臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第1959號上 訴 人即 被 告 洪明哲選任辯護人 賴勇全律師
林楷傑律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院 107年度訴字第 623號，中華民國 108年 2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署 106年度偵字第 18853號、 107年度偵字第8959號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、洪明哲前因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以101年度簡字第8251號判處有期徒刑2月確定，於102年4月15日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，竟以其所持用之門號0000000000號行動電話，作為購毒者與其聯繫毒品交易事宜之用，而分別為下述犯行：
㈠分別意圖營利而基於販賣第一級毒品或第二級毒品之犯意，
或獨自一人、或與劉鴻興或徐宗志（業經原審判處罪刑確定）共同基於犯意聯絡，於附表編號1至5、 8、11所示時、地，以各該編號所載方式，販賣第一級毒品海洛因予李志華 1次，暨販賣第二級毒品甲基安非他命予徐宗志 1次、吳明鴻共4次及某真實姓名年籍不詳之成年男子1次。
㈡基於轉讓第一級毒品之犯意，於附表編號 9所示時、地，以該編號所載方式，無償轉讓海洛因予李志華1次。
㈢分別基於幫助他人施用第一級毒品或第二級毒品之犯意，於
附表編號6、7、10所示時、地，以各該編號所載方式，應有施用毒品之需之吳明鴻或李志華要求，代為與真實姓名年籍不詳綽號「阿全」之成年男子聯繫購買海洛因或甲基安非他命事宜，而後由「阿全」與吳明鴻或李志華完成毒品買賣交易。
二、嗣經警依法對洪明哲所持用之上開行動電話門號實施通訊監察後，持臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官簽發之拘票，於106年6月19日17時42分許至新北市○○區○○里0000000號執行拘提洪明哲，始循線查獲上情。
三、案經內政部警政署國道公路警察局報告新北地檢署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、關於被告洪明哲所持用之行動電話門號0000000000號通訊監察譯文：
㈠按憲法第12條規定：「人民有秘密通訊之自由。」旨在確保
人民就通訊之有無、對象、時間、方式及內容等事項，有不受國家及他人任意侵擾之權利。國家採取限制手段時，除應有法律依據外，限制之要件應具體、明確，不得逾越必要之範圍，所踐行之程序並應合理、正當，方符憲法保護人民秘密通訊自由之意旨（司法院釋字第 631號解釋參照）。我國因此就通訊監察及通訊紀錄等事項，特制定通訊保障及監察法（下稱通保法）以為規範。又通保法的立法目的，依該法第 1條規定，係為保障人民秘密通訊及隱私權不受非法侵害，並確保國家安全，維護社會秩序而制定。但為落實人權保障，該法於96年6月15日修正時，增訂第5條第4項、第5項，規定：「執行機關應於執行監聽期間，至少作成一次以上之報告書，說明監聽行為之進行情形，以及有無繼續執行監聽之需要。法官依據經驗法則、論理法則自由心證判斷後，發現有不應繼續執行監聽之情狀時，應撤銷原核發之通訊監察書。」「違反本條規定進行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據。」使執行機關應擔負於通訊監察期間，提出報告之義務，若發現無通訊監察之必要時，得由法院撤銷通訊監察書，儘早停止通訊監察，以維人權，並明定違反該條之相關規定，所執行監聽取得之證據，應予排除（見該條項修正立法理由），且於同年7月11日公布，並自公布後5個月施行；嗣為更嚴厲防止濫權監聽、浮濫申請、草率核准通訊監察等情形，俾進一步確實保障人權，復於103年1月14日，將該法第 5條第4項、第5項修正為：「執行機關應於執行監聽期間內，每十五日至少作成一次以上之報告書，說明監聽行為之進行情形，以及有無繼續執行監聽之需要。檢察官或核發通訊監察書之法官並得隨時命執行機關提出報告。法官依據經驗法則、論理法則自由心證判斷後，發現有不應繼續執行監聽之情狀時，應撤銷原核發之通訊監察書。」「通訊監察書之聲請，應以單一監察對象為限，同一偵、他字或相牽連案件，得同時聲請數張通訊監察書。」另增訂第18條之1，該條第3項復規定：「違反第五條、第六條或第七條規定進行監聽行為所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據或其他用途，並依第十七條第二項規定予以銷燬。」嗣於同年月29日公布，並自公布後5個月施行。此項證據排除規定，既無但書或附加例外，又未授權法院作個案判斷其違法情節是否重大，顯然立法者係有意採取更為嚴格的態度，以釜底抽薪方式，抑制不法調查作為，將違反上開規定進行監聽所取得之證據，悉予排除；且經核此性質，即為刑事訴訟法第158條之4所稱「法律另有規定」的情形，自應優先適用（最高法院 107年度台上字第3407號判決意旨參照）。
㈡本案執行監聽機關即內政部警政署國道公路警察局前於 106
年 2月10日報請新北地檢署檢察官檢具相關資料，向新北地院聲請對被告持用之行動電話門號0000000000號實施通訊監察，經該院審酌後，核發通訊監察書（106年度聲監字第204號），監察期間自106年2月13日10時起至同年 3月14日10時止，然嗣後上開執行監聽機關卻直至同年3月7日始向上開法院提出通訊監察期中報告書等情，業經本院調取上開卷宗核閱屬實（見新北地院106年度聲監字第204號卷第1至3、78至
80、82至83、91至94頁），是前開執行監聽機關既未依通保法第5條第4項規定，於其執行監聽期間內，每15日至少作成
1 次以上之報告書，說明監聽行為之進行情形，以及有無繼續執行監聽之需要，則依前揭說明，該監聽行為所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據或其他用途，並應依同法第17條第 2項規定予以銷燬。
㈢再按通保法第12條第 1項規定：「第五條、第六條之通訊監
察期間，每次不得逾三十日，第七條之通訊監察期間，每次不得逾一年；其有繼續監察之必要者，應釋明具體理由，至遲於期間屆滿之二日前，提出聲請。但第五條、第六條繼續之監察期間，不得逾一年，執行機關如有繼續監察之必要者，應依第五條、第六條重行聲請。」，其立法理由謂：「為有效保障受監察人權益，並使法官有合理時間審酌通訊監察期間屆滿後有無繼續監察必要，爰參考刑事訴訟法第一百零八條第一項之立法例修正第一項，明定聲請繼續監察，應附具體理由，至遲於期間屆滿之二日前，重新聲請。」觀其立法理由最後一句之用語為「重新聲請」，可知其第 1項後段規定「其有繼續監察之必要者，……，提出聲請。」法條文字雖使用「提出（繼續監察之）聲請」，實則屬「另一聲請」即「重新聲請」，僅因受監察人及監察之通訊相同，而以「聲請繼續監察」稱之。從而其第 1項後段之聲請，本質上屬「重新聲請」（本院暨所屬法院97年法律座談會刑事類提案第46號審查意見及研討結果參照）。本案上開執行監聽機關於106年3月10日報請新北地檢署檢察官檢具相關資料，向新北地院提出繼續監察上開門號之聲請，經該院審酌後，核發通訊監察書（106 年度聲監續字第 365號），監察期間自106年3月14日10時起至同年 4月12日10時止，嗣後上開執行監聽機關於同年 3月23日向上開法院提出通訊監察期中報告書等情，亦經本院調取上開卷宗核閱屬實（見新北地院 106年度聲監續字第 365號卷第1至3、50至52、54至55、63至86頁），是前開執行監聽機關既已依通保法第12條第 1項規定，於監察期間屆滿之 2日前，提出繼續監察之聲請（等同於重新聲請通訊監察），並依同法第5條第4項規定，於其執行監聽之時起15日內作成 1次報告書，說明監聽行為之進行情形，以及有無繼續執行監聽之需要，則依前揭說明，該監聽行為所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，自均得採為證據。
二、除前述證據外，本案據以認定被告犯罪之其他供述證據（詳如後述），其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告及辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159 條至第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承其有附表編號 6、7、9、10所載幫助施用毒品及轉讓毒品等事實，惟矢口否認有附表編號1至5、 8、11所載販賣毒品犯行，辯稱：附表編號1至5、 8、11部分，均係代購云云。經查：
㈠前揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審、本院準備程序時
坦承不諱（見106年度偵字第18853號卷第29至46、109至209頁、原審卷第74、213 頁、本院卷第79頁），核與證人吳明鴻（見上開偵卷第47至61、236至242頁）、李志華（見上開偵卷第67至78、217至227頁）於警詢及偵查中、證人徐宗志於警詢、偵查及原審審理時（見上開偵卷第83至99、246 至250頁、原審卷第213頁）證述情節大致相符，並有被告持用之行動電話門號0000000000號於106年3月17日21時45分許、21時46分許與持用行動電話門號0000000000號之徐宗志間通訊監察譯文（此部分與附表編號11所載犯罪相關，見上開偵卷第93頁）暨於106年3月15日17時28分許與持用行動電話門號0000000000號之吳明鴻間通訊監察譯文（此部分與附表編號 7所載犯罪相關，見上開偵卷第54頁）附卷可稽，已堪認定。
㈡按販賣毒品本屬政府嚴予查緝之不法行為，非可公然為之，
販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人；況毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，本難查得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其營利之不法意圖則一，而我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。依本案卷內證據，固無從查知附表編號1至5、 8、11所載販賣毒品之價差或量差，惟被告於各該次販賣毒品時，均已向購毒者收取現款，業如前述，被告於警詢、偵查、原審、本院準備程序時復坦承各該次收取之款項確係徐宗志、吳明鴻、李志華或某不詳成年男子購毒之價金無訛，而被告與該等購毒者之間、附表編號 3所示販毒共犯劉鴻興與該次購毒者吳明鴻之間、暨附表編號11所示販毒共犯徐宗志與該次購毒者即某不詳成年男子之間，又均非至親，此亦為被告所不否認，衡諸常情，茍非有利可圖，實無甘冒重罪風險而一再將所持有之毒品無償提供或僅以購入價格更行轉售予該等購毒者而不求利得之理，更無甘冒遭查緝法辦之風險而平白為該等購毒者取得毒品之可能，是其上開自白，核與情理相符而屬可採，其獨自一人、或與劉鴻興或徐宗志共同販賣毒品予前開購毒者，確均有利可圖，而有從中營利之意圖至明。
㈢被告於本院審理時雖翻異前詞，否認有附表編號1至5、 8、
11所載販賣毒品之事實，辯稱均係代購云云。然其提起上訴時，僅於上訴理由狀內指摘原審量刑過重，全未否認販毒犯行，亦未敘及原判決關於販賣毒品部分認事用法有何違誤，此有其上訴補充理由狀在卷可查（見本院卷第35至45頁），嗣於本院準備程序時，亦就販賣罪行坦承不諱（見本院卷第79頁），遲至本院審理時，始改稱係代購云云（見本院卷第
155 頁），是其供述前後不一，所辯代購云云，已難採信。苟其確無販毒之舉，豈可能於先前偵審中一再自白此部分不利於己之事實？更無可能如辯護人所稱僅因不瞭解法律適用，即於原審、本院準備程序時貿然坦認此部分罪行、自陷販毒重罪之理。遑論其於原審審理時，係在指定辯護人陳長甫律師在場之情形下，就此部分事實自白。益見其於原審、本院準備程序時所坦承之販毒事實，並非虛妄。況其與附表編號 1所示購毒者即附表編號11所示販毒共犯徐宗志之間、暨與附表編號2至5、8 所示購毒者吳明鴻、李志華之間，均無怨隙，此亦為其所不否認，衡情徐宗志、吳明鴻、李志華等人實無設詞誣陷、甘冒偽證重罪加身之風險而為損人不利己證述之動機及必要。被告於先前偵審中就販賣毒品之事實所為之自白，既與證人徐宗志、吳明鴻、李志華於偵查中具結指證情節大致相符，自堪認與事實相符。被告於本院審理時所辯代購乙節，顯屬事後卸責之詞，不足採信。辯護人稱：被告雖於偵審中均對事實坦然以對，然其不瞭解法律適用，實際上應僅係代購，而非販賣行為云云，亦不足採。
㈣至辯護人謂：關於附表編號8所載106年2月9日販賣毒品予李
志華部分，僅證人李志華之證述，別無補強證據云云。然證人李志華於偵查中具結證述其如何於106年2月14日之前4、5天在被告租屋處向被告購得海洛因等情，核與被告於偵查中供述：對於李志華說前幾天向我拿的海洛因是跟我買的乙節，沒有意見，就是106年2月14日通電話之 5天前買的等語大致相符（見上開偵卷第 191頁），被告就公訴意旨所載此部分販賣犯行（即起訴書附表三編號1所示106年2月9日販賣海洛因予李志華之部分），亦於原審坦承不諱（見原審卷第74頁），是上開證人李志華之指證與被告之自白，已可互為補強證據，自堪認證人李志華所為上開不利於被告之證述，確屬可採。辯護人前開所辯，洵屬誤會。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
二、關於法律適用之理由：㈠按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以
幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，是以，如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯（最高法院88年度台上字第1270號判決意旨參照）。又幫助犯係指幫助他人犯罪者，即以正犯犯罪為要件，至該正犯事後是否受刑罰執行，並不影響幫助犯之成立，一如正犯因犯後死亡或有特殊事由，經檢察官依刑事訴訟法第252條或第253條之規定不起訴處分，仍無礙幫助犯之成立（最高法院92年度台上字第 144號、94年度台上字第5722號判決意旨參照）。查被告於為附表編號6、7、10所載犯行時，分別係基於幫助吳明鴻施用第二級毒品、第一級毒品之犯意、暨基於幫助李志華施用第一級毒品之犯意，而各為吳明鴻、李志華向「阿全」聯繫購買海洛因或甲基安非他命事宜，而後由「阿全」交付毒品予吳明鴻或李志華施用，查無事證足認被告係幫助毒品出賣人聯繫販毒事宜，亦未見被告有參與實施販賣毒品之構成要件行為，揆諸前開說明，應認被告此部分所為，均屬施用毒品之幫助行為。至該等受幫助而施用毒品之人，是否另受刑事處罰，均不影響於被告幫助犯罪之成立。故核被告如附表編號1至5、11所為，均係犯毒品危害防制條例第 4條第 2項之販賣第二級毒品罪，編號8所為係犯同條第1項之販賣第一級毒品罪，編號6所為係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第 2項之幫助施用第二級毒品罪，編號7、10所為均係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項之幫助施用第一級毒品罪，編號9所為則係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告各次所犯意圖販賣而持有所購入之第一級毒品或第二級毒品罪，分別與販賣第一級毒品或販賣第二級毒品罪有法條競合關係，均不另論罪（最高法院 101年度第10次刑事庭會議決議參照）。被告轉讓第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，應為嗣後轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，亦不另論罪。
㈡公訴意旨雖以：被告如附表編號 3所為（即起訴書附表二編
號2所示），係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第 2項之幫助施用第二級毒品罪嫌云云。惟按現行刑法關於正犯、從犯之區別，本院所採見解，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院25年上字第2253號判例意旨參照）。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品出售之行為。參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，揆之民法第348條、第367條關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為。至其餘如單純提供買賣聯絡、交通工具運輸、買賣標的物之分（包）裝、提領、搬運及價錢、數量計算、會計或提供售後服務等輔助買賣成立或完成之行為，均屬販賣構成要件以外之行為（最高法院 102年度台上字第2255號判決意旨參照）。本案被告於附表編號 3所示犯行中，已參與向毒品買受人吳明鴻收取價金並轉交毒品出賣人劉鴻興之行為，此據證人吳明鴻於偵查中證述明確（見上開偵卷第 238、239 頁），並為被告所是認（見上開偵卷第
195、197頁），揆諸前開說明，應認被告已參與販賣毒品罪之構成要件行為，自屬販毒共同正犯無訛。公訴意旨認被告係犯幫助施用毒品罪嫌云云，尚有未洽，然本院認定之附表編號 3所載事實，與起訴社會基本事實（即起訴書附表二編號 2所示）同一，本院自應予審理，並依法變更起訴法條。
㈢被告與劉鴻興間就附表編號 3所載犯行，有犯意聯絡及行為
分擔，為共同正犯。被告與徐宗志間就附表編號11所載犯行，有犯意聯絡及行為分擔，亦為共同正犯。
㈣被告所犯上開11罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤關於刑之加重、減輕：
⒈被告前因施用第二級毒品案件，經新北地院以 101年度簡字
第8251號判處有期徒刑 2月確定，於102年4月15日易科罰金執行完畢，此有卷附本院被告前案紀錄表可按，合於刑法第47條第1項「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」之累犯規定，參酌司法院釋字第 775號解釋意旨，審酌被告構成累犯之前案係犯毒品危害防制條例之施用第二級毒品罪，其經判處徒刑並執行完畢，理應產生警惕作用，並因此自我控管，然其於本案又犯同條例之數罪，足見其有一定特別之惡性，對於刑罰之反應力顯然薄弱，而有延長矯正期間，以助重返社會，並兼顧社會防衛之需，且就其所犯各罪之最低本刑予以加重，尚不致使其所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，經核仍有加重其所犯各罪法定最低本刑之必要。從而，除販賣第一級毒品罪法定本刑死刑及無期徒刑、販賣第二級毒品罪法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重外，餘均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
⒉被告於為附表編號6、7、10所載犯行時，均係基於幫助他人
犯罪之意思，幫助吳明鴻或李志華聯繫購買第一級毒品或第二級毒品事宜，均為幫助犯，俱依刑法第30條第 2項規定，減輕其刑。
⒊被告於偵查及審判中皆自白如附表編號1至5、8、9、11所載
犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第 2項規定，減輕其刑。
⒋再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而販賣第一級毒品、販賣第二級毒品罪之法定刑分別為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2,000萬元以下罰金」、「「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品、販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑」或「無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告販賣第一級毒品予李志華1次（即附表編號8所示）、販賣第二級毒品予徐宗志1次、吳明鴻共4次及某不詳成年男子 1次（即附表編號1至5、11所示），固戕害他人身心健康，助長毒品氾濫，本不宜輕縱，然各該次販賣之毒品數量及價格尚非至鉅，犯罪所得亦不多，洵屬下游小額零星交易，惡性及危害社會之程度較輕，是其販賣第一級毒品、販賣第二級毒品等犯罪之情狀，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，雖科以法定最低度刑，仍嫌過重，爰就附表編號1至5、11所示販賣第二級毒品暨編號 8所示販賣第一級毒品部分，均依刑法第59條規定酌減其刑。
⒌從而就被告所犯附表編號1至5、 8、11部分，均應依法先加
（除販賣第一級毒品罪法定本刑死刑及無期徒刑、販賣第二級毒品罪法定本刑無期徒刑部分外）後遞減之，就被告所犯附表編號6、7、9、10部分，均應依法先加後減之。
㈥原審認被告犯附表所示各罪，事證明確，並審酌被告知悉海
洛因為第一級毒品、甲基安非他命係第二級毒品，極易成癮，影響社會治安甚鉅，竟為圖營利，仍予持有、販賣、轉讓及幫助他人施用，助長毒品氾濫，違反國家禁令，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、素行、各次販賣、轉讓及幫助施用之毒品數量及金額、暨被告自稱國中畢業、家境小康之智識程度及生活狀況（見上開偵卷第29頁）等一切情狀，分別量處如附表「罪刑主文」欄所示之有期徒刑，並就其中編號6、7、10部分，均諭知易科罰金之折算標準為以新臺幣（下同）1,000元折算1日。復敘明：數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院97年度台上字第2017號判決意旨參照）。本案被告所犯附表編號1至5、11所示販賣第二級毒品犯行、編號 8所示販賣第一級毒品犯行、編號9所示轉讓第一級毒品犯行，係於106年2月9日至同年 3月17日之間所為，時間接近，且販賣、轉讓之對象僅 4人，並係出於相同之犯罪動機，而侵害同一種類法益，販賣所得利益又均非鉅，足見數罪對法益侵害之加重效應不大，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），故參酌上情暨整體犯罪之非難評價等綜合判斷，就附表編號1至5、8、9、11所示不得易科罰金之罪刑部分，定其應執行刑為有期徒刑11年 6月，另就附表編號6、7、10所示得易科罰金之罪刑部分，定其應執行刑為有期徒刑10月等旨。另敘明：被告各次販賣毒品犯行（即附表編號1至5、8、11），除其中編號3部分，係由被告居間完成交易，並代為轉交價金予共犯劉鴻興，其個人並無利得外，其餘各編號（即附表編號 1、2、4、5、8、11）部分，犯罪所得分別為1,000元、1,000元、5,000元、6,000元、2,500元、1,000元，合計1萬6,500元，雖均未扣案，仍應依刑法第38條之 1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至被告如附表編號 6所示幫助施用第二級、編號7、10所示幫助施用第一級毒品、編號9所示轉讓第一級毒品等犯行，均無犯罪所得，自無從宣告沒收；另被告於本案各犯行中所持用之不詳品牌行動電話 1具（含門號0000000000號SIM卡1張），並未扣案，且據被告於原審審理時供稱已遺失等語（見原審卷第 214頁），復無從特定該行動電話之品號及型號，衡以現今科技產品日新月異，行動電話汰舊換新之速度甚快，本案發生迄今亦已 2年，估算折舊後之價值，對照原審量處之有期徒刑，沒收或追徵之宣告尚欠缺刑法上之重要性，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵；至扣案之鐵盒1個、針筒1支、夾鏈袋 2個、舌下加強錠4顆、Fareastone品牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張），並無事證足認與本案各犯行相關，爰俱不予宣告沒收等旨。經核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴徒憑己見，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳幸敏到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 1 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 莊明彰法 官 陳芃宇以上正本證明與原本無異。
幫助施用第二級毒品部分，不得上訴。
其餘部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李佳芬中 華 民 國 108 年 10 月 8 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬──────────────────────┬──────┬──────┐│編號│ 犯罪事實 │ 罪刑主文 │ 備註 │├──┼──────────────────────┼──────┼──────┤│ 1 │洪明哲於106年2月19日20時46分許，以門號000000│洪明哲犯販賣│起訴書附表一││ │0000號行動電話，與持用行動電話門號0000000000│第二級毒品罪│ ││ │號之徐宗志聯繫交易甲基安非他命事宜，旋於稍後│，累犯，處有│ ││ │不久，在新北市○○區○○路○○○○○號3樓203室徐│期徒刑貳年貳│ ││ │宗志居所樓下，交付甲基安非他命1包（約1公克）│月。 │ ││ │予徐宗志，並於翌日晚間某時收取1,000 元之對價│ │ ││ │而完成交易。 │ │ │├──┼──────────────────────┼──────┼──────┤│ 2 │洪明哲於106年2月13日16時6分許，以門號0000000│洪明哲犯販賣│起訴書附表二││ │958 號行動電話，與持用行動電話門號0000000000│第二級毒品罪│編號1 ││ │號之吳明鴻聯繫交易甲基安非他命事宜，旋於稍後│，累犯，處有│ ││ │不久，在新北市○○區○○街路旁，交付甲基安非│期徒刑貳年貳│ ││ │他命1包（約1公克）予吳明鴻，並收取1,000 元之│月。 │ ││ │對價而完成交易。 │ │ │├──┼──────────────────────┼──────┼──────┤│ 3 │洪明哲於106年2月20日17時36分之前某時，獲悉吳│洪明哲共同犯│起訴書附表二││ │明鴻欲購買甲基安非他命，遂於收取吳明鴻購毒之│販賣第二級毒│編號2 ││ │對價5,000元後，於同日17時36分許，以門號00000│品罪，累犯，│ ││ │00000號行動電話，與持用行動電話門號000000000│處有期徒刑貳│ ││ │0 號之劉鴻興（綽號「刀疤」）聯繫，確認劉鴻興│年捌月。 │ ││ │可提供甲基安非他命8 公克，再轉告吳明鴻，由吳│ │ ││ │明鴻前往新北市○○區○○○路某處，向劉鴻興取│ │ ││ │得甲基安非他命1包（約8公克）而完成交易，嗣再│ │ ││ │由洪明哲將所收取之上開價金5,000 元轉交劉鴻興│ │ ││ │收受。 │ │ │├──┼──────────────────────┼──────┼──────┤│ 4 │洪明哲於106年2月26日20時3分許至同日20時6分許│洪明哲犯販賣│起訴書附表二││ │，以門號0000000000號行動電話，與持用行動電話│第二級毒品罪│編號3 ││ │門號0000000000號之吳明鴻聯繫交易甲基安非他命│，累犯，處有│ ││ │事宜，旋於稍後不久，在新北市○○區○○街 110│期徒刑參年貳│ ││ │巷7號2樓洪明哲原租屋處，交付甲基安非他命1 包│月。 │ ││ │（約8公克）予吳明鴻，並收取5,000元之對價而完│ │ ││ │成交易。 │ │ │├──┼──────────────────────┼──────┼──────┤│ 5 │洪明哲於106年2月27日18時28分許至同日19時43分│洪明哲犯販賣│起訴書附表二││ │許，以門號0000000000號行動電話，與持用行動電│第二級毒品罪│編號4 ││ │話門號0000000000號之吳明鴻聯繫交易甲基安非他│，累犯，處有│ ││ │命事宜，旋於稍後不久，在上址洪明哲原租屋處，│期徒刑參年貳│ ││ │交付甲基安非他命1包（約8公克）予吳明鴻，並收│月。 │ ││ │取6,000元之對價而完成交易。 │ │ │├──┼──────────────────────┼──────┼──────┤│ 6 │洪明哲於106 年3月8日18時29分許至同日18時38分│洪明哲犯幫助│起訴書附表二││ │許，以門號0000000000號行動電話，接獲持用行動│施用第二級毒│編號5 ││ │電話門號0000000000號之吳明鴻來電表示希望購買│品罪，累犯，│ ││ │甲基安非他命施用，洪明哲遂代為聯繫真實姓名年│處有期徒刑參│ ││ │籍不詳綽號「阿全」之成年男子，而由「阿全」與│月，如易科罰│ ││ │吳明鴻於稍後不久到達雙方約定之上址洪明哲原租│金，以新臺幣│ ││ │屋處，由「阿全」交付甲基安非他命1包（約8公克│壹仟元折算壹│ ││ │）予吳明鴻供吳明鴻施用，並收取5,000 元之對價│日。 │ ││ │而完成交易。 │ │ │├──┼──────────────────────┼──────┼──────┤│ 7 │洪明哲於106年3月15日17時28分許，以門號000000│洪明哲犯幫助│起訴書附表二││ │0000號行動電話，接獲持用行動電話門號00000000│施用第一級毒│編號6 ││ │00號之吳明鴻來電表示希望再向「阿全」購買海洛│品罪，累犯，│ ││ │因施用，洪明哲遂代為聯繫「阿全」，而由「阿全│處有期徒刑陸│ ││ │」與吳明鴻於稍後不久到達雙方約定之新北市新莊│月，如易科罰│ ○○ ○區○○路某萊爾富便利商店，由「阿全」交付海洛│金，以新臺幣│ ││ │因1 包（約0.45公克）予吳明鴻供吳明鴻施用，並│壹仟元折算壹│ ││ │收取2,500元之對價而完成交易。 │日。 │ │├──┼──────────────────────┼──────┼──────┤│ 8 │洪明哲於106 年2月9日某時，以門號0000000000號│洪明哲犯販賣│起訴書附表三││ │行動電話，與持用行動電話門號0000000000號之李│第一級毒品罪│編號1 ││ │志華聯繫交易海洛因事宜，旋於稍後不久，在上址│，累犯，處有│ ││ │洪明哲原租屋處，交付海洛因1 包（約0.45公克）│期徒刑柒年捌│ ││ │予李志華，並收取2,500元之對價而完成交易。 │月。 │ │├──┼──────────────────────┼──────┼──────┤│ 9 │洪明哲於106年2月14日8時11分許至同日9時20分許│洪明哲犯轉讓│起訴書附表三││ │，以門號0000000000號行動電話，與持用行動電話│第一級毒品罪│編號2 ││ │門號0000000000號之李志華聯繫提供海洛因事宜，│，累犯，處有│ ││ │旋於稍後不久，在上址洪明哲原租屋處，無償提供│期徒刑拾月。│ ││ │而轉讓海洛因1包（約0.45公克）予李志華施用。 │ │ │├──┼──────────────────────┼──────┼──────┤│ 10 │洪明哲於106年3月3日8時34分許，以門號00000000│洪明哲犯幫助│起訴書附表三││ │00號行動電話，接獲持用行動電話門號0000000000│施用第一級毒│編號3 ││ │號之李志華來電表示希望向「阿全」購買海洛因施│品罪，累犯，│ ││ │用，洪明哲遂代為聯繫「阿全」，「阿全」隨即於│處有期徒刑伍│ ││ │稍後不久到達雙方約定之新北市○○區○○○路李│月，如易科罰│ ││ │志華任職之店內，交付海洛因1 包（約0.15公克）│金，以新臺幣│ ││ │予李志華供李志華施用，並收取1,000 元之對價而│壹仟元折算壹│ ││ │完成交易。 │日。 │ │├──┼──────────────────────┼──────┼──────┤│ 11 │洪明哲於106年3月17日21時44分許，以門號000000│洪明哲共同犯│起訴書附表四││ │0000號行動電話，與持用行動電話門號0000000000│販賣第二級毒│ ││ │號之某真實姓名年籍不詳之成年男子聯繫交易甲基│品罪，累犯，│ ││ │安非他命事宜後，於同日21時45分許至21時46分許│處有期徒刑貳│ ││ │再以其所持用之上開行動電話，撥打徐宗志（業經│年貳月。 │ ││ │原審判處罪刑確定）所持用之行動電話門號000000│ │ ││ │0000號，指示徐宗志將先前洪明哲所交付之甲基安│ │ ││ │非他命1包（約1公克）轉交該不詳男子，徐宗志隨│ │ ││ │即依指示在新北市○○區○○路○○○○○號3樓203室│ │ ││ │其居所樓下將上開毒品1 包交付該不詳男子，再由│ │ ││ │該不詳男子另行交付1,000 元之對價予洪明哲而完│ │ ││ │成交易。 │ │ │└──┴──────────────────────┴──────┴──────┘