢陳述而來，屬顯不可信而無證據能力等語。惟原審於108 年3 月18日勘驗證人張家誠之警詢中錄影光碟，顯示證人張家誠先經警員告以毒品危害防制條例第17條供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑之規定後，證人張家誠質疑縱然供出毒品來源，警員未因而查獲，亦無實益，然經員警逐一就毒品來源、欠款之金額、通訊監察譯文、交易過程，以開放式問句之方式詢問之，證人張家誠自行主動詳細陳述，而無誘導之情形，且於員警詢問過程中態度和緩、發問語氣平和，未見有以強暴、脅迫、利誘、詐欺，或其他不正方法為之，證人張家誠回答時說話清晰、音量正常，且面部表情及聲音未有特殊變化，甚至還與員警談笑，並無精神不濟或意識不清之情狀，此有原審勘驗筆錄1 份在卷可憑（原審卷第161 至178 頁），查無辯護人所指證人張家誠有遭警員虛偽誘導，偵查中陳述具備顯不可信之情形，因認證人張家誠於上揭偵查中之陳述具備證據能力。
三、另案監聽證人張家誠所涉毒品案件所得通訊監察譯文具備證據能力㈠按依通訊保障及監察法（下稱通保法）第18條之1 第1 項之
規定，另案監聽所取得之內容有無證據能力，係採「原則排除、例外容許」之立法體例。本條項但書所定另案監聽內容得作為證據之要件有二，即實質要件係以「重罪列舉原則」（通保法第5 條第1 項所列各款之罪），或非屬重罪但「與本案具有關連性之犯罪」（輕罪）者為限，並輔以於發現後
7 日內補行陳報法院審查認可為程序要件。此項於偵查中另案監聽應陳報法院事後審查之立法，與刑事訴訟法第131 條第3 項對於逕行搜索，應於實施或執行後3 日內陳報該管法院或報告該管檢察官及法院，由法院審查之立法例相仿，本質上與逕行搜索同為無令狀之強制處分。而基於偵查作為具浮動性，偵查機關實無從事先預測或控制監聽內容及可能擴及之範圍，而相關之通訊內容如未即時擷取，蒐證機會恐稍縱即逝。是另案監聽所附帶取得之證據，其保全尤具急迫性，即令有未及時陳報情形，其所得之證據，應容許法院於審判時適用刑事訴訟法第158 條之4 權衡理論判斷有否證據能力，並不當然予以排除（最高法院108 年度台上字第1586號、107 年度台上字第2345號判決參照）。
㈡經核卷附之通訊監察譯文1 份（偵卷第27頁）所示，係臺灣
宜蘭地方法院以106 年聲監字第476 號核發通訊監察書，對張家誠使用之門號0000000000號行動電話實施監聽所得證據，固屬「另案監聽」取得之通訊監察譯文，然審酌被告所犯販賣第一級毒品，既屬通保法第5 條第1 項規定得受通訊監察之罪，執行機關實無利用其他案件之合法監聽而附帶監聽被告之必要，卷內復無事證認執行機關有意利用他案合法監聽以達附帶監聽被告之目的，或有故意不報請法院審查之意圖。況被告與證人張家誠之祕密通訊自由僅於短時間被侵害，且彼等通訊譯文內容亦與販賣毒品不法行為有關，而未涉及其他私密性談話，違反情節難謂嚴重。再參以販賣毒品對社會治安之嚴重影響，及執行機關如依法定程序陳報法院審查認可，法院尚無不予認可之理由，檢察官嗣後未陳報法院審查係出於過失，並無故意不報請審查之意，因認上揭通訊監察譯文具備證據能力。
四、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，除上揭證據方法外，對於下列經本院調查之證據資料（含供述及非供述證據），檢察官、被告及辯護人於本院中或表示同意具備證據能力，或未爭執該等證據之證據能力（本院卷第82至84頁、第104頁），復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無不宜作為證據或證明力明顯過低之情事，以之作為證據應屬適當，認均得作為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告固不否認證人張家誠於上揭時地，為警查獲，並扣得海洛因17包等節，惟矢口否認有販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：張家誠曾經問過伊是不是在別的地方可以買到比較便宜的海洛因，伊說伊向別人買就是1 錢1 萬6 千、1 萬
8 千元，張家祥請伊下次去買的時候可否幫他買，但伊沒有答應，伊在106 年10月30日、31日沒有去過張家誠住處，也沒有交付1 錢海洛因給張家誠。伊於106 年12月22日、107年1 月10日與張家誠的通話，是伊要去向張家誠索討先前幫他支付的律師費用2 萬元，不是要向張家誠索討販賣海洛因價金等語。辯護人則為被告辯護稱：證人張家誠於106 年11月2 日警詢及偵查中均供稱扣案毒品來源為綽號「阿草」之人，嗣相隔9 月後，竟於107 年8 月8 日警詢中改稱毒品來源為被告，其證述前後不一，而變更說法的時間點，是為了其自身所涉犯毒品案件獲邀減刑，證人張家誠證述實無從採信。被告因年近70歲，學識、知識方面均不足以理解法律規定，才會相信警員說法，貿然於偵查中做出自白之決定，實際上，被告於偵查中之自白與事實不符，並非真實，不應採信。又倘認被告確有交付海洛因予張家誠，然依證人張家誠於原審中證述，其僅要求被告幫忙拿毒品，且證人張家誠也不確定被告有無賺錢，故無從認定被告有營利之意圖，應僅論以轉讓第一級毒品罪等語。
二、經查㈠證人張家誠於106 年11月1 日下午5 時30分許，因另案在伊
住處扣得海洛因17包一情，業據證人張家誠於原審審理中之證述明確（原審卷第99頁及其反面），且為被告所不否認，並有法務部調查局106 年12月13日調科壹字第10623030130號濫用藥物實驗室鑑定書1 份（107 年度偵字第20677 號卷〈下稱偵卷〉第371 頁）附卷可稽，且有海洛因17包扣案可佐，此部分事實已可認定。
㈡被告於前揭時間、地點，販賣海洛因予張家誠一節，業據被
告於偵查中坦稱：張家誠曾經問過伊，伊去買海洛因會不會比較便宜，伊跟他說過1 錢大約16,000元，他說那他跟他老闆拿要18,000元比較貴，看伊下次去拿的時候，可不可以順便幫他拿，伊有幫他拿過，拿了之後去他宜蘭礁溪的租屋處
5 樓拿給他，他用欠的，他說如果賣出去之後再給伊錢。伊唯一一次就是幫張家誠拿過那一次的海洛因，而且他還賴帳，說東西被警察拿走了，錢不給伊，但後來他還是有給伊，目前還欠伊4,000 元等語明確（偵卷第246 至248 頁），參以證人張家誠於原審審理中結證稱：106 年11月1 日扣案海洛因17包，是被告在106 年10月30日或31日來找伊時，跟伊說他有跟朋友拿，問伊需不需要，因為伊有需要，所以跟他洽談，並從中分1 錢，當時伊還沒有給被告錢，被告告訴伊價格就是1 錢16,000元。被告知道伊有在施用毒品，他也知道有朋友會來找伊，才會帶毒品到伊住處，並問伊有沒有這方面的需要。伊只有給被告1 萬而已，被告之後說剩下的6,
000 元，還4,000元就好，1 萬元是伊被查獲之後給的等語（原審卷第100 頁、第105 頁），於偵查中證稱：被告來伊租屋處找伊，在10月30日拿海洛因給伊，伊在11月1 日就被查獲，伊買1 錢16,000元，當時沒有錢所以沒有給他，後來他說只要再還他4,000 元就好等語（偵卷第339 頁），則被告前揭於偵查中自白以16,000元之價格，販售1 錢海洛因予張家誠一節，核與證人張家誠上揭證述相符，再佐以證人張家誠於偵查中結證稱：被告打2 通電話給伊索討毒品的錢，就是警察提示的那2 個通聯譯文等語（偵卷第339 頁），亦與卷附之兩人於106 年12月2 日、107 年1 月10日之通訊監察譯文（偵卷第27頁）中雙方有相約碰面之對話相符，復有證人張家誠於上揭時地遭查獲之海洛因17包扣案可佐，足認被告於偵查中之自白，與事實相符，自堪信其於上揭時地販賣海洛因予證人張家誠為真實可採。
㈢被告雖辯稱上揭偵查中供述，係因警方告以倘不在偵查中認
罪，可能被羈押禁見一語，被告始於偵查中為虛偽認罪之陳述云云。然被告於偵查中就其與證人張家誠洽談購買海洛因係因其向他人購買價格較高之動機、購買之數量、價格，交付海洛因之地點，迄今尚有4,000 元購毒價款未付等節，均為詳細供述，倘非被告親身見聞，何以能為如此詳細明確之供述，且與證人張家誠所證各節大致相符，自堪信為真實。況被告於107 年8 月20日警詢中，警方先提示上開106 年12月2 日、107 年1 月10日之通訊監察譯文，詢問被告通話中談論何事，被告稱106 年12月2 日通話是要去證人張家誠住處泡溫泉，107 年1 月10日通話是其去巨城遊藝場要找證人張家誠聊天等語，再經警方詢問：據張家誠向警方供述上述通話內容，係於106 年10月底，在宜蘭礁溪鄉德陽路174 號
5 樓F4向你購買1 錢重之海洛因後先賒帳，你後續向他追討16,000元毒品錢之通話內容，你如何解釋？被告答稱：伊打這兩通電話是要跟他拿回當初借給他請律師的錢（2 萬元），但都沒有見到面。再經警方詢問：張家誠向警方坦承渠遭警方於106 年11月1 日查獲之毒品海洛因即106 年10月底向你購買1 錢重之海洛因，你如何解釋？被告稱：伊就是沒有賣毒品給他等語（偵卷第19至21頁），顯示警方提示之證人張家誠證述內容僅為張家誠於106 年10月底，向被告以16,000元購買海洛因1 錢，然尚未支付款項，故被告於106 年12月2 日、107 年1 月10日撥打電話，向張家誠追討欠款一節，並未提及證人張家誠購買毒品動機及後續支付價金情形，然被告於偵查中，經檢察官詢問：張家誠說在106 年10月底左右，他有跟你買過1 前的海洛因約16,000元，有無這件事？被告旋答稱：張家誠曾經問過伊，伊去買海洛因會不會比較便宜，伊跟他說過1 錢大約16,000元，他說那他跟他老闆拿要18,000元比較貴，看伊下次去拿的時候，可不可以順便幫他拿，伊有幫他拿過，拿了之後去他宜蘭礁溪的租屋處5樓拿給他，他用欠的，他說如果賣出去之後再給伊錢等語，嗣經檢察官提示證人黃敏雄供述被告曾轉讓甲基安非他供其施用，另以14,000元向被告購買甲基安非他命半兩等節，訊問被告有無轉讓及販賣甲基安非他命予黃敏雄，被告均為否認之陳述，最終經檢察官訊問：有無補充？被告並陳稱：伊從來沒有賣毒品，唯一一次就是幫張家誠拿過那一次的海洛因，而且他還賴帳，說東西被警察拿走了，錢不給伊，但後來他還是有給伊，目前還欠伊4,000 元等語在卷（偵卷第24
6 至248 頁），則被告倘因警員以上揭言語恫嚇之，為避免羈押禁見而於偵查中為虛偽自白，竟捨刑度較輕之販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓禁藥甲基安非他命等犯行，反選擇承認刑責較重之販賣第一級毒品，已與常情不符，又被告於偵查中不僅坦承以16,000元價格，販賣1 錢海洛因予證人張家誠，而與證人張家誠指述相符，甚且主動陳稱係因其所拿取之海洛因較為便宜，故證人張家誠向其購買，嗣後並補充陳述證人張家誠後來有清償部分價金，目前尚積欠4,000元等證人張家誠未證述之購買毒品動機及後續清償價金等情，顯見被告並非單純附和警方或檢察官提示之證人張家誠證述內容，而為虛偽陳述，故堪信被告於偵查中之陳述，為其親身經歷而與事實相符。被告上揭所辯，實難信為真實可採。
㈣被告及辯護人復辯稱：證人張家誠於本案證述前後不一，且
有矛盾，亦與其另案警詢及偵訊時稱係向「阿草」男子購入海洛因等語不符。況臺灣宜蘭地方法院107 年度訴字第121號刑事判決已認證人張家誠因稱107 年1 月3 日、1 月4 日所分別販賣予高鴻欽、李建新之海洛因毒品來源為被告而獲得減刑之恩典，故證人張家誠證詞不可採信等語，經查：
1.按證人之證述如有前後不符，或相互歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即認全部證述均為不可採信，且證人之證詞具有特殊性，與物證或文書證據之客觀性、不變性不同，人類對於事物之注意與觀察，侷於先天能力之限制，未必能如攝影機或照相機般，對周遭所發生或親身經歷之事實均能機械式準確無遺地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及原始全貌，況常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或有失精確，自難期渠能如錄影重播般，將過往事物之原貌完全無遺地呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，渠表達意思之能力與方式，亦容易產生差異，故供述證據常受陳述人個人觀察與認知事物能力、記憶存取與退化程度、言語表達與描述能力、誠實意願、利害關係、用字遣詞嚴謹程度、對所詢問題理解力、主觀好惡與情緒作用、筆錄製作人之理解與記錄能力等不同，而有對相同事物歧異供述之情形發生，是此歧異之原因，未必絕對係出於虛偽或記憶受外力污染所致（最高法院92年度台上字第4387號、99年度台上字第6656號判決意旨參照）。
2.證人張家誠於107 年8 月8 日警詢中證稱：尚欠被告16,000元，且通訊監察譯文是指被告向伊追討16,000元之購毒價款，不知道購入幾包，反正跟被告拿1 錢等語（偵卷第117 至
118 頁、原審卷第174 頁勘驗筆錄，證人張家誠於警詢中證述在此係作為彈劾證據，非用以證明被告有罪之證據，附此說明）；於偵查時證稱：伊忘記有無還被告錢，但曾跟被告說東西被警察扣走，後來被告說只要再還4,000 元就好等語（偵卷第339 頁）；於原審審理中證稱：被告當時賣給伊的是1 錢都裝在一起，伊之後再去分裝；伊只有給被告1 萬元，被告說剩下的6,000 元只要還4,000 元就好等語（原審卷第105 頁），由上開證述以觀，證人張家誠確有如辯護人前揭所指就還款金額及購買時之毒品包裝等節證述不一之情。惟證人張家誠於偵查及原審審理中就被告販賣海洛因之時間、地點、數量、洽購海洛因之經過及目前尚欠被告4,000 元之購毒款項等重要情節，均為一致之證述，且核與被告於偵查中之供述相符，雖證人張家誠就實際還款數額、購買包裝等具體細節上，先後所陳略有不同，然此非屬交易之重要事項，證人張家誠縱因時間經過致記憶模糊，而證述不一，亦在常理之內，自不能逕以證人張家誠之證述有上開瑕疵而全盤不可採，故被告及其辯護人上開所辯，難謂有據。
3.證人張家誠於106 年11月1 日為警於上開住處扣得本案毒品後，於該案警詢及偵訊中均證稱扣案毒品係向綽號「阿草」之男子購入一節，為證人張家誠於原審審理中證述在卷（原審卷第101 頁），又臺灣宜蘭地方法院107 年度訴字第121號刑事判決認證人張家誠於107 年1 月3 日、1 月4 日分別販賣予高鴻欽、李建新之海洛因來源為被告，而依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑之情，固有該刑事判決1 份（原審卷第129 至134 頁）在卷可查。惟證人張家誠於原審審理中亦證稱：伊與被告被抓時，大家就講好不要互相陷害，所以在宜蘭地檢署偵辦該案時，伊沒有向警察及檢察官說實話，但於107 年1 月31日被收押禁見時，伊寫自白狀供出本案毒品之來源為被告，直到同年8 月8 日警察才來問伊，伊於臺灣宜蘭地方法院107 年度訴字第121 號刑事案件係供出毒品來源為被告等語（原審卷第101 至104 頁），衡以證人張家誠於106 年8 月8 日警詢中尚稱：拿啦，不要講買啦，跟調的意思一樣等語（原審卷第165 至166 頁），於原審審理中則以「撥」（台語，按即調借之意）一語，稱呼其向被告購買之行為（原審卷第103 頁），可見證人張家誠嗣後雖供出毒品來源為被告，仍有念及與被告之情誼而語帶保留之情，堪信其上揭證述於106 年11月1 日為警察查獲時，與被告約定不供出毒品來源為被告一語，非屬無據。另酌以證人張家誠於另案偵查中係以被告身份，為前揭向「阿草」購入本案毒品之供述，無庸具結，不需負擔偽證罪責，其為迴護被告而未供出被告，俟至員警於查得本案通訊監察譯文等相關事證，且因欲改過自新而供出被告，復於偵查及原審審理中具結後作證，應與常情無違，此參證人張家誠於偵查中結證稱：之前也有向被告買過，但沒有通聯證據薄弱等語（偵卷第340 頁反面）；於原審審理中亦證稱：伊先前另外跟被告買毒品的通聯紀錄欠缺，所以想說講了也沒有用等語（原審卷第103 頁）自明，況證人張家誠縱於另案中供出其於
107 年1 月3 日、4 日販賣毒品海洛因來源為被告而獲減刑，然本案毒品既於106 年11月1 日為警所扣案，則證人張家誠販賣另案毒品來源是否為被告，亦與本案毒品是否向被告所購入無涉，自難僅憑證人張家誠先前為迴護被告，未供出毒品來源為被告，或證人張家誠曾因供出毒品來源為被告而獲減刑寬典，遽推論證人張家誠於偵查及審理中不利於被告之證述不可採。被告及其辯護人上開所辯，自難採認。
㈤按所謂販賣毒品罪之「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以
發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院103 年度台上字第2764號、101 年度台上字第2331號判決意旨參照）。而毒品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理。又其價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，即否定其有營利之意圖（最高法院103 年度台上字第1689號判決意旨參照），另按行為人有償讓與他人之初，基於營利之意思，並著手實施，僅因故無法以高於購入之原價出售，終不得不以原價或低於原價讓與他人時，此仍屬販賣之行為，勢必行為人自始無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方謂得以轉讓毒品罪論處（最高法院93年度台上字第1651號、94年度台上字第5317號判決意旨參照）。被告於偵查中雖稱：僅因受證人張家誠所託而幫忙拿海洛因等語（見偵卷第246 頁反面），惟被告於上揭時地，係以16,000元價格，交付1 錢海洛因予證人張家祥，此經認定如前，參以證人張家誠於原審審理中證稱：伊不知道被告有沒有賺到錢，但被告告訴伊的價格就是1 錢16,000元等語在卷（原審卷第100 頁），則被告向上游所購得之海洛因價格是否同於讓售予證人張家誠之每錢16,000元，已非無疑。況海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品，物稀價昂，持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，予以販賣。被告與證人張家誠非至親或情誼深厚之好友，茍無任何利益可圖，實無甘冒風險，將其取得本屬不易之毒品，不僅以原所購得之代價轉售，並同意證人張家誠暫賒欠價金，日後再行清償，而未因而賺取差價利益之理，堪信被告有償讓與證人張家誠海洛因之初，係基於營利之意思。辯護人認被告為上開犯行，係單純有償轉讓之舉，應論以轉讓第一級毒品罪等語，亦非可採。
㈥綜上，被告於上揭時地，以16,000元之價格販賣1 錢之海洛
因予證人張家誠以營利之事實，已臻明確。被告及辯護人上揭所辯，均非可採。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第
一級毒品，依法不得販賣及持有。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告販賣前所持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣第一級毒品海洛因之高度行為吸收，不另論罪。
㈡被告所犯販賣第一級毒品之罪，販毒對象僅有證人張家誠1人
，並非以為數眾多之不特定民眾為販毒對象。復參諸本案販賣海洛因之數量及價格皆非高，與販賣數量動輒達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形截然不同，而屬零星交易型態，其社會危害性與大量走私進口或長期販賣毒品即所謂「大盤」或「中盤」毒梟之截然不同。又於本案苟以販賣第一級毒品罪法定最輕本刑為無期徒刑量處，難謂符合罪刑相當性及比例原則，且與長期、大量販賣毒品行為人之罪責無從區別，從而科以最低度刑，仍有情輕法重之失衡情狀，客觀上足以引起一般人之同情，而存在堪值憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑。
四、沒收㈠扣案之粉末檢體17包（合計淨重2.61公克，取樣0.01公克鑑
驗用罄，驗餘合計淨重2.6 公克），均含海洛因成分，此有法務部調查局106 年12月13日調科壹字第10623030130 號濫用藥物實驗室鑑定書1 份在卷可憑（偵卷第371 頁），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，沒收銷燬。又盛裝上揭毒品之包裝袋17只，以現今所採行之鑑驗方式，袋內仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，應併予沒收銷燬，至鑑驗用罄之毒品，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收。
㈡被告販賣海洛因予證人張家誠，其後證人張家誠已清償1 萬
元予被告，並經被告同意只需再清償4,000 元即可等情，此據證人張家誠於本院審理中證述明確（原審卷第105 頁），核與被告於偵查中供稱：證人張家誠原本說毒品被警察拿走而不給錢，但後來還是有給，目前尚欠4,000 元等語（偵卷第248 頁）大致相符，足見被告販賣海洛因予證人張家誠，因而取得之財物為1 萬元，此乃被告因犯罪所得之財物，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢扣案行動電話1 支（含門號0000000000號之SIM 卡1 張），
固為被告所有，且曾用於與證人張家誠聯絡，此據被告於原審審理中供述明確（原審卷第97頁），然依卷附通訊監察譯文所示，被告係於販賣本案毒品後，始以上開行動電話向證人張家誠追討欠款，尚查無證據證明被告曾以上揭行動電話與證人張家誠，談論販賣海洛因之情，難認係供被告犯本案犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。
五、駁回上訴之理由㈠原審經詳細調查及審理後，為相同之認定，並審酌被告本應
深知毒品戕害身心，販賣毒品嚴重危及社會秩序及他人身心健康，且被告不思循正當途徑賺取生活所需，為謀一己私利，並漠視上開危害之態度，應予非難，又其遭查獲後猶否認犯行，不思悔悟之犯後態度，兼衡其販賣及持有本案毒品數量、種類、金額，及其素行、犯罪動機、手段，暨自稱高職畢業學歷之智識程度，現無業亦無人需撫養之家庭生活情況（原審卷第199 頁）等一切情狀，量處有期徒刑15年6 月，並諭知扣案海洛因17包（驗餘合計淨重2.6 公克）沒收銷毀，未扣案之犯罪所得1 萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
㈡被告上訴意旨略以：1.檢察官以另案監聽證人張家誠所得之
通訊監察譯文作為本案證據，卻未依通訊保障監察法第18條之1 第1 項規定補行陳報法院，依法不得做為證據，原審竟依刑事訴訟法第158 條之4 權衡原則，認具備證據能力，顯有違誤。2.被告於偵查中自白犯罪，係因遭警員恫嚇倘不認罪將遭檢察官聲請羈押，被告此部分自白非出於真意，應無證據能力。3.證人張家誠係因受到員警誘導加上自身為獲得減刑寬典，才虛偽指證被告為毒品來源，此由其於警詢、偵查及原審審理中證述前後不一可證，故證人張家誠之證述顯不可採信為真實。4.縱認被告於前揭時地，有交付海洛因予證人張家誠，然依證人張家誠證述，被告交付之海洛因較其向他人購買之海洛因價格低，且被告與證人張家誠相識多年，自有可能以原價交付海洛因予證人張家誠，故本案亦難認被告有營利之意圖，應僅論以轉讓第一級毒品罪等語。
㈢經查
1.偵查機關監聽證人張家誠行動電話所得之通訊監察譯文，故屬另案監聽所得，且未經檢察官依通訊保障監察法第18條之
1 第1 項規定補行陳報法院，然經依刑事訴訟法第158 條之
4 規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，認有證據排除法則例外之適用，而有證據能力；又被告於偵查中自白，依刑事訴訟法第156 條第1 項規定得為證據；至證人張家誠於偵查中證述，難認有受到員警誘導所為，而有顯不可信之情形，均有證據能力等節，業經本院於前開理由欄壹、程序部分中一一論述，被告仍辯稱上揭證據方法無證據能力，自無從採認。
2.證人張家誠於偵查及原審審理中，就其向被告購買海洛因之時間、地點、數量等重要事項，證述一致，核與被告於偵查中自白相符，雖證人張家誠就實際還款數額、購買包裝等細節，有先後陳述不同之情，然仍無從遽以推論證人張家誠之證述不可採信，亦經本院說明如前，故被告辯稱證人張家誠證述不可採信，難以採認。
3.證人張家誠於原審固證稱：伊向朋友調的海洛因比被告的價格高等語（原審卷第100 頁），然證人張家誠不知被告以1錢價格16,000元出售海洛因有無賺錢一節，業據證人張家誠原審審理中證述在卷（原審卷第100 頁），則依證人張家誠上揭證述，已無從證明被告係以原價轉讓海洛因予被告，又衡情毒品價格常取決於品質高低，則證人張家誠向被告購得之海洛因，縱然較其先前向他人購得價格較低，此或係因二者出售毒品之品質不同所致，亦無從據以認定被告並無從中賺取差價之舉，被告徒稱其係以原價交付海洛因予證人張家誠，卻未能提出證據以實其說，自非可採。
4.本案足認被告確有於上揭時地，販賣第一級毒品海洛因予證人張家誠之犯行，此經本院認定並說明如前，被告猶執前詞提起上訴，否認犯罪，指摘原審判決不當，並無理由，自應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主。
本案經檢察官盧慧珊提起公訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 26 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 王美玲法 官 俞秀美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂修毅中 華 民 國 108 年 12 月 27 日